2010년 8월 14일에 시행한 국회직(국회사무처) 8급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
문 1. 다음 법률의 규정과 관련한 설명 중 옳지 않은 것은?
체육시설의 설치·이용에 관한 법률
1.등록 체육시설업:골프장업, 스키장업, 자동차 경주장업 2.신고 체육시설업:요트장업, 조정장업, 카누장업, 빙상장업, 승마장업, 종합 체육시설업, 수영장업, 체육도장업, 골프 연습장업, 체력단련장업, 당구장업, 썰매장업, 무도학원업, 무도장업 제19조(체육시설업의 등록) ① 제12조에 따른 사업계획의 승인을 받은 자가 제11조에 따른 시설을 갖춘 때에는 영업을 시작하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사에게 그 체육시설업의 등록을 하여야 한다. 등록 사항(문화체육관광부령으로 정하는 경미한 등록 사항을 제외한다)을 변경하려는 때에도 또한 같다. 제20조(체육시설업의 신고) 제10조 제1항 제2호에 따른 체육시설업을 하려는 자는 제11조에 따른 시설을 갖추어 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다. 신고 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다. |
②당구장업 신고가 요건불비의 부적법한 신고인 경우에도 신고의 효과는 발생한다.
③썰매장업 신고에 대한 수리거부행위는 취소소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.
④스키장업 신고에 대한 수리거부행위는 취소소송의 대상이 되는 행정처분이다.
⑤골프장업 신고는 수리를 요하는 신고에 해당한다.
[정답] ②
[해설]
①③ 개별법령이 신고와 등록을 구분하여 규정하고 있는 경우(체육시설의 설치․이용에 관한 법률)에는 등록신청은 수리를 요하는 신고와 같기 때문에 등록과 구별되는 신고는 자족적 신고일 수밖에 없다. 따라서 이 경우의 신고에 대한 수리거부는 행정처분이 아니다.
② 자기완결적 신고의 경우 부적법한 신고가 있었다면 행정청이 수리한 경우에도 신고의 효과가 발생하지 아니한다. 따라서 요건미비의 부적법한 신고를 하고 신고영업을 영위한다면 무신고영업으로서 불법영업에 해당하게 된다. 이러한 불법영업에 대해서는 취소처분이 아니라 영업장폐쇄조치(직접강제)로 위법상태를 제거할 수 있다. 또한 무신고 불법영업에 대해서는 통상 벌금형으로 처벌한다.
④⑤ 등록신청은 수리를 요하는 신고이므로 등록체육시설업인 골프장업 신고는 수리를 요하는 신고이고, 스키장업신고에 대한 수리거부는 행정처분에 해당한다.
[해설]
①③ 개별법령이 신고와 등록을 구분하여 규정하고 있는 경우(체육시설의 설치․이용에 관한 법률)에는 등록신청은 수리를 요하는 신고와 같기 때문에 등록과 구별되는 신고는 자족적 신고일 수밖에 없다. 따라서 이 경우의 신고에 대한 수리거부는 행정처분이 아니다.
② 자기완결적 신고의 경우 부적법한 신고가 있었다면 행정청이 수리한 경우에도 신고의 효과가 발생하지 아니한다. 따라서 요건미비의 부적법한 신고를 하고 신고영업을 영위한다면 무신고영업으로서 불법영업에 해당하게 된다. 이러한 불법영업에 대해서는 취소처분이 아니라 영업장폐쇄조치(직접강제)로 위법상태를 제거할 수 있다. 또한 무신고 불법영업에 대해서는 통상 벌금형으로 처벌한다.
④⑤ 등록신청은 수리를 요하는 신고이므로 등록체육시설업인 골프장업 신고는 수리를 요하는 신고이고, 스키장업신고에 대한 수리거부는 행정처분에 해당한다.
문 2. 행정행위의 이유제시에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
①이유제시는 원칙적으로 처분시점에 구비되어야 한다.
②이유제시의 하자가 있는 것만으로도 처분의 무효확인이나 취소를 구할 수 있다.
③판례는 이유제시의 하자의 추완이나 보완은 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 한다는 입장이다.
④이유제시의 하자로 인용판결을 받은 후 처분청이 이를 보완하여 종전과 동일한 내용의 처분을 하더라도 판결의 기속력에 위반되지 않는다.
⑤판례에 의하면 이유제시의 정도는 당사자가 처분사유를 이해할 수 있을 정도로 구체적이어야 하므로 인·허가 사항의 거부 등 신청 당시 당사자가 근거규정을 알 수 있을 정도의 상당한 이유가 있더라도 당해 처분의 근거 및 이유의 구체적 조항 및 내용을 명시하여야 한다.
[정답] ⑤
[해설]
② 통설․판례는 이유제시의 하자를 포함하여 절차하자의 독자적 위법사유를 인정한다.
⑤ 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인․허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다. 행정청이 토지형질변경허가신청을 불허하는 근거규정으로 ‘도시계획법 시행령 제20조’를 명시하지 아니하고 ‘도시계획법’이라고만 기재하였으나, 신청인이 자신의 신청이 개발제한구역의 지정목적에 현저히 지장을 초래하는 것이라는 이유로 구 도시계획법 시행령 제20조 제1항 제2호에 따라 불허된 것임을 알 수 있었던 경우, 그 불허처분은 위법하지 아니하다(대판 2002.5.17, 2000두8912).
[해설]
② 통설․판례는 이유제시의 하자를 포함하여 절차하자의 독자적 위법사유를 인정한다.
⑤ 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인․허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다. 행정청이 토지형질변경허가신청을 불허하는 근거규정으로 ‘도시계획법 시행령 제20조’를 명시하지 아니하고 ‘도시계획법’이라고만 기재하였으나, 신청인이 자신의 신청이 개발제한구역의 지정목적에 현저히 지장을 초래하는 것이라는 이유로 구 도시계획법 시행령 제20조 제1항 제2호에 따라 불허된 것임을 알 수 있었던 경우, 그 불허처분은 위법하지 아니하다(대판 2002.5.17, 2000두8912).
문 3. ｢국가배상법｣에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
①국가배상법 제2조 제1항의 직무집행행위를 판단함에 있어서 행위자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때는 실질적으로 직무행위가 아니거나 행위자측의 주관적인 공무집행 의사가 없었다고 해도 그 행위는 공무원이 ‘직무를 집행함에 당하여’ 한 것으로 보아야 한다.
②국가 등에게 일정한 기준에 따라 상수원수의 수질을 유지하여야 할 의무를 부과하고 있는 수도법의 규정은 국민에게 양질의 수돗물이 공급되게 함으로써 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 것으로서, 그 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하였다면 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 부담한다.
③헌법재판소 재판관의 위법한 직무집행의 결과 잘못된 각하결정을 함으로써 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 상실케 한 경우, 그 침해로 인한 정신상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다.
④법령에 대한 해석이 복잡·미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설·판례조차 일치되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 공무원이 관계법규에 대한 무지와 잘못된 법규해석으로 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아니라 할지라도 과실을 인정할 수 있다.
⑤공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고, 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니다.
[정답] ②
[해설]
① 국가배상법 제2조 제1항의 ‘직무를 집행함에 당하여’라 함은 직접 공무원의 직무집행행위이거나 그와 밀접한 관계에 있는 행위를 포함하고, 이를 판단함에 있어서는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위가 아니거나 또는 행위자로서는 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라도 그 행위는 공무원이 ‘직무를 집행함에 당하여’ 한 것으로 보아야 한다(대판 1995.4.21, 93다14240).
② 상수원수의 수질을 환경기준에 따라 유지하도록 규정하고 있는 관련 법령의 취지·목적·내용과 그 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 의무의 성질 등을 고려할 때, 국가 등에게 일정한 기준에 따라 상수원수의 수질을 유지하여야 할 의무를 부과하고 있는 법령의 규정은 국민에게 양질의 수돗물이 공급되게 함으로써 국민 일반의 건강을 보호하여 공공 일반의 전체적인 이익을 도모하기 위한 것이지, 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 규정이 아니므로, 국민에게 공급된 수돗물의 상수원의 수질이 수질기준에 미달한 경우가 있고, 이로 말미암아 국민이 법령에 정하여진 수질기준에 미달한 상수원수로 생산된 수돗물을 마심으로써 건강상의 위해 발생에 대한 염려 등에 따른 정신적 고통을 받았다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 국가 또는 지방자치단체가 국민에게 손해배상책임을 부담하지 아니한다. 또한 상수원수 2급에 미달하는 상수원수는 고도의 정수처리 후 사용하여야 한다는 환경정책기본법령상의 의무 역시 위에서 본 수질기준 유지의무와 같은 성질의 것이므로, 지방자치단체가 상수원수의 수질기준에 미달하는 하천수를 취수하거나 상수원수 3급 이하의 하천수를 취수하여 고도의 정수처리가 아닌 일반적 정수처리 후 수돗물을 생산·공급하였다고 하더라도, 그렇게 공급된 수돗물이 음용수 기준에 적합하고 몸에 해로운 물질이 포함되어 있지 아니한 이상, 지방자치단체의 위와 같은 수돗물 생산·공급행위가 국민에 대한 불법행위가 되지 아니한다(대판 2001.10.23, 99다36280).
③ 헌법소원심판을 청구한 자로서는 헌법재판소 재판관이 일자 계산을 정확하게 하여 본안판단을 할 것으로 기대하는 것이 당연하고, 따라서 헌법재판소 재판관의 위법한 직무집행의 결과 잘못된 각하결정을 함으로써 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 상실하게 한 이상, 설령 본안판단을 하였더라도 어차피 청구가 기각되었을 것이라는 사정이 있다고 하더라도 잘못된 판단으로 인하여 헌법소원심판 청구인의 위와 같은 합리적인 기대를 침해한 것이고 이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있다고 할 것이므로 그 침해로 인한 정신상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다(대판 2003.7.11, 99다24218).
④ 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없다(대판 1995.10.13, 95다32747).
⑤ 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 법령에 적합
국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는 것으로서, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령 적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니라고 할 것인바, 불법시위를 진압하는 경찰관들의 직무집행이 법령에 위반한 것이라고 하기 위하여는 그 시위진압이 불필요하거나 또는 불법시위의 태양 및 시위 장소의 상황 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용에 비추어 시위진압의 계속 수행 내지 그 방법 등이 현저히 합리성을 결하여 이를 위법하다고 평가할 수 있는 경우이어야 한다(대판 1997.7.25, 94다2480).
[해설]
① 국가배상법 제2조 제1항의 ‘직무를 집행함에 당하여’라 함은 직접 공무원의 직무집행행위이거나 그와 밀접한 관계에 있는 행위를 포함하고, 이를 판단함에 있어서는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위가 아니거나 또는 행위자로서는 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라도 그 행위는 공무원이 ‘직무를 집행함에 당하여’ 한 것으로 보아야 한다(대판 1995.4.21, 93다14240).
② 상수원수의 수질을 환경기준에 따라 유지하도록 규정하고 있는 관련 법령의 취지·목적·내용과 그 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 의무의 성질 등을 고려할 때, 국가 등에게 일정한 기준에 따라 상수원수의 수질을 유지하여야 할 의무를 부과하고 있는 법령의 규정은 국민에게 양질의 수돗물이 공급되게 함으로써 국민 일반의 건강을 보호하여 공공 일반의 전체적인 이익을 도모하기 위한 것이지, 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 규정이 아니므로, 국민에게 공급된 수돗물의 상수원의 수질이 수질기준에 미달한 경우가 있고, 이로 말미암아 국민이 법령에 정하여진 수질기준에 미달한 상수원수로 생산된 수돗물을 마심으로써 건강상의 위해 발생에 대한 염려 등에 따른 정신적 고통을 받았다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 국가 또는 지방자치단체가 국민에게 손해배상책임을 부담하지 아니한다. 또한 상수원수 2급에 미달하는 상수원수는 고도의 정수처리 후 사용하여야 한다는 환경정책기본법령상의 의무 역시 위에서 본 수질기준 유지의무와 같은 성질의 것이므로, 지방자치단체가 상수원수의 수질기준에 미달하는 하천수를 취수하거나 상수원수 3급 이하의 하천수를 취수하여 고도의 정수처리가 아닌 일반적 정수처리 후 수돗물을 생산·공급하였다고 하더라도, 그렇게 공급된 수돗물이 음용수 기준에 적합하고 몸에 해로운 물질이 포함되어 있지 아니한 이상, 지방자치단체의 위와 같은 수돗물 생산·공급행위가 국민에 대한 불법행위가 되지 아니한다(대판 2001.10.23, 99다36280).
③ 헌법소원심판을 청구한 자로서는 헌법재판소 재판관이 일자 계산을 정확하게 하여 본안판단을 할 것으로 기대하는 것이 당연하고, 따라서 헌법재판소 재판관의 위법한 직무집행의 결과 잘못된 각하결정을 함으로써 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 상실하게 한 이상, 설령 본안판단을 하였더라도 어차피 청구가 기각되었을 것이라는 사정이 있다고 하더라도 잘못된 판단으로 인하여 헌법소원심판 청구인의 위와 같은 합리적인 기대를 침해한 것이고 이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있다고 할 것이므로 그 침해로 인한 정신상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다(대판 2003.7.11, 99다24218).
④ 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없다(대판 1995.10.13, 95다32747).
⑤ 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 법령에 적합
국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는 것으로서, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령 적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니라고 할 것인바, 불법시위를 진압하는 경찰관들의 직무집행이 법령에 위반한 것이라고 하기 위하여는 그 시위진압이 불필요하거나 또는 불법시위의 태양 및 시위 장소의 상황 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용에 비추어 시위진압의 계속 수행 내지 그 방법 등이 현저히 합리성을 결하여 이를 위법하다고 평가할 수 있는 경우이어야 한다(대판 1997.7.25, 94다2480).
문 4. 조례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
①“지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.”는 지방자치법 제22조 본문상 ‘그 사무’의 의미는 자치사무와 단체위임사무를 뜻한다.
②지방자치단체의 장이 20일 이내에 공포나 재의를 요구하지 않음으로써 확정된 조례는 지방자치단체의 장이 지체 없이 공포하여야 한다.
③조례제정에 침해유보의 원칙이 적용되는 경우, 그에 관한 법률의 위임은 구체적이어야 한다.
④지방의회 증인에 대한 동행명령장을 지방의회 의장이 발부하도록 한 조례는 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위배된다.
⑤지방자치단체장이 조례에 의해 만들어진 위원회의 위원을 위촉 또는 해촉할 때 지방의회의 동의를 받도록 하는 것은 허용된다.
[정답] ③
[해설]
① 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 권한에 속하는 모든 사무(자치사무․단체위임사무)에 관하여 조례를 제정할 수 있다(지방자치법 제22조 본문). 그러나 기관위임사무는 지방자치단체의 사무가 아니므로 조례제정사항에서 제외된다.
② 조례안이 지방의회에서 의결된 때에는 의장은 의결된 날로부터 5일 이내에 지방자치단체장에게 이송하여야 하고(지방자치법 제26조 제1항), 지방자치단체의 장(교육감)은 지방의회가 의결한 조례안을 이송받은 때에는 20일 이내에 이를 공포하여야 한다(지방자치법 제26조 제2항, 지방교육자치에 관한 법률 제14조 제3항). 지방자치단체의 장이 제2항의 기간에 공포하지 아니하거나 재의요구를 하지 아니할 때에도 그 조례안은 조례로서 확정된다(지방자치법 제26조 제5항). 지방자치단체의 장은 확정된 조례를 지체 없이 공포하여야 한다. 조례가 확정된 후 또는 확정조례가 지방자치단체의 장에게 이송된 후 5일 이내에 지방자치단체의 장이 공포하지 아니하면 지방의회의 의장이 이를 공포한다(동조 제6항).
③ 조례는 다른 행정입법과는 달리 구체적인 위임만이 아니라 포괄적인 위임도 가능하다는 긍정설이 다수설․판례이다.
④ 지방의회에서의 사무감사․조사를 위한 증인의 동행명령장제도도 증인의 신체의 자유를 억압하여 일정 장소로 인치하는 것으로서 헌법 제12조 제3항의 ‘체포 또는 구속’에 준하는 사태로 보아야 하고, 거기에 현행범 체포와 같이 사후에 영장을 발부받지 아니하면 목적을 달성할 수 없는 긴박성이 있다고 인정할 수는 없으므로, 헌법 제12조 제3항에 의하여 법관이 발부한 영장의 제시가 있어야 함에도 불구하고 동행명령장을 법관이 아닌 지방의회 의장이 발부하고 이에 기하여 증인의 신체의 자유를 침해하여 증인을 일정 장소에 인치하도록 규정된 조례안은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반된 것이다(대판 1995.6.30, 93추83).
⑤ 지방자치단체장의 기관구성원 임명․위촉권한이 조례에 의하여 비로소 부여되는 경우는 조례에 의하여 단체장의 임명권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘 수 있다(대판 2004.7.22, 2003추44).
[해설]
① 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 권한에 속하는 모든 사무(자치사무․단체위임사무)에 관하여 조례를 제정할 수 있다(지방자치법 제22조 본문). 그러나 기관위임사무는 지방자치단체의 사무가 아니므로 조례제정사항에서 제외된다.
② 조례안이 지방의회에서 의결된 때에는 의장은 의결된 날로부터 5일 이내에 지방자치단체장에게 이송하여야 하고(지방자치법 제26조 제1항), 지방자치단체의 장(교육감)은 지방의회가 의결한 조례안을 이송받은 때에는 20일 이내에 이를 공포하여야 한다(지방자치법 제26조 제2항, 지방교육자치에 관한 법률 제14조 제3항). 지방자치단체의 장이 제2항의 기간에 공포하지 아니하거나 재의요구를 하지 아니할 때에도 그 조례안은 조례로서 확정된다(지방자치법 제26조 제5항). 지방자치단체의 장은 확정된 조례를 지체 없이 공포하여야 한다. 조례가 확정된 후 또는 확정조례가 지방자치단체의 장에게 이송된 후 5일 이내에 지방자치단체의 장이 공포하지 아니하면 지방의회의 의장이 이를 공포한다(동조 제6항).
③ 조례는 다른 행정입법과는 달리 구체적인 위임만이 아니라 포괄적인 위임도 가능하다는 긍정설이 다수설․판례이다.
④ 지방의회에서의 사무감사․조사를 위한 증인의 동행명령장제도도 증인의 신체의 자유를 억압하여 일정 장소로 인치하는 것으로서 헌법 제12조 제3항의 ‘체포 또는 구속’에 준하는 사태로 보아야 하고, 거기에 현행범 체포와 같이 사후에 영장을 발부받지 아니하면 목적을 달성할 수 없는 긴박성이 있다고 인정할 수는 없으므로, 헌법 제12조 제3항에 의하여 법관이 발부한 영장의 제시가 있어야 함에도 불구하고 동행명령장을 법관이 아닌 지방의회 의장이 발부하고 이에 기하여 증인의 신체의 자유를 침해하여 증인을 일정 장소에 인치하도록 규정된 조례안은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반된 것이다(대판 1995.6.30, 93추83).
⑤ 지방자치단체장의 기관구성원 임명․위촉권한이 조례에 의하여 비로소 부여되는 경우는 조례에 의하여 단체장의 임명권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘 수 있다(대판 2004.7.22, 2003추44).
문 5. 일부취소 및 일부철회에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
①국고보조조림결정에서 정한 조건에 일부만 위반한 경우 그 보조조림결정의 전부를 취소한 것은 위법하다고 한 판례가 있다.
②승합자동차를 운전한 자에 대하여 운전면허를 취소할 경우 제1종 보통면허와 대형면허를 취소할 수는 있지만 특수면허를 취소할 수는 없다.
③제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우에 제1종 대형면허와 원동기장치자전거면허도 취소할 수 있다.
④자동차운수사업 면허조건 등에 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로서 사업정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 하였다면 그 금액은 얼마로 할 것인지 등에 관하여 재량권이 부여되어 있다 할 것이고 과징금 부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법한 경우 법원으로서는 그 한도액을 초과한 부분만을 취소하면 된다.
⑤법원이 행정청의 정보공개거부처분의 위법 여부를 심리한 결과 공개를 거부한 정보에 비공개 대상정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합되어 있고 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있음을 인정할 수 있을 때에는, 위 정보 중 공개가 가능한 부분은 특정하고 판결의 주문에 행정청의 위 거부처분 중 공개가 가능한 정보에 관한 부분만을 취소한다고 표시하여야 한다.
[정답] ④
[해설]
① 지방자치단체로부터 국고보조조림목으로 1983년에 180,000본, 1984년에 114,000본의 보조묘목을 받아 조림작업을 실행함에 있어 1983년분 88,500 본을 조림하지 않고 폐기, 미식재 등으로 훼손처분하고 1984년분 52,000 본을 그 조건대로 식재 조림하지 않아 지방자치단체로부터 보조금관리법 제17조 제1항, 제19조 제1항에 의거 국고보조조림조치 모두를 취소하고 그 묘목대금 상당금원의 반환을 명받은 경우, 비록 조림계약자들이 보조묘목의 조림을 실행함에 있어 그 일부분을 보조결정 내용과 조건에 따라 조림하지 않고 폐기등 훼손처분하거나 보조조건에 위반하여 식재하였더라도 그 이외의 부분은 보조결정내용과 조건에 따라 정당하게 조림하였다고 보여지므로 이러한 사정과 국고보조조림결정의 경위 등을 고려하면 국고보조조림결정 중 정당하게 조림한 부분까지 합쳐 전체를 취소한 것은 위법하다고 보아야 할 것이다(대판 1986.12.9, 86누276).
② 제1종 보통 운전면허와 제1종 대형 운전면허의 소지자가 제1종 보통 운전면허로 운전할 수 있는 승합차를 음주운전하다가 적발되어 두 종류의 운전면허를 모두 취소당한 사안에서, 그 취소처분으로 생업에 막대한 지장을 초래하게 되어 가족의 생계조차도 어려워질 수 있다는 당사자의 불이익보다는 교통법규의 준수 또는 주취운전으로 인한 사고의 예방이라는 공익목적실현의 필요성이 더욱 크고, 당해 처분 중 제1종 대형 운전면허의 취소가 재량권을 일탈한 것으로 본다면 상대방은 그 운전면허로 다시 승용 및 승합자동차를 운전할 수 있게 되어 주취운전에도 불구하고 아무런 불이익을 받지 않게 되어 현저히 형평을 잃은 결과가 초래된다는 이유로, 이와 달리 제1종 대형 운전면허부분에 대한 운전면허취소처분이 재량권의 한계를 넘는 위법한 처분이라고 본 원심판결을 파기한 사례(대판 1997.3.11, 96누15176)
③ 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이기는 하나(일부철회의 원칙), 자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허(대인적 허가)일 뿐만 아니라 도로교통법 시행규칙 제26조 [별표 14]에 의하면, 제1종 대형면허 소지자는 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 자동차와 원동기장치자전거를, 제1종 보통면허 소지자는 원동기장치자전거까지 운전할 수 있도록 규정하고 있어서 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량의 음주운전은 당해 운전면허뿐만 아니라 제1종 대형면허로도 가능하고, 또한 제1종 대형면허나 제1종 보통면허의 취소에는 당연히 원동기장치자전거의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 세 종류의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우에 이와 관련된 면허인 제1종 대형면허와 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있는 것으로 보아야 한다(대판 1997.5.16, 97누2313).
④ 자동차운수사업 면허조건 등에 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로서 사업정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 하였다면 그 금액은 얼마로 할 것인지 등에 관하여 재량권이 부여되어 있다 할 것이고, 과징금 최고한도액 5,000,000원의 부과처분만으로는 적절치 않다고 여길 경우 사업정지쪽을 택할 수도 있다 할 것이므로 과징금 부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수는 없다(대판 1993.7.27, 93누1077).
⑤ 대판 2003.3.11, 2001두6425.
[해설]
① 지방자치단체로부터 국고보조조림목으로 1983년에 180,000본, 1984년에 114,000본의 보조묘목을 받아 조림작업을 실행함에 있어 1983년분 88,500 본을 조림하지 않고 폐기, 미식재 등으로 훼손처분하고 1984년분 52,000 본을 그 조건대로 식재 조림하지 않아 지방자치단체로부터 보조금관리법 제17조 제1항, 제19조 제1항에 의거 국고보조조림조치 모두를 취소하고 그 묘목대금 상당금원의 반환을 명받은 경우, 비록 조림계약자들이 보조묘목의 조림을 실행함에 있어 그 일부분을 보조결정 내용과 조건에 따라 조림하지 않고 폐기등 훼손처분하거나 보조조건에 위반하여 식재하였더라도 그 이외의 부분은 보조결정내용과 조건에 따라 정당하게 조림하였다고 보여지므로 이러한 사정과 국고보조조림결정의 경위 등을 고려하면 국고보조조림결정 중 정당하게 조림한 부분까지 합쳐 전체를 취소한 것은 위법하다고 보아야 할 것이다(대판 1986.12.9, 86누276).
② 제1종 보통 운전면허와 제1종 대형 운전면허의 소지자가 제1종 보통 운전면허로 운전할 수 있는 승합차를 음주운전하다가 적발되어 두 종류의 운전면허를 모두 취소당한 사안에서, 그 취소처분으로 생업에 막대한 지장을 초래하게 되어 가족의 생계조차도 어려워질 수 있다는 당사자의 불이익보다는 교통법규의 준수 또는 주취운전으로 인한 사고의 예방이라는 공익목적실현의 필요성이 더욱 크고, 당해 처분 중 제1종 대형 운전면허의 취소가 재량권을 일탈한 것으로 본다면 상대방은 그 운전면허로 다시 승용 및 승합자동차를 운전할 수 있게 되어 주취운전에도 불구하고 아무런 불이익을 받지 않게 되어 현저히 형평을 잃은 결과가 초래된다는 이유로, 이와 달리 제1종 대형 운전면허부분에 대한 운전면허취소처분이 재량권의 한계를 넘는 위법한 처분이라고 본 원심판결을 파기한 사례(대판 1997.3.11, 96누15176)
③ 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이기는 하나(일부철회의 원칙), 자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허(대인적 허가)일 뿐만 아니라 도로교통법 시행규칙 제26조 [별표 14]에 의하면, 제1종 대형면허 소지자는 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 자동차와 원동기장치자전거를, 제1종 보통면허 소지자는 원동기장치자전거까지 운전할 수 있도록 규정하고 있어서 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량의 음주운전은 당해 운전면허뿐만 아니라 제1종 대형면허로도 가능하고, 또한 제1종 대형면허나 제1종 보통면허의 취소에는 당연히 원동기장치자전거의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 세 종류의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우에 이와 관련된 면허인 제1종 대형면허와 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있는 것으로 보아야 한다(대판 1997.5.16, 97누2313).
④ 자동차운수사업 면허조건 등에 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로서 사업정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 하였다면 그 금액은 얼마로 할 것인지 등에 관하여 재량권이 부여되어 있다 할 것이고, 과징금 최고한도액 5,000,000원의 부과처분만으로는 적절치 않다고 여길 경우 사업정지쪽을 택할 수도 있다 할 것이므로 과징금 부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수는 없다(대판 1993.7.27, 93누1077).
⑤ 대판 2003.3.11, 2001두6425.
문 6. 공무원의 신분관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
①임용 당시 공무원 임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다고 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다.
②결격사유가 있는 공무원이 임용된 이후에 그 근무경력을 바탕으로 신규임용에 해당하는 특별임용이 된 경우, 특별임용 당시에 결격사유가 없었다면 당해 특별임용은 당연무효는 아니다.
③임용결격자가 공무원으로 임명되어 사실상 근무하여 온 경우에도 임용이 당연무효인 이상 적법한 공무원으로서의 신분을 취득한 것이라고 볼 수 없으므로 공무원연금법에 의한 퇴직급여 등을 청구할 수 없다.
④직제·정원 개폐 등에 따라 폐직 또는 과원이 되었을 때, 전직시험에서 세 번 이상 불합격한 자로서 직무수행능력이 부족하다고 인정될 때, 대기명령을 받은 자의 근무성적 향상을 기대하기 어렵다고 인정되는 때 등의 사유로 직권면직을 시킬 경우 미리 관할 징계위원회의 의견을 들어야 한다.
⑤소청심사위원회는 가결정한 경우를 제외하고 소청심사청구를 접수한 날로부터 60일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 하고, 소청인의 진술권을 배제한 결정은 무효가 된다.
[정답] ④
[해설]
① 경찰공무원법에 규정되어 있는 경찰관임용 결격사유는 경찰관으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 임용 당시 경찰관임용 결격사유가 있었다면 비록 임용권자의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다(대판 2005.7.28, 2003두469).
② 당초 임용 이래 공무원으로 근무하여 온 경력에 바탕을 두고 구 지방공무원법 제27조 제2항 제3호 등을 근거로 하여 특별임용 방식으로 임용이 이루어졌다면 이는 당초 임용과는 별도로 그 자체가 하나의 신규임용이라고 할 것이므로, 그 효력도 특별임용이 이루어질 당시를 기준으로 판단하여야 할 것인데, 당초 임용 당시에는 집행유예 기간 중에 있었으나 특별임용 당시 이미 집행유예 기간 만료일로부터 2년이 경과하였다면 같은 법 제31조 제4호에서 정하는 공무원 결격사유에 해당할 수 없고, 다만 당초 임용과의 관계에서는 공무원 결격사유에 해당하여 당초 처분 이후 공무원으로 근무하였다고 하더라도 그것이 적법한 공무원 경력으로 되지 아니하는 점에서 특별임용의 효력에 영향을 미친다고 할 수 있으나, 위 특별임용의 하자는 결국 소정의 경력을 갖추지 못한 자에 대하여 특별임용시험의 방식으로 신규임용을 한 하자에 불과하여 취소사유가 된다고 함은 별론으로 하고, 그 하자가 중대․명백하여 특별임용이 당연무효로 된다고 할 수는 없다(대판 1998.10.23, 98두12932).
③ 공무원연금법에 의한 퇴직연금 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여서는 공무원의 신분을 취득할 수 없는 것이므로, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔고 또 공무원연금제도가 공무원의 재직 중의 성실한 복무에 대한 공로보상적 성격과 사회보장적 기능을 가지고 있다고 하더라도, 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직연금을 청구할 수 없다(대판 1995.9.29, 95누7833).
④ 임용권자는 제1항 제3호부터 제8호까지의 규정(㉠ 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 따라 폐직 또는 과원이 되었을 때, ㉡ 휴직 기간이 끝나거나 휴직 사유가 소멸된 후에도 직무에 복귀하지 아니하거나 직무를 감당할 수 없을 때, ㉢ 전직시험에서 세 번 이상 불합격한 자로서 직무수행 능력이 부족하다고 인정된 때, ㉣ 징병검사․입영 또는 소집의 명령을 받고 정당한 사유 없이 이를 기피하거나 군복무를 위하여 휴직 중에 있는 자가 군복무 중 군무(軍務)를 이탈하였을 때, ㉤ 해당 직급에서 직무를 수행하는 데 필요한 자격증의 효력이 없어지거나 면허가 취소되어 담당 직무를 수행할 수 없게 된 때, ㉥ 고위공무원단에 속하는 공무원이 적격심사 결과 부적격 결정을 받은 때)에 따라 면직시킬 경우에는 미리 관할 징계위원회의 의견을 들어야 한다. 다만, 제1항 제5호(대기 명령을 받은 자가 그 기간에 능력 또는 근무성적의 향상을 기대하기 어렵다고 인정된 때)에 따라 면직시킬 경우에는 징계위원회의 동의를 받아야 한다(동조 제2항).
⑤ 국가공무원법 제76조 제5항.
[해설]
① 경찰공무원법에 규정되어 있는 경찰관임용 결격사유는 경찰관으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 임용 당시 경찰관임용 결격사유가 있었다면 비록 임용권자의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다(대판 2005.7.28, 2003두469).
② 당초 임용 이래 공무원으로 근무하여 온 경력에 바탕을 두고 구 지방공무원법 제27조 제2항 제3호 등을 근거로 하여 특별임용 방식으로 임용이 이루어졌다면 이는 당초 임용과는 별도로 그 자체가 하나의 신규임용이라고 할 것이므로, 그 효력도 특별임용이 이루어질 당시를 기준으로 판단하여야 할 것인데, 당초 임용 당시에는 집행유예 기간 중에 있었으나 특별임용 당시 이미 집행유예 기간 만료일로부터 2년이 경과하였다면 같은 법 제31조 제4호에서 정하는 공무원 결격사유에 해당할 수 없고, 다만 당초 임용과의 관계에서는 공무원 결격사유에 해당하여 당초 처분 이후 공무원으로 근무하였다고 하더라도 그것이 적법한 공무원 경력으로 되지 아니하는 점에서 특별임용의 효력에 영향을 미친다고 할 수 있으나, 위 특별임용의 하자는 결국 소정의 경력을 갖추지 못한 자에 대하여 특별임용시험의 방식으로 신규임용을 한 하자에 불과하여 취소사유가 된다고 함은 별론으로 하고, 그 하자가 중대․명백하여 특별임용이 당연무효로 된다고 할 수는 없다(대판 1998.10.23, 98두12932).
③ 공무원연금법에 의한 퇴직연금 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여서는 공무원의 신분을 취득할 수 없는 것이므로, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔고 또 공무원연금제도가 공무원의 재직 중의 성실한 복무에 대한 공로보상적 성격과 사회보장적 기능을 가지고 있다고 하더라도, 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직연금을 청구할 수 없다(대판 1995.9.29, 95누7833).
④ 임용권자는 제1항 제3호부터 제8호까지의 규정(㉠ 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 따라 폐직 또는 과원이 되었을 때, ㉡ 휴직 기간이 끝나거나 휴직 사유가 소멸된 후에도 직무에 복귀하지 아니하거나 직무를 감당할 수 없을 때, ㉢ 전직시험에서 세 번 이상 불합격한 자로서 직무수행 능력이 부족하다고 인정된 때, ㉣ 징병검사․입영 또는 소집의 명령을 받고 정당한 사유 없이 이를 기피하거나 군복무를 위하여 휴직 중에 있는 자가 군복무 중 군무(軍務)를 이탈하였을 때, ㉤ 해당 직급에서 직무를 수행하는 데 필요한 자격증의 효력이 없어지거나 면허가 취소되어 담당 직무를 수행할 수 없게 된 때, ㉥ 고위공무원단에 속하는 공무원이 적격심사 결과 부적격 결정을 받은 때)에 따라 면직시킬 경우에는 미리 관할 징계위원회의 의견을 들어야 한다. 다만, 제1항 제5호(대기 명령을 받은 자가 그 기간에 능력 또는 근무성적의 향상을 기대하기 어렵다고 인정된 때)에 따라 면직시킬 경우에는 징계위원회의 동의를 받아야 한다(동조 제2항).
⑤ 국가공무원법 제76조 제5항.
문 7. ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣상의 사업인정에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
①사업인정은 특정한 사업이 공용수용을 할 만한 공익사업에 해당함을 인정하는 국가의 행위로서 그 성질은 확인행위가 아니라 형성행위이다.
②사업인정의 제소기간이 도과한 후 수용재결을 다투면서 사업인정행위의 위법성을 주장할 수 있다.
③사업인정고시가 있게 되면, 수용할 목적물의 범위가 확정되고 사업시행자에게 보상의무가 발생한다.
④토지소유자가 사업인정의 고시일로부터 1년 이내에 토지수용위원회에 재결신청을 하지 않으면 사업인정고시가 있은 날로부터 1년이 되는 날에 사업인정은 실효된다.
⑤사업인정은 수용할 목적물의 소유자에게 개별통지한 날부터 그 효력을 발생한다.
[정답] ①
[해설]
① 토지수용을 위한 사업인정은 단순한 확인행위가 아니라 형성행위이고 당해 사업이 비록 토지를 수용할 수 있는 사업에 해당된다 하더라도 행정청으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부를 모든 사정을 참작하여 구체적으로 판단하여야 하는 것이므로 사업인정의 여부는 행정청의 재량에 속한다(대판 1992.11.13, 92누596).
② 사업인정 단계에서의 하자를 다투지 아니하여 이미 쟁송기간이 도과한 수용재결 단계에 있어서는 위 사업인정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없다면 그 처분의 불가쟁력에 의하여 사업인정처분의 위법․부당함을 이유로 수용재결처분의 취소를 구할 수 없다(대판 1987.9.8, 87누395).
③ 사업인정이 고시되면 고시한 날로부터 사업인정의 효과와 수용목적물 확정의 효과가 발생한다. 그러나 사업시행자의 손실보상의무가 발생하는 것은 시행자가 건축물 소유자에 대하여 건축물 등의 이전, 제거처분을 한 경우에 비로소 손실보상의무가 발생한다고 보아야 할 것이다.
④ 사업시행자가 사업인정의 고시가 있은 날부터 1년 이내에 재결신청을 하지 아니한 때에는 사업인정고시가 있은 날부터 1년이 되는 날의 ‘다음 날’에 사업인정은 그 효력을 상실한다(동법 제23조 제1항). 즉, 1년이 되는 날이 아니라 다음 날에 효력을 상실한다.
⑤ 사업인정은 소유자에게 개별통지한 날이 아니라 고시한 날부터 그 효력을 발생한다(동법 제22조 제3항).
[해설]
① 토지수용을 위한 사업인정은 단순한 확인행위가 아니라 형성행위이고 당해 사업이 비록 토지를 수용할 수 있는 사업에 해당된다 하더라도 행정청으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부를 모든 사정을 참작하여 구체적으로 판단하여야 하는 것이므로 사업인정의 여부는 행정청의 재량에 속한다(대판 1992.11.13, 92누596).
② 사업인정 단계에서의 하자를 다투지 아니하여 이미 쟁송기간이 도과한 수용재결 단계에 있어서는 위 사업인정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없다면 그 처분의 불가쟁력에 의하여 사업인정처분의 위법․부당함을 이유로 수용재결처분의 취소를 구할 수 없다(대판 1987.9.8, 87누395).
③ 사업인정이 고시되면 고시한 날로부터 사업인정의 효과와 수용목적물 확정의 효과가 발생한다. 그러나 사업시행자의 손실보상의무가 발생하는 것은 시행자가 건축물 소유자에 대하여 건축물 등의 이전, 제거처분을 한 경우에 비로소 손실보상의무가 발생한다고 보아야 할 것이다.
④ 사업시행자가 사업인정의 고시가 있은 날부터 1년 이내에 재결신청을 하지 아니한 때에는 사업인정고시가 있은 날부터 1년이 되는 날의 ‘다음 날’에 사업인정은 그 효력을 상실한다(동법 제23조 제1항). 즉, 1년이 되는 날이 아니라 다음 날에 효력을 상실한다.
⑤ 사업인정은 소유자에게 개별통지한 날이 아니라 고시한 날부터 그 효력을 발생한다(동법 제22조 제3항).
문 8. 국가와 지방자치단체의 관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
①중앙행정기관의 장 또는 시·도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여도 조언 또는 권고하거나 지도할 수 있다.
②지방자치단체 사무에 관한 광역자치단체장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우 주무부장관이 기간을 정하여 시정을 명하고 그 기간내에 이행하지 아니할 때에는 취소 또는 정지를 할 수 있고, 이 때 ‘법령에 위반되는 경우’라 함은 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우도 포함된다.
③지방자치단체의 장이 법령규정에 의하여 그 의무에 속하는 국가위임사무 또는 시·도 위임사무의 관리 및 집행을 명백히 해태하고 있다고 인정되는 때에는 감독기관은 직무이행명령을 내릴 수 있다.
④중앙행정기관은 지방자치단체의 법령위반사항을 적발하기 위한 감사를 할 수 있다.
⑤지방의회가 재의결한 사항에 대해 감독기관이 직접 소를 제기할 수 있는 경우가 있다.
[정답] ④
[해설]
① 조언의 대상사무에 대해 법률은 자치사무와 단체위임사무에 대해서만 규정하고 있지만, 기관위임사무에 대해서도 인정된다.
② 지방자치법 제157조 제1항 전문은 “지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시․도에 대하여는 주무부장관이, 시․군 및 자치구에 대하여는 시․도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 항 후문은 “이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다.”고 규정하고 있는바, 지방자치법 제157조 제1항 전문 및 후문에서 규정하고 있는 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 명령이나 처분이 현저히 부당하여 공익을 해하는 경우, 즉 합목적성을 현저히 결하는 경우와 대비되는 개념으로, 시․군․구의 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈․남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다고 할 것이므로, 시․군․구의 장의 자치사무의 일종인 당해 지방자치단체 소속 공무원에 대한 승진처분이 재량권을 일탈․남용하여 위법하게 된 경우 시․도지사는 지방자치법 제157조 제1항 후문에 따라 그에 대한 시정명령이나 취소 또는 정지를 할 수 있다[대판(전원합의체) 2007.3.22, 2005추62].
④ 행정안전부장관이나 시․도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나(보고수령권) 서류․장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 이 경우 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시한다(동법 제171조 제1항).
⑤ 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 시ㆍ도에 대하여는 주무부장관이, 시ㆍ군 및 자치구에 대하여는 시ㆍ도지사가 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의요구를 받은 지방자치단체의 장은 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다(지방자치법 제172조 제1항). 제1항의 요구에 대하여 재의의 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다(동조 제2항). 지방자치단체의 장은 제2항에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 필요하다고 인정되면 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다(동조 제3항). 주무부장관이나 시ㆍ도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이 소(訴)를 제기하지 아니하면 그 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다(동조 제4항). 제4항에 따른 제소의 지시는 제3항의 기간이 지난 날부터 7일 이내에 하고, 해당 지방자치단체의 장은 제소지시를 받은 날부터 7일 이내에 제소하여야 한다(동조 제5항). 주무부장관이나 시ㆍ도지사는 제5항의 기간이 지난 날부터 7일 이내에 직접 제소할 수 있다(동조 제6항).
[해설]
① 조언의 대상사무에 대해 법률은 자치사무와 단체위임사무에 대해서만 규정하고 있지만, 기관위임사무에 대해서도 인정된다.
② 지방자치법 제157조 제1항 전문은 “지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시․도에 대하여는 주무부장관이, 시․군 및 자치구에 대하여는 시․도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 항 후문은 “이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다.”고 규정하고 있는바, 지방자치법 제157조 제1항 전문 및 후문에서 규정하고 있는 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 명령이나 처분이 현저히 부당하여 공익을 해하는 경우, 즉 합목적성을 현저히 결하는 경우와 대비되는 개념으로, 시․군․구의 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈․남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다고 할 것이므로, 시․군․구의 장의 자치사무의 일종인 당해 지방자치단체 소속 공무원에 대한 승진처분이 재량권을 일탈․남용하여 위법하게 된 경우 시․도지사는 지방자치법 제157조 제1항 후문에 따라 그에 대한 시정명령이나 취소 또는 정지를 할 수 있다[대판(전원합의체) 2007.3.22, 2005추62].
④ 행정안전부장관이나 시․도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나(보고수령권) 서류․장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 이 경우 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시한다(동법 제171조 제1항).
⑤ 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 시ㆍ도에 대하여는 주무부장관이, 시ㆍ군 및 자치구에 대하여는 시ㆍ도지사가 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의요구를 받은 지방자치단체의 장은 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다(지방자치법 제172조 제1항). 제1항의 요구에 대하여 재의의 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다(동조 제2항). 지방자치단체의 장은 제2항에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 필요하다고 인정되면 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다(동조 제3항). 주무부장관이나 시ㆍ도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이 소(訴)를 제기하지 아니하면 그 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다(동조 제4항). 제4항에 따른 제소의 지시는 제3항의 기간이 지난 날부터 7일 이내에 하고, 해당 지방자치단체의 장은 제소지시를 받은 날부터 7일 이내에 제소하여야 한다(동조 제5항). 주무부장관이나 시ㆍ도지사는 제5항의 기간이 지난 날부터 7일 이내에 직접 제소할 수 있다(동조 제6항).
문 9. 행정법상 공익에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
①행정청은 공유재산 증대의 목적을 위해 자신의 행정권을 행사할 수 있다.
②공익상 필요한 경우 공표된 재량준칙과 다른 처분을 할 수 있다.
③비례의 원칙을 적용함에 있어서 공익 상호간의 이익형량이 필요한 경우도 있다.
④명문의 근거가 없는 경우에도 공익상 필요한 경우 철회가 가능하다.
⑤재량행위에 있어서 공익상 이유로 거부처분을 할 수 있다.
[정답] ①
[해설]
① 공유재산 증대목적은 공익상의 목적이 아닌 사경제주체로서의 행위이기 때문에 사법관계로서 행정권을 행사할 수 없다.
④ 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소(강학상 철회；필자 주)할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다(대판 2004.11.26, 2003두10251․10268).
[해설]
① 공유재산 증대목적은 공익상의 목적이 아닌 사경제주체로서의 행위이기 때문에 사법관계로서 행정권을 행사할 수 없다.
④ 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소(강학상 철회；필자 주)할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다(대판 2004.11.26, 2003두10251․10268).
문 10. X법률 및 같은 법 시행령은 65세 이상의 자에게 노령수당의 지급을 규정하고 있다. 같은 법 시행령은 노령수당의 지급수준을 노인복지 등을 참작하여 매년 예산의 범위 안에서 보건복지부장관이 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 보건복지부장관은 70세 이상의 국민기초생활수급대상 노인에게만 노령수당을 지급하도록 노인복지지침을 정하였고, 이러한 지침에 따라 69세인 노인 甲은 관할행정청으로부터 노령수당지급대상에서 제외되는 처분을 받았다. 이 사례와 관련하여 제시될 수 있는 견해로서 타당하지 않은 것은?
①헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것이고, 법령의 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 행정규칙형식의 법규명령은 국회입법의 원칙에 반하지 않는다.
②행정규제기본법 제4조 제2항 단서는 “법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 이는 행정규칙형식의 법규명령을 명문으로 인정한 것으로 평가할 수 있다.
③위 노인복지지침은 X법률 및 같은 법 시행령의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가지므로, 위 노인복지지침에 따른 제외처분은 적법하다.
④판례에 따르면 법령의 위임에 근거한 국세청장훈령인 재산제세사무처리규정은 법규명령으로서의 효력을 가진다.
⑤법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적인 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하지 아니한 경우에는 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령내용을 구체적으로 정할 수 있다.
[정답] ③
[해설]
① 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것이고, 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다(헌재결 2004.10.28, 99헌바91).
③ 법령보충적인 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 범위 내에서만 그것들과 결합하여 법규적 효력을 가지고, 노인복지법 제13조 제2항의 규정에 따른 노인복지법 시행령 제17조, 제20조 제1항은 노령수당의 지급대상자의 연령범위에 관하여 위 법 조항과 동일하게 ‘65세 이상의 자’로 반복하여 규정한 다음, 소득수준 등을 참작한 일정소득 이하의 자라고 하는 지급대상자의 선정기준과 그 지급대상자에 대한 구체적인 지급수준(지급액) 등의 결정을 보건사회부장관에게 위임하고 있으므로, 보건사회부장관이 노령수당의 지급대상자에 관하여 정할 수 있는 것은 65세 이상의 노령자 중에서 그 선정기준이 될 소득수준 등을 참작한 일정소득 이하의 자인 지급대상자의 범위와 그 지급대상자에 대하여 매년 예산확보상황 등을 고려한 구체적인 지급수준과 지급시기, 지급방법 등일 뿐이지, 나아가 지급대상자의 최저연령을 법령상의 규정보다 높게 정하는 등 노령수당의 지급대상자의 범위를 법령의 규정보다 축소․조정하여 정할 수는 없다고 할 것임에도, 보건사회부장관이 정한 1994년도 노인복지사업지침은 노령수당의 지급대상자를 ‘70세 이상’의 생활보호대상자로 규정함으로써 당초 법령이 예정한 노령수당의 지급대상자를 부당하게 축소․조정하였고, 따라서 위 지침 가운데 노령수당의 지급대상자를 ‘70세 이상’으로 규정한 부분은 법령의 위임한계를 벗어난 것이어서 그 효력이 없다(대판 1996.4.12, 95누7727).
④ 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호에 의하여 투기거래를 규정한 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제980호)은 그 형식은 행정규칙으로 되어 있으나 위 시행령의 규정을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 법규명령과 같은 효력(대외적인 구속력)을 가지는 것이므로 과세관청이 위 규정에 정하는 바에 따라 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거치지 아니하고 위 규정 제72조 제3항 제8호 소정의 투기거래로 인정하여 양도소득세를 과세하는 것은 위법이다(대판 1989.11.14, 89누5676).
⑤ 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여(행정규칙 자체의 독자적 효력으로서가 아니라 상위법령과 결합하여서만 법규적 효력을 가진다는 점에서, 행정규칙 자체로서 예외적으로 법규성이 인정되는 규범구체화행정규칙과 다름；필자 주) 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다(대판 2008.3.27, 2006두3742․3759).
[해설]
① 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것이고, 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다(헌재결 2004.10.28, 99헌바91).
③ 법령보충적인 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 범위 내에서만 그것들과 결합하여 법규적 효력을 가지고, 노인복지법 제13조 제2항의 규정에 따른 노인복지법 시행령 제17조, 제20조 제1항은 노령수당의 지급대상자의 연령범위에 관하여 위 법 조항과 동일하게 ‘65세 이상의 자’로 반복하여 규정한 다음, 소득수준 등을 참작한 일정소득 이하의 자라고 하는 지급대상자의 선정기준과 그 지급대상자에 대한 구체적인 지급수준(지급액) 등의 결정을 보건사회부장관에게 위임하고 있으므로, 보건사회부장관이 노령수당의 지급대상자에 관하여 정할 수 있는 것은 65세 이상의 노령자 중에서 그 선정기준이 될 소득수준 등을 참작한 일정소득 이하의 자인 지급대상자의 범위와 그 지급대상자에 대하여 매년 예산확보상황 등을 고려한 구체적인 지급수준과 지급시기, 지급방법 등일 뿐이지, 나아가 지급대상자의 최저연령을 법령상의 규정보다 높게 정하는 등 노령수당의 지급대상자의 범위를 법령의 규정보다 축소․조정하여 정할 수는 없다고 할 것임에도, 보건사회부장관이 정한 1994년도 노인복지사업지침은 노령수당의 지급대상자를 ‘70세 이상’의 생활보호대상자로 규정함으로써 당초 법령이 예정한 노령수당의 지급대상자를 부당하게 축소․조정하였고, 따라서 위 지침 가운데 노령수당의 지급대상자를 ‘70세 이상’으로 규정한 부분은 법령의 위임한계를 벗어난 것이어서 그 효력이 없다(대판 1996.4.12, 95누7727).
④ 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호에 의하여 투기거래를 규정한 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제980호)은 그 형식은 행정규칙으로 되어 있으나 위 시행령의 규정을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 법규명령과 같은 효력(대외적인 구속력)을 가지는 것이므로 과세관청이 위 규정에 정하는 바에 따라 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거치지 아니하고 위 규정 제72조 제3항 제8호 소정의 투기거래로 인정하여 양도소득세를 과세하는 것은 위법이다(대판 1989.11.14, 89누5676).
⑤ 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여(행정규칙 자체의 독자적 효력으로서가 아니라 상위법령과 결합하여서만 법규적 효력을 가진다는 점에서, 행정규칙 자체로서 예외적으로 법규성이 인정되는 규범구체화행정규칙과 다름；필자 주) 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다(대판 2008.3.27, 2006두3742․3759).
문 11. ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣상의 환매권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
①환매권자는 토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인에 한정된다.
②공익사업의 변환은 공익사업 변경 전·후의 사업주체가 동일한 경우에만 허용된다고 하는 것이 대법원 판례의 입장이다.
③환매의 목적물은 토지소유권에 한정되며, 토지에 관한 소유권 이외의 권리 및 토지 이외의 물건은 환매의 대상이 되지 않는다.
④대법원 판례에 따르면, 사업시행자의 의사 여하에 관계없이 환매권자의 일방적 의사표시인 환매권의 행사만으로 환매의 효과가 발생한다.
⑤환매가격과 관련하여 ‘보상금에 상당한 금액’이라 함은 협의취득 당시 토지 등의 소유자가 사업시행자로부터 지급받은 보상금을 의미하며 여기에 환매권 행사 당시까지의 법정이자를 가산한 금액을 말하는 것은 아니다.
[정답] ②
[해설]
① 환매권자는 협의취득일 또는 수용 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인이다(토지보상법 제91조). 따라서 지상권자나 기타 소유권자가 아닌 다른 권리자는 환매권이 없으며, 포괄승계인(상속․합병의 경우)이 아닌 특정승계인(매수인)의 경우에는 환매권이 없다.
② 이른바 ‘공익사업의 변환’이 국가․지방자치단체 또는 정부투자기관이 사업인정을 받아 토지를 협의취득 또는 수용한 경우에 한하여, 그것도 사업인정을 받은 공익사업이 공익성의 정도가 높은 토지수용법 제3조 제1호 내지 제4호에 규정된 다른 공익사업으로 변경된 경우에만 허용되도록 규정하고 있는 토지수용법 제71조 제7항 등 관계법령의 규정내용이나 그 입법이유 등으로 미루어 볼 때, 같은 법 제71조 제7항 소정의 ‘공익사업의 변환’이 국가 지방자치단체 또는 정부투자기관 등 기업자(또는 사업시행자)가 동일한 경우에만 허용되는 것으로 해석되지는 않는다(대판 1994.1.25, 93다11760․11777․11784).
③ 환매의 목적물은 토지소유권이다(동법 제91조 제1항). 따라서 토지 이외의 물건(건물, 입목, 토석)이나 토지소유권 이외의 권리는 환매의 대상이 되지 아니한다.
④ ｢공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법｣ 제9조 제1항에 의하면 환매기간 내에 환매의 요건이 발생하는 경우, 환매대상토지의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 하락하거나 상승하였다고 하더라도, 환매권자는 수령한 보상금 상당액만을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 매수의 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립된다(대판 2000.11.28, 99두3416).
⑤ ‘보상금의 상당금액’이라 함은 같은 법에 따른 협의취득 당시 토지 등의 소유자가 사업시행자로부터 지급받은 보상금을 의미하며 여기에 환매권 행사 당시까지의 법정이자를 가산한 금액을 말하는 것은 아니다(대판 1994.5.24, 93누17225).
[해설]
① 환매권자는 협의취득일 또는 수용 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인이다(토지보상법 제91조). 따라서 지상권자나 기타 소유권자가 아닌 다른 권리자는 환매권이 없으며, 포괄승계인(상속․합병의 경우)이 아닌 특정승계인(매수인)의 경우에는 환매권이 없다.
② 이른바 ‘공익사업의 변환’이 국가․지방자치단체 또는 정부투자기관이 사업인정을 받아 토지를 협의취득 또는 수용한 경우에 한하여, 그것도 사업인정을 받은 공익사업이 공익성의 정도가 높은 토지수용법 제3조 제1호 내지 제4호에 규정된 다른 공익사업으로 변경된 경우에만 허용되도록 규정하고 있는 토지수용법 제71조 제7항 등 관계법령의 규정내용이나 그 입법이유 등으로 미루어 볼 때, 같은 법 제71조 제7항 소정의 ‘공익사업의 변환’이 국가 지방자치단체 또는 정부투자기관 등 기업자(또는 사업시행자)가 동일한 경우에만 허용되는 것으로 해석되지는 않는다(대판 1994.1.25, 93다11760․11777․11784).
③ 환매의 목적물은 토지소유권이다(동법 제91조 제1항). 따라서 토지 이외의 물건(건물, 입목, 토석)이나 토지소유권 이외의 권리는 환매의 대상이 되지 아니한다.
④ ｢공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법｣ 제9조 제1항에 의하면 환매기간 내에 환매의 요건이 발생하는 경우, 환매대상토지의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 하락하거나 상승하였다고 하더라도, 환매권자는 수령한 보상금 상당액만을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 매수의 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립된다(대판 2000.11.28, 99두3416).
⑤ ‘보상금의 상당금액’이라 함은 같은 법에 따른 협의취득 당시 토지 등의 소유자가 사업시행자로부터 지급받은 보상금을 의미하며 여기에 환매권 행사 당시까지의 법정이자를 가산한 금액을 말하는 것은 아니다(대판 1994.5.24, 93누17225).
문 12. ｢질서위반행위규제법｣상의 과태료에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
①과태료의 부과·징수, 재판 및 집행 등에 관한 다른 법률의 규정은 질서위반행위규제법에 우선하여 적용한다.
②행정청의 과태료 부과처분에 대해 이의를 제기하면 그 처분은 효력을 상실한다.
③과태료를 부과하고자 하는 때에는, 10일 이상의 기간을 정하여 의견제출을 할 기회를 부여하여야 한다.
④질서위반행위는 고의 또는 과실이 있어야만 과태료를 부과할 수 있다.
⑤행정청은 질서위반행위가 종료된 날부터 5년이 경과하면 과태료를 부과할 수 없다.
[정답] ①
[해설]
① 과태료의 부과․징수, 재판 및 집행 등의 절차에 관한 다른 법률의 규정 중 이 법의 규정에 저촉되는 것은 이 법으로 정하는 바에 따른다(제5조).
[해설]
① 과태료의 부과․징수, 재판 및 집행 등의 절차에 관한 다른 법률의 규정 중 이 법의 규정에 저촉되는 것은 이 법으로 정하는 바에 따른다(제5조).
문 13. 도로의 유지·관리에 관한 대법원 판례에 의할 때 다음 중 국가배상책임이 인정되는 경우는?
| 가. A가 운전하던 트럭의 앞바퀴가 고속도로 상에 떨어져 있는 타이어에 걸려 03:25경 중앙분리대를 넘어가 맞은편에서 오던 트럭과 충돌하여 사망하였다. 그런데 위 타이어가 사고지점 고속도로 상에 떨어진 것은 사고가 발생하기 10분 내지 15분 전이었다. 나. 밤중에 낙뢰로 신호기에 고장이 발생하여 보행자신호기와 차량신호기에 동시에 녹색등이 표시되게 되었는데 이러한 고장 사실이 다음날 3차례에 걸쳐 경찰청 교통정보센터에 신고되었다. 교통정보센터는 수리업체에 연락하여 수리하도록 하였으나 수리업체 직원이 고장난 신호등을 찾지 못하여 위 신호기가 고장난 채 방치되어 있던 중 보행자신호기의 녹색등을 보고 횡단보도를 건너던 B가 차량신호기의 녹색등을 보고 도로를 주행하던 승용차에 치여 교통사고를 당하였다. 다. C는 자동차를 운전하여 가던 중 가변차로에 설치된 두 개의 신호기에서 서로 모순되는 신호가 들어오는 바람에 반대방향에서 오던 승용차와 충돌하여 부상을 입었다. 위 신호기는 적정전압보다 낮은 저전압이 원인이 되어 위와 같은 오작동이 발생하였던 것인데, 그 고장은 현재의 기술수준상 예방할 방법이 없다. 라. D는 자동차를 운전하고 가던 중 서울 시내 교차로의 진행방향 신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 좌우 다른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌하여 부상을 입었다. 한편, 사고당시 서울시 전역에 약 13만여 개의 신호등 전구가 설치되어 있었고, 그 중 약 300여 개가 하루에 소등되는데 신호등 전구의 수명은 예측 곤란하다. |
②나, 다
③다, 라
④가, 라
⑤나, 라
[정답] ②
[해설]
㉠ 트럭 앞바퀴가 고속도로상에 떨어져 있는 자동차 타이어에 걸려 중앙분리대를 넘어가 사고가 발생한 경우에 있어서 한국도로공사에게 도로의 보존상하자로 인한 손해배상책임을 인정하기 위하여는 도로에 타이어가 떨어져 있어 고속으로 주행하는 차량의 통행에 안전상의 결함이 있다는 것만으로 족하지 않고, 위 공사의 고속도로 안전성에 대한 순찰 등 감시체제, 타이어의 낙하시점, 위 공사가 타이어의 낙하사실을 신고받거나 직접 이를 발견하여 그로 인한 고속도로상의 안전성 결함을 알았음에도 사고방지조치를 취하지 아니하고 방치하였는지 여부, 혹은 이를 발견할 수 있었음에도 발견하지 못하였는지 여부 등 제반 사정을 심리하여 고속도로의 하자 유무를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 않은 채 위 공사의 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기한 사례(대판 1992.9.14, 92다3243).
㉡ 보행자 신호와 차량신호에 동시에 녹색등이 표시되는 사고의 위험성이 높은 고장이 발생하였는데도 이를 관리하는 경찰관들이 즉시 그 신호기의 작동을 중지하거나 교통경찰관을 배치하여 수신호를 하는 등의 안전조치를 취하지 않은 채 장시간 고장상태를 방치한 것을 그 공무집행상의 과실로 인정하기에 충분하므로 같은 취지의 원심판결은 타당하고, 위 신호기의 고장이 천재지변인 낙뢰로 인한 것이고 신호기를 찾지 못하여 고장 수리가 지연되었을 뿐 임의로 방치한 것이 아니므로 과실이 없다는 취지의 주장은 받아들일만한 것이 되지 못한다(대판 1999.6.25, 99다11120).
㉢ 가변차로에 설치된 두 개의 신호등에서 서로 모순되는 신호가 들어오는 오작동이 발생하였고 그 고장이 현재의 기술수준상 부득이한 것이라고 가정하더라도 그와 같은 사정만으로 손해발생의 예견가능성이나 회피가능성이 없어 영조물의 하자를 인정할 수 없는 경우라고 단정할 수 없다(대판 2001.7.27, 2000다56822).
㉣ 차로의 진행방향 신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 다른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌한 경우, 신호기의 적색신호가 소등된 기능상 결함이 있었다는 사정만으로 신호기의 설치 또는 관리상의 하자를 인정할 수 없다(대판 2000.2.25, 99다54004).
[해설]
㉠ 트럭 앞바퀴가 고속도로상에 떨어져 있는 자동차 타이어에 걸려 중앙분리대를 넘어가 사고가 발생한 경우에 있어서 한국도로공사에게 도로의 보존상하자로 인한 손해배상책임을 인정하기 위하여는 도로에 타이어가 떨어져 있어 고속으로 주행하는 차량의 통행에 안전상의 결함이 있다는 것만으로 족하지 않고, 위 공사의 고속도로 안전성에 대한 순찰 등 감시체제, 타이어의 낙하시점, 위 공사가 타이어의 낙하사실을 신고받거나 직접 이를 발견하여 그로 인한 고속도로상의 안전성 결함을 알았음에도 사고방지조치를 취하지 아니하고 방치하였는지 여부, 혹은 이를 발견할 수 있었음에도 발견하지 못하였는지 여부 등 제반 사정을 심리하여 고속도로의 하자 유무를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 않은 채 위 공사의 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기한 사례(대판 1992.9.14, 92다3243).
㉡ 보행자 신호와 차량신호에 동시에 녹색등이 표시되는 사고의 위험성이 높은 고장이 발생하였는데도 이를 관리하는 경찰관들이 즉시 그 신호기의 작동을 중지하거나 교통경찰관을 배치하여 수신호를 하는 등의 안전조치를 취하지 않은 채 장시간 고장상태를 방치한 것을 그 공무집행상의 과실로 인정하기에 충분하므로 같은 취지의 원심판결은 타당하고, 위 신호기의 고장이 천재지변인 낙뢰로 인한 것이고 신호기를 찾지 못하여 고장 수리가 지연되었을 뿐 임의로 방치한 것이 아니므로 과실이 없다는 취지의 주장은 받아들일만한 것이 되지 못한다(대판 1999.6.25, 99다11120).
㉢ 가변차로에 설치된 두 개의 신호등에서 서로 모순되는 신호가 들어오는 오작동이 발생하였고 그 고장이 현재의 기술수준상 부득이한 것이라고 가정하더라도 그와 같은 사정만으로 손해발생의 예견가능성이나 회피가능성이 없어 영조물의 하자를 인정할 수 없는 경우라고 단정할 수 없다(대판 2001.7.27, 2000다56822).
㉣ 차로의 진행방향 신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 다른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌한 경우, 신호기의 적색신호가 소등된 기능상 결함이 있었다는 사정만으로 신호기의 설치 또는 관리상의 하자를 인정할 수 없다(대판 2000.2.25, 99다54004).
문 14. 행정행위의 부관에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개 인가? (다툼이 있는 경우 통설·판례에 따름)
| 가. 판례에 따르면 기속행위나 기속적 재량행위는 법령상 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고 붙였다 하더라도 이는 무효이다. 나. 철회권이 유보된 경우라도, 철회권의 행사는 그 자체만으로는 정당화되지 않고 그 외에 철회의 일반적 요건이 충족되어야 한다. 다. 법률효과의 일부배제는 법령상에 규정된 효과의 일부를 배제하는 것이지만, 항상 법령에 명시적 근거를 요하는 것은 아니다. 라. 판례에 의하면 위법한 부담 이외의 부관으로 인하여 권리를 침해당한 자는 부관부 행정행위의 전체의 취소를 구하든지 아니면 먼저 행정청에 부관이 없는 처분으로 변경해 줄 것을 청구한 다음 그것이 거부된 경우에 거부처분취소소송을 제기할 수밖에 없다. 마. 부담은 독립된 처분성이 인정되므로 독립하여 쟁송의 대상으로 삼을 수 있으나, 나머지 부관은 행정행위의 일부이므로 부관 그 자체를 독립한 쟁송 대상으로 할 수 없고 부관부 행정행위를 하나의 행정행위로 보아 쟁송을 제기하면서 일부취소형태로 부관만의 취소를 구해야 한다는 데 학설상 이견이 없다. 바. 부담부 행정행위의 경우에는 부담을 이행해야 주된 행정행위의 효력이 발생한다. 사.정지조건부 행정행위는 조건의 성취여부가 정해지지 않은 동안에는 그 효력이 불확정한 상태에 있지만 해제조건부 행정행위는 조건성취에 의해 그 효력을 상실한다. |
②1개
③2개
④3개
⑤4개
[정답] ⑤
[해설]
맞는 것은 ㉠㉡㉣㉦ 모두 4개이다.
㉢ 법령상 규정되어 있는 효과를 일부 배제하는 것이라는 점에서 관계법령에 명시적 근거가 있는 경우에만 허용된다.
㉤ 부관의 독립쟁송가능성에 대해서는 부담만가능설, 전부관가능설, 분리가능성에 따른 구별설 등 다양하게 견해가 대립한다.
㉥ 정지조건부 영업허가의 경우 장래의 불확실한 사실이 성취돼야 영업이 가능한데, 부담부 영업허가의 경우 행정행위 발급 당시부터 영업이 가능하다는 점에서 부담이 유리하다. 즉, 부담부 행정행위의 경우에는 부담을 이행해야 주된 행정행위의 효력이 발생하는 것이 아니다.
[해설]
맞는 것은 ㉠㉡㉣㉦ 모두 4개이다.
㉢ 법령상 규정되어 있는 효과를 일부 배제하는 것이라는 점에서 관계법령에 명시적 근거가 있는 경우에만 허용된다.
㉤ 부관의 독립쟁송가능성에 대해서는 부담만가능설, 전부관가능설, 분리가능성에 따른 구별설 등 다양하게 견해가 대립한다.
㉥ 정지조건부 영업허가의 경우 장래의 불확실한 사실이 성취돼야 영업이 가능한데, 부담부 영업허가의 경우 행정행위 발급 당시부터 영업이 가능하다는 점에서 부담이 유리하다. 즉, 부담부 행정행위의 경우에는 부담을 이행해야 주된 행정행위의 효력이 발생하는 것이 아니다.
문 15. 허가의 갱신에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
①종전 허가의 유효기간이 지난 후에 한 기간연장 신청은 신규허가를 구하는 것으로 본다.
②허가처분에 기간이 부당히 짧은 경우에는 그 기간은 허가자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간으로 보아 종기가 도래하기 전에 반드시 연장에 관한 신청이 있어야 하는 것은 아니라고 본다.
③허가의 갱신으로 종전의 허가가 실효되는 것은 아니므로 허가의 갱신으로 인하여 갱신 전의 위법사유가 치유되는 것은 아니다.
④갱신허가 신청이 있으면 갱신허가 당시의 해당 법령과 관련 법령 규정상의 허가요건에 맞는지, 저촉되는 점이 없는지 여부와 공익 등을 고려하여 갱신허가 여부를 결정해야 한다.
⑤유료 직업소개사업의 허가 갱신은 허가취득자에게 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖는 것에 불과하고 갱신 후에는 갱신 전의 법 위반사항을 불문에 부치는 효과를 발생하는 것이 아니므로 일단 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법 위반 사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다.
[정답] ②
[해설]
① 종전의 허가가 기한(종기)의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다(대판 1995.11.10, 94누11866).
② 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 ‘허가 자체’의 존속기간(존속기간)이 아니라 그 ‘허가조건’의 존속기간(갱신기간)으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다(대판 2007.10.11, 2005두12404).
③ 건설업면허의 갱신이 있으면 기존면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속한다 할 것이고 갱신에 의하여 갱신 전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수는 없으므로 면허갱신에 의하여 갱신 전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로서 그 위법사유가 치유된다고 볼 수 없다(대판 1984.9.11, 83누658).
④ 사행행위를 단속함을 목적으로 제정된 ｢복표발행, 현상 기타 사행행위단속법｣의 규정에 비추어 보면 사행행위의 허가는 그것이 비록 갱신허가라 하더라도 종전 허가에 붙여진 기한의 연장에 불과하여 관련법령의 변동이나 위법한 사유가 새로 발생하는 등 사정의 변화가 없는 한 반드시 갱신하여야 하는 것은 아니고 위 법조 소정의 허가요건이나 그 밖에 다른 법령에 저촉되는가의 여부 및 공익 등을 고려하여 허가 여부를 결정하여야 한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 한편 기록에 의하면 위 호텔건물은 그 어느 곳도 투전기업소로 용도가 지정되지 않고 있는 사실을 알아 볼 수 있고 건축법의 규정에 비추어 볼 때 일반주거지역 안에서 투전기업소로의 용도변경도 허용되는 것이 아니므로 일반주거지역 내에서 사행심을 유발하고 풍속을 문란케 할 우려가 많은 투전기업소 등 위락시설의 설치를 방지함으로써 일반시민의 평온하고 건전한 주거생활을 확보하고자 하는 공익의 목적에 비추어 볼 때 이 사건 갱신허가는 허용되어서는 아니될 것이다(대판 1992.10.23, 92누4543).
⑤ 유료 직업소개사업의 허가갱신은 허가취득자에게 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖는 것에 불과하고 갱신 후에는 갱신 전의 법위반사항을 불문에 붙이는 효과를 발생하는 것이 아니므로 일단 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법위반사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다(대판 1982.7.27, 81누174).
[해설]
① 종전의 허가가 기한(종기)의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다(대판 1995.11.10, 94누11866).
② 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 ‘허가 자체’의 존속기간(존속기간)이 아니라 그 ‘허가조건’의 존속기간(갱신기간)으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다(대판 2007.10.11, 2005두12404).
③ 건설업면허의 갱신이 있으면 기존면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속한다 할 것이고 갱신에 의하여 갱신 전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수는 없으므로 면허갱신에 의하여 갱신 전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로서 그 위법사유가 치유된다고 볼 수 없다(대판 1984.9.11, 83누658).
④ 사행행위를 단속함을 목적으로 제정된 ｢복표발행, 현상 기타 사행행위단속법｣의 규정에 비추어 보면 사행행위의 허가는 그것이 비록 갱신허가라 하더라도 종전 허가에 붙여진 기한의 연장에 불과하여 관련법령의 변동이나 위법한 사유가 새로 발생하는 등 사정의 변화가 없는 한 반드시 갱신하여야 하는 것은 아니고 위 법조 소정의 허가요건이나 그 밖에 다른 법령에 저촉되는가의 여부 및 공익 등을 고려하여 허가 여부를 결정하여야 한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 한편 기록에 의하면 위 호텔건물은 그 어느 곳도 투전기업소로 용도가 지정되지 않고 있는 사실을 알아 볼 수 있고 건축법의 규정에 비추어 볼 때 일반주거지역 안에서 투전기업소로의 용도변경도 허용되는 것이 아니므로 일반주거지역 내에서 사행심을 유발하고 풍속을 문란케 할 우려가 많은 투전기업소 등 위락시설의 설치를 방지함으로써 일반시민의 평온하고 건전한 주거생활을 확보하고자 하는 공익의 목적에 비추어 볼 때 이 사건 갱신허가는 허용되어서는 아니될 것이다(대판 1992.10.23, 92누4543).
⑤ 유료 직업소개사업의 허가갱신은 허가취득자에게 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖는 것에 불과하고 갱신 후에는 갱신 전의 법위반사항을 불문에 붙이는 효과를 발생하는 것이 아니므로 일단 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법위반사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다(대판 1982.7.27, 81누174).
문 16. ｢행정소송법｣상 가구제 제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
| 가.집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 금전배상이 불가능한 경우와 사회통념상 원상회복이나 금전배상이 가능하더라도 금전배상만으로 수인할 수 없거나 수인하기 어려운 유·무형의 손해를 의미하고 손해의 규모가 현저하게 큰 것임을 요한다. 나.본안소송이 취하되어 소송이 계속되지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 별도의 취소조치를 필요로 하는 것이 아니다. 다.행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정소송법 제23조 제2항, 제3항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되는 것은 아니다. 라.행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서 집행정지사건 자체에 의하여도 본안청구가 적법한 것이어야 한다. 마.행정처분에 대한 효력정지신청을 구함에 있어서 이를 구할 법률상 이익이 있어야 하는 것은 아니다. 바.거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다. 사.집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시 항고할 수 있으며 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다. |
②1개
③2개
④3개
⑤4개
[정답] ③
[해설]
옳지 않은 것은 ㉠㉤ 모두 2개이다.
㉠ 행정소송법 제23조 제2항 소정의 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해라 할 것인데 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다(대결 2003.4.25, 2003무2). 따라서 손해의 규모가 현저하게 큰 것일 것을 요구하지는 않는다.
㉡ 본안소송이 계속되어 있어야 한다는 점에서 본안소송 제기 전에 신청이 가능한 민사집행법상의 가처분과 차이가 있다. 따라서 본안소송이 취하되면 집행정지결정은 당연히 소멸한다(대판 1975.11.11, 75누97).
㉢㉣ 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다(대결 1999.11.26, 99부3).
㉤ 행정처분에 대한 효력정지신청을 구함에 있어서도 이를 구할 법률상 이익이 있어야 하는바, 이 경우 법률상 이익이라 함은 그 행정처분으로 인하여 발생하거나 확대되는 손해가 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익과 관련된 것을 말하는 것이고 단지 간접적이거나 사실적․경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다(대결 2000.10.10, 2000무17).
[해설]
옳지 않은 것은 ㉠㉤ 모두 2개이다.
㉠ 행정소송법 제23조 제2항 소정의 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해라 할 것인데 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다(대결 2003.4.25, 2003무2). 따라서 손해의 규모가 현저하게 큰 것일 것을 요구하지는 않는다.
㉡ 본안소송이 계속되어 있어야 한다는 점에서 본안소송 제기 전에 신청이 가능한 민사집행법상의 가처분과 차이가 있다. 따라서 본안소송이 취하되면 집행정지결정은 당연히 소멸한다(대판 1975.11.11, 75누97).
㉢㉣ 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다(대결 1999.11.26, 99부3).
㉤ 행정처분에 대한 효력정지신청을 구함에 있어서도 이를 구할 법률상 이익이 있어야 하는바, 이 경우 법률상 이익이라 함은 그 행정처분으로 인하여 발생하거나 확대되는 손해가 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익과 관련된 것을 말하는 것이고 단지 간접적이거나 사실적․경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다(대결 2000.10.10, 2000무17).
문 17. 정보공개에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
①판례에 의하면 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받았다면 그 자체가 법률상 이익의 침해에 해당하여 원고적격이 있다고 본다.
②정보공개거부처분 후 대상정보의 폐기 등으로 공공기관이 그 정보를 보유 관리하지 않게 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 소의 이익이 없으므로 각하사유에 해당된다.
③공공기관은 공개대상 정보가 제3자와 관련이 있다고 인정한 때에는 제3자에게 지체 없이 통지하여야 하며 제3자는 통지일로부터 3일 이내에 비공개요청을 해야 한다.
④대통령의 사면권 행사는 고도의 정치적 행위이므로 그 정보의 공개가 사면권 자체를 부정하게 될 위험이 있고 해당 정보의 당사자들의 사생활의 비밀도 침해할 우려가 있기 때문에 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣상의 비공개사유에 해당 된다.
⑤법원은 청구대상정보의 일부가 특정되지 않은 경우 공공기관이 보유·관리하고 있는 공개청구정보를 제출하도록 하여 이를 비공개로 열람·심사하는 등의 방법으로 공개청구정보의 내용과 범위를 특정시킬 수 있다.
[정답] ④
[해설]
① 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다고 할 것이고, 거부처분을 받은 것 이외에 추가로 어떤 법률상의 이익을 가질 것을 요구하는 것은 아니다(대판 2004.9.23, 2003두1370).
② 공공기관이 그 정보를 보유․관리하고 있지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다(대판 2006.1.13, 2003두9459).
④ 사면대상자들의 사면실시건의서와 그와 관련된 국무회의 안건자료에 관한 정보는 그 공개로 얻는 이익이 그로 인하여 침해되는 당사자들의 사생활의 비밀에 관한 이익보다 더욱 크므로 구 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 제7조 제1항 제6호에서 정한 비공개사유에 해당하지 않는다(대판 2006.12.7, 2005두241).
[해설]
① 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다고 할 것이고, 거부처분을 받은 것 이외에 추가로 어떤 법률상의 이익을 가질 것을 요구하는 것은 아니다(대판 2004.9.23, 2003두1370).
② 공공기관이 그 정보를 보유․관리하고 있지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다(대판 2006.1.13, 2003두9459).
④ 사면대상자들의 사면실시건의서와 그와 관련된 국무회의 안건자료에 관한 정보는 그 공개로 얻는 이익이 그로 인하여 침해되는 당사자들의 사생활의 비밀에 관한 이익보다 더욱 크므로 구 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 제7조 제1항 제6호에서 정한 비공개사유에 해당하지 않는다(대판 2006.12.7, 2005두241).
문 18. 공법상 계약 등에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
①계약직공무원 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인을 구하는 소송의 경우 즉시확정의 이익이 요구된다.
②구 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’상 민간투자에 관한 협약은 공법상 계약이라고 할 수 있을지라도 사업시행자 지정행위는 행정처분이다.
③지방계약직공무원에게도 징계에 관한 지방공무원법이 적용된다.
④지방계약직공무원에 대한 보수의 삭감조치를 처분으로 본 판례가 있다.
⑤계약직공무원 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달리 일정한
[정답] ⑤
[해설]
① 지방자치단체와 채용계약에 의하여 채용된 계약직공무원이 그 계약기간 만료 이전에 채용계약 해지 등의 불이익을 받은 후 그 계약기간이 만료된 때에는 그 채용계약 해지의 의사표시가 무효라고 하더라도, 지방공무원법이나 지방계약직공무원규정 등에서 계약기간이 만료되는 계약직공무원에 대한 재계약의무를 부여하는 근거규정이 없으므로 계약기간의 만료로 당연히 계약직공무원의 신분을 상실하고 계약직공무원의 신분을 회복할 수 없는 것이므로, 그 해지의사표시의 무효확인청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않는다 할 것이고, 한편 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 것이나, 계약직공무원에 대한 채용계약이 해지된 경우에는 공무원 등으로 임용되는 데에 있어서 법령상의 아무런 제약사유가 되지 않을 뿐만 아니라, 계약기간 만료 전에 채용계약이 해지된 전력이 있는 사람이 공무원 등으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 사실상 불이익한 장애사유로 작용한다고 하더라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되었다고 볼 수는 없으므로 그 무효확인을 구할 이익이 없다(대판 2002.11.26, 2002두1496).
② 선행처분인 서울-춘천간 고속도로 민간투자시설사업의 사업시행자 지정처분의 무효를 이유로 그 후행처분인 도로구역결정처분의 취소를 구하는 소송에서, 선행처분인 사업시행자 지정처분을 무효로 할 만큼 중대하고 명백한 하자가 없다고 한 사례(대판 2009.4.23, 2007두13159).
③ 지방공무원법 제73조의3과 지방공무원징계및소청규정 제13조 제4항에 의하여 지방계약직공무원에게도 지방공무원법 제69조 제1항 각 호의 징계사유가 있는 때에는 징계처분을 할 수 있다(대판 2008.6.12, 2006두16328).
⑤ 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 국가 또는 지방자치단체가 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로 이해되므로, 이를 징계해고 등에서와 같이 그 징계사유에 한하여 효력 유무를 판단하여야 하거나, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다(대판 2002.11.26, 2002두5948).
[해설]
① 지방자치단체와 채용계약에 의하여 채용된 계약직공무원이 그 계약기간 만료 이전에 채용계약 해지 등의 불이익을 받은 후 그 계약기간이 만료된 때에는 그 채용계약 해지의 의사표시가 무효라고 하더라도, 지방공무원법이나 지방계약직공무원규정 등에서 계약기간이 만료되는 계약직공무원에 대한 재계약의무를 부여하는 근거규정이 없으므로 계약기간의 만료로 당연히 계약직공무원의 신분을 상실하고 계약직공무원의 신분을 회복할 수 없는 것이므로, 그 해지의사표시의 무효확인청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않는다 할 것이고, 한편 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 것이나, 계약직공무원에 대한 채용계약이 해지된 경우에는 공무원 등으로 임용되는 데에 있어서 법령상의 아무런 제약사유가 되지 않을 뿐만 아니라, 계약기간 만료 전에 채용계약이 해지된 전력이 있는 사람이 공무원 등으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 사실상 불이익한 장애사유로 작용한다고 하더라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되었다고 볼 수는 없으므로 그 무효확인을 구할 이익이 없다(대판 2002.11.26, 2002두1496).
② 선행처분인 서울-춘천간 고속도로 민간투자시설사업의 사업시행자 지정처분의 무효를 이유로 그 후행처분인 도로구역결정처분의 취소를 구하는 소송에서, 선행처분인 사업시행자 지정처분을 무효로 할 만큼 중대하고 명백한 하자가 없다고 한 사례(대판 2009.4.23, 2007두13159).
③ 지방공무원법 제73조의3과 지방공무원징계및소청규정 제13조 제4항에 의하여 지방계약직공무원에게도 지방공무원법 제69조 제1항 각 호의 징계사유가 있는 때에는 징계처분을 할 수 있다(대판 2008.6.12, 2006두16328).
⑤ 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 국가 또는 지방자치단체가 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로 이해되므로, 이를 징계해고 등에서와 같이 그 징계사유에 한하여 효력 유무를 판단하여야 하거나, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다(대판 2002.11.26, 2002두5948).
문 19. 사유가 있을 때에 국가 또는 지방자치단체가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 이해되지만 계약해지의 의사를 표시함에 있어서 행정절차법상 근거와 이유를 제시하여야 하는 점에 있어서는 처분과 동일하다.
행정지도에 관한 판례의 내용 중 옳지 않은 것은?
①행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.
②위법한 행정지도로 상대방에게 일정기간 어업권을 행사하지 못하는 손해를 입힌 행정기관이 “어업권 및 시설에 대한 보상 문제는 관련 부서와의 협의 및 상급기관의 질의, 전문기관의 자료에 의하여 처리해야 하므로 처리기간이 지연됨을 양지하여 달라.”는 취지의 공문을 보낸 사유만으로 자신의 채무를 승인한 것으로 볼 수는 없다.
③무효인 조례 규정에 터잡은 행정지도에 따라 스스로 납세의무자로 믿고 자진신고 납부하였다 하더라도, 신고행위가 없어 부과처분에 의해 조세채무가 확정된 경우에 조세를 납부한 자와의 균형을 고려하건대, 그 신고행위의 하자가 중대하고 명백한 것이라고 단정할 수 없다.
④허위의 신고를 하고 토지 등의 거래계약을 체결하였더라도 행정관청이 국토이용관리법 소정의 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준시가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도를 하여 그에 따라 허위신고를 한 것이라면 위법하다고 볼 수 없다.
⑤재무부장관이 대통령의 지시에 따라 정해진 정부의 방침을 행정지도라는 방법으로 금융기관에 전달함에 있어 실제에 있어서는 통상의 행정지도의 방법과는 달리 사실상 지시하는 방법으로 행한 경우에는 헌법상의 법치주의원리, 시장경제의 원리에 반한다.
[정답] ④
[해설]
① 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다(대판 2008.9.25, 2006다18228).
② 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다고 할 것이며, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또 그 표시가 반드시 명시적일 것을 요하지 않고 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 한다. 원심은, 이 사건 어업권침해로 인한 손해배상채권 가운데 이 사건 소 제기일인 2000. 3. 2.로부터 역산하여 5년이 경과한 1995. 3. 1.까지 발생한 부분은 시효로 소멸하였다고 한 다음, 피고가 1998. 4. 6.까지 위 손해배상채무를 승인해 왔으므로 그에 대한 소멸시효는 1998. 4. 6.부터 진행한다는 원고승계참가인의 주장에 대하여, 피고가 원고에게 1998. 3. 20. 및 같은 해 4. 6. ‘원고의 어업권 및 시설에 대한 보상 문제는 관련 부서와의 협의 및 상급기관의 질의, 전문기관의 자료에 의하여 처리해야 하므로 처리기간이 지연됨을 양지하여 달라’는 취지의 공문을 보낸 사유만으로는 피고가 자신의 채무를 승인한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 피고가 원고에게 보낸 위 각 공문은 1998. 4. 29.자로 공유수면매립 기본계획이 변경되어 원고의 어업면허지역이 공유수면매립지에서 제외되기 전에 작성된 것으로서 그 내용은 이 사건 공유수면매립사업이 시행됨을 전제로 하여 그에 따른 손실보상에 관한 향후의 처리계획 및 처리지연 상황을 알려주는 취지에 불과하고 1995. 1. 3. 행한 행정지도로 인한 이 사건 손해배상책임을 지겠다는 취지라고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(대판 2008.9.25., 2006다18228).
③ 무효인 위 조례 규정에 터잡은 행정지도에 따라 원고들이 스스로 납세의무자로 믿고 자진신고 납부하였다 하더라도, 위에서 본 법리, 특히 신고행위가 없어 부과처분에 의해 조세채무가 확정된 경우에 취득세를 납부한 자와의 균형을 고려하건대 만일 원고들이 자진신고하지 아니하여 부과처분에 의해 조세채무가 확정되었다 하더라도 원고들이 그러한 부과처분에 불복하였으리라고 볼 사정은 엿보이지 않고, 또 위 부과처분의 근거가 된 위 조례규정이 무효라 하여 그에 터잡은 부과처분이 당연무효가 되는 것은 아니므로( 당원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조), 부과처분에 따라 납부한 취득세에 대한 부당이득 청구는 허용되지 아니한다.], 원심이 인정한 사정만으로는 원고들의 신고행위의 하자가 중대하고 명백한 것이라고 단정할 수 없음은 분명하다 할 것이다(대판 1995.11.28, 95다18185).
④ 행정관청이 국토이용관리법 소정의 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준시가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도를 하여 그에 따라 허위신고를 한 것이라 하더라도 이와 같은 행정지도는 법에 어긋나는 것으로서 그와 같은 행정지도나 관행에 따라 허위신고행위에 이르렀다고 하여도 이것만 가지고서는 그 범법행위가 정당화될 수 없다(대판 1994.6.14, 93도3247).
⑤ 재무부장관은 금융기관의 불건전채권 정리에 관한 행정지도를 할 권한과 책임이 있고, 이를 위하여 중요한 사항은 대통령에게 보고하고 지시를 받을 수도 있으므로, 기업의 도산과 같이 국민경제에 심대한 영향을 미치는 중요한 사안에 대하여 재무부장관이 부실채권의 정리에 관하여 금융기관에 대하여 행정지도를 함에 있어 사전에 대통령에게 보고하여 지시를 받는다고 하여 위법하다고 할 수는 없으며, 다만 재무부장관이 대통령의 지시에 따라 정해진 정부의 방침을 행정지도라는 방법으로 금융기관에 전달함에 있어 실제에 있어서는 통상의 행정지도의 방법과는 달리 사실상 지시하는 방법으로 행한 경우에 그것이 헌법상의 법치주의 원리, 시장경제의 원리에 반하게 되는 것일 뿐이다(대판 1999.7.23, 96다21706).
[해설]
① 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다(대판 2008.9.25, 2006다18228).
② 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다고 할 것이며, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또 그 표시가 반드시 명시적일 것을 요하지 않고 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 한다. 원심은, 이 사건 어업권침해로 인한 손해배상채권 가운데 이 사건 소 제기일인 2000. 3. 2.로부터 역산하여 5년이 경과한 1995. 3. 1.까지 발생한 부분은 시효로 소멸하였다고 한 다음, 피고가 1998. 4. 6.까지 위 손해배상채무를 승인해 왔으므로 그에 대한 소멸시효는 1998. 4. 6.부터 진행한다는 원고승계참가인의 주장에 대하여, 피고가 원고에게 1998. 3. 20. 및 같은 해 4. 6. ‘원고의 어업권 및 시설에 대한 보상 문제는 관련 부서와의 협의 및 상급기관의 질의, 전문기관의 자료에 의하여 처리해야 하므로 처리기간이 지연됨을 양지하여 달라’는 취지의 공문을 보낸 사유만으로는 피고가 자신의 채무를 승인한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 피고가 원고에게 보낸 위 각 공문은 1998. 4. 29.자로 공유수면매립 기본계획이 변경되어 원고의 어업면허지역이 공유수면매립지에서 제외되기 전에 작성된 것으로서 그 내용은 이 사건 공유수면매립사업이 시행됨을 전제로 하여 그에 따른 손실보상에 관한 향후의 처리계획 및 처리지연 상황을 알려주는 취지에 불과하고 1995. 1. 3. 행한 행정지도로 인한 이 사건 손해배상책임을 지겠다는 취지라고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(대판 2008.9.25., 2006다18228).
③ 무효인 위 조례 규정에 터잡은 행정지도에 따라 원고들이 스스로 납세의무자로 믿고 자진신고 납부하였다 하더라도, 위에서 본 법리, 특히 신고행위가 없어 부과처분에 의해 조세채무가 확정된 경우에 취득세를 납부한 자와의 균형을 고려하건대 만일 원고들이 자진신고하지 아니하여 부과처분에 의해 조세채무가 확정되었다 하더라도 원고들이 그러한 부과처분에 불복하였으리라고 볼 사정은 엿보이지 않고, 또 위 부과처분의 근거가 된 위 조례규정이 무효라 하여 그에 터잡은 부과처분이 당연무효가 되는 것은 아니므로( 당원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조), 부과처분에 따라 납부한 취득세에 대한 부당이득 청구는 허용되지 아니한다.], 원심이 인정한 사정만으로는 원고들의 신고행위의 하자가 중대하고 명백한 것이라고 단정할 수 없음은 분명하다 할 것이다(대판 1995.11.28, 95다18185).
④ 행정관청이 국토이용관리법 소정의 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준시가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도를 하여 그에 따라 허위신고를 한 것이라 하더라도 이와 같은 행정지도는 법에 어긋나는 것으로서 그와 같은 행정지도나 관행에 따라 허위신고행위에 이르렀다고 하여도 이것만 가지고서는 그 범법행위가 정당화될 수 없다(대판 1994.6.14, 93도3247).
⑤ 재무부장관은 금융기관의 불건전채권 정리에 관한 행정지도를 할 권한과 책임이 있고, 이를 위하여 중요한 사항은 대통령에게 보고하고 지시를 받을 수도 있으므로, 기업의 도산과 같이 국민경제에 심대한 영향을 미치는 중요한 사안에 대하여 재무부장관이 부실채권의 정리에 관하여 금융기관에 대하여 행정지도를 함에 있어 사전에 대통령에게 보고하여 지시를 받는다고 하여 위법하다고 할 수는 없으며, 다만 재무부장관이 대통령의 지시에 따라 정해진 정부의 방침을 행정지도라는 방법으로 금융기관에 전달함에 있어 실제에 있어서는 통상의 행정지도의 방법과는 달리 사실상 지시하는 방법으로 행한 경우에 그것이 헌법상의 법치주의 원리, 시장경제의 원리에 반하게 되는 것일 뿐이다(대판 1999.7.23, 96다21706).
문 20. 행정소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
①기간제로 임용된 국공립대학의 조교수에 대해 임용기간의 만료를 이유로 재임용을 거부한 임용기간만료의 통지는 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
②관련청구소송의 병합에 있어서는 취소소송의 적법성이 전제되어야 하며, 사실심변론종결 전에 관련청구가 병합되어야 한다.
③국가는 국토이용계획과 관련한 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기할 수 있다.
④소송참가인의 지위의 성질에 대해서는 공동소송적 보조참가와 비슷하다는 것이 통설이다.
⑤“행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 법원의 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다.”는 행정소송법 제22조는 소의 각하나 새로운 소의 제기라는 무용한 절차의 반복을 배제하여 간편하고도 신속하게 개인의 권익구제를 확보할 수 있다.
[정답] ③
[해설]
① 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국․공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다[대판(전원합의체) 2004.4.22, 2000두7735].
③ 건설교통부장관은 지방자치단체의 장이 기관위임사무인 국토이용계획 사무를 처리함에 있어 자신과 의견이 다를 경우 행정협의조정위원회에 협의․조정 신청을 하여 그 협의․조정 결정에 따라 의견불일치를 해소할 수 있고, 법원에 의한 판결을 받지 않고서도 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’이나 구 지방자치법에서 정하고 있는 지도․감독을 통하여 직접 지방자치단체의 장의 사무처리에 대하여 시정명령을 발하고 그 사무처리를 취소 또는 정지할 수 있으며, 지방자치단체의 장에게 기간을 정하여 직무이행명령을 하고 지방자치단체의 장이 이를 이행하지 아니할 때에는 직접 필요한 조치를 할 수도 있으므로, 국가가 국토이용계획과 관련한 지방자치단체의 장의 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다(대판 2007.9.20, 2005두6935).
[해설]
① 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국․공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다[대판(전원합의체) 2004.4.22, 2000두7735].
③ 건설교통부장관은 지방자치단체의 장이 기관위임사무인 국토이용계획 사무를 처리함에 있어 자신과 의견이 다를 경우 행정협의조정위원회에 협의․조정 신청을 하여 그 협의․조정 결정에 따라 의견불일치를 해소할 수 있고, 법원에 의한 판결을 받지 않고서도 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’이나 구 지방자치법에서 정하고 있는 지도․감독을 통하여 직접 지방자치단체의 장의 사무처리에 대하여 시정명령을 발하고 그 사무처리를 취소 또는 정지할 수 있으며, 지방자치단체의 장에게 기간을 정하여 직무이행명령을 하고 지방자치단체의 장이 이를 이행하지 아니할 때에는 직접 필요한 조치를 할 수도 있으므로, 국가가 국토이용계획과 관련한 지방자치단체의 장의 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다(대판 2007.9.20, 2005두6935).
문 21. 공물의 사용관계에 관한 설명 중 옳은 것으로 짝지어진 것은?
| 가. 판례는 인접주민의 고양된 일반사용권이 인정될 수 있는지 여부와 관련하여 당해 공물의 목적과 효용, 일반사용관계, 고양된 일반사용권을 주장하는 사람의 법률상의 지위와 당해 공물의 사용관계의 인접성, 특수성 등을 종합적으로 고려하여 판단하되 구체적으로 당해 공물을 사용할 것을 요건으로 하고 있지 않다. 나. 도로의 특허사용은 일반사용과 병존이 가능하므로 도로점용부분이 동시에 일반 공중의 교통에 공용되어 있어도 도로점용에 해당한다. 다. 특허사용권은 일반적으로 공물주체에 대하여 청구할 수 있는 공법상의 채권으로서의 성질을 가진다. 라. 판례는 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다는 견해를 취한다. 마. 행정재산인 청사건물의 일부를 사인의 식당으로 임대하였으나 사용허가가 철회되었음에도 사인이 퇴거하지 않는 경우 퇴거의무는 대체적 작위의무이므로 행정대집행이 가능하다. |
②나, 다, 라
③다, 라, 마
④가, 다, 라
⑤가, 나, 마
[정답] ②
[해설]
㉠ 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 인접공물의 일반사용에 있어 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있으며, 이러한 고양된 일반사용권이 침해된 경우 다른 개인과의 관계에서 민법상으로도 보호될 수 있으나, 그 권리도 공물의 일반사용의 범위 안에서 인정되는 것이므로, 특정인에게 어느 범위에서 이른바 고양된 일반사용권으로서의 권리가 인정될 수 있는지의 여부는 당해 공물의 목적과 효용, 일반사용관계, 고양된 일반사용권을 주장하는 사람의 법률상의 지위와 당해 공물의 사용관계의 인접성, 특수성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 구체적으로 공물을 사용하지 않고 있는 이상 그 공물의 인접주민이라는 사정만으로는 공물에 대한 고양된 일반사용권이 인정될 수 없다(대판 2006.12.22, 2004다68311․68328).
㉡ 도로법 제40조에 규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 특별사용을 뜻하고, 이는 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 할 수 없다(대판 1999.5.14, 98두17906).
㉣ 공유재산의 관리청이 행정재산의 사용․수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대판 2006.3.9, 2004다31074).
㉤ 퇴거의무는 대체적 작위의무가 아니기 때문에 대집행이 불가능하다는 것이 통설․판례이다.
[해설]
㉠ 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 인접공물의 일반사용에 있어 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있으며, 이러한 고양된 일반사용권이 침해된 경우 다른 개인과의 관계에서 민법상으로도 보호될 수 있으나, 그 권리도 공물의 일반사용의 범위 안에서 인정되는 것이므로, 특정인에게 어느 범위에서 이른바 고양된 일반사용권으로서의 권리가 인정될 수 있는지의 여부는 당해 공물의 목적과 효용, 일반사용관계, 고양된 일반사용권을 주장하는 사람의 법률상의 지위와 당해 공물의 사용관계의 인접성, 특수성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 구체적으로 공물을 사용하지 않고 있는 이상 그 공물의 인접주민이라는 사정만으로는 공물에 대한 고양된 일반사용권이 인정될 수 없다(대판 2006.12.22, 2004다68311․68328).
㉡ 도로법 제40조에 규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 특별사용을 뜻하고, 이는 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 할 수 없다(대판 1999.5.14, 98두17906).
㉣ 공유재산의 관리청이 행정재산의 사용․수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대판 2006.3.9, 2004다31074).
㉤ 퇴거의무는 대체적 작위의무가 아니기 때문에 대집행이 불가능하다는 것이 통설․판례이다.
문 22. 아래 사례들에 있어서 행정심판청구에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
| (가) 서울특별시 A구청장은 甲에게 OO처분의 통지서를 등기우편으로 발송하였고, 부재시 등기우편물을 수령하여 甲에게 전달해 온 주거지 아파트 경비원이 2010년 2월 8일에 이를 수령하였다. 그런데 당시 甲은 미국에 있는 자신의 아들 집에 가 있는 상태였고, 甲의 주거지에는 그동안 아무도 살지 아니하였다. 이에 아파트 경비원은 甲이 집으로 돌아온 같은 해 2월 16일에 위 등기우편물을 甲에게 전달하였고, 甲은 같은 해 5월 11일에 행정심판을 청구하였다. (나) 乙은 2009년 8월 11일에 B시장으로부터 건축허가를 받았다. 乙에 이웃하여 주택을 가지고 있는 丙은 그동안 미국에 머무르다가 같은 해 12월 3일 돌아와 이러한 사실을 알게 되었다. 丙은 乙에 대한 건축허가로 자신의 일조권·환경권이 침해된다고 보아 2010년 2월 18일에 乙에 대한 건축허가의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. |
| 행정심판법 제27조(심판청구의 기간) ①행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ③행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. |
②(가)의 경우, 부재 시 등기우편물을 수령하여 전달해 온 주거지 아파트 경비원은 수령권한을 위임받은 것으로 볼 수 있으므로, 경비원이 처분서를 수령하였다면 적법한 송달이 있는 것으로 보게 된다.
③(가)의 경우, 경비원이 처분서를 수령한 날인 2010년 2월 8일부터 제1항의 심판청구기간이 진행되므로, 甲이 제기한 행정심판은 제1항의 심판청구기간이 경과된 뒤에 제기된 것이다.
④(나)의 경우, 乙에 대한 건축허가처분이 있은 날인 2009년 8월 11일부터 제3항의 심판청구기간이 진행되므로, 丙이 제기한 행정심판은 제3항 본문의 심판청구기간이 경과된 뒤에 제기된 것이다.
⑤(나)와 관련하여, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 특별한 사정이 없는 한 제3항 본문의 적용을 배제할 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보아 제3항의 청구기간이 경과한 뒤에도 심판청구를 제기할 수 있다고 함이 대법원 판례의 태도이다.
[정답] ③
[해설]
①② 납세의무자가 거주하는 아파트에서 일반우편물이나 등기우편물 등 특수우편물이 배달되는 경우 관례적으로 아파트 경비원이 이를 수령하여 거주자에게 전달하여 왔고, 이에 대하여 납세의무자를 비롯한 아파트 주민들이 평소 이러한 특수우편물 배달방법에 관하여 아무런 이의도 제기한 바 없었다면, 납세의무자가 거주하는 아파트의 주민들은 등기우편물 등의 수령권한을 아파트 경비원에게 묵시적으로 위임한 것이라고 봄이 상당하므로 아파트 경비원이 우편집배원으로부터 납세고지서를 수령한 날이 구 국세기본법 제61조 제1항에 정한 처분의 통지를 받은 날에 해당한다(대판 2000.7.4, 2000두1164).
③ 아파트 경비원이 관례에 따라 부재 중인 납부의무자에게 배달되는 과징금부과처분의 납부고지서를 수령한 경우, 납부의무자가 아파트 경비원에게 우편물 등의 수령권한을 위임한 것으로 볼 수는 있을지언정, 과징금부과처분의 대상으로 된 사항에 관하여 납부의무자를 대신하여 처리할 권한까지 위임한 것으로 볼 수는 없고, 설사 위 경비원이 위 납부고지서를 수령한 때에 위 부과처분이 있음을 알았다고 하더라도 이로써 납부의무자 자신이 그 부과처분이 있음을 안 것과 동일하게 볼 수는 없다(대판 2002.8.27, 2002두3850). 따라서 아파트 경비원이 우편물을 수령한 날인 2월 15일이 아니라, 甲이 우편물을 전달받은 날인 2월 16일이 처분이 있음을 알게 된 날이다. 따라서 행정심판 제기기간은 2월 16일부터 90일 내에 제기하면 된다. 따라서 甲은 5월 17일까지 행정심판을 제기하면 되는데, 5월 11일에 행정심판을 제기했으므로 적법한 제기기간 내에 제기한 것이다.
⑤ 행정심판법 제18조 제3항에 의하면 행정처분의 상대방이 아닌 제3자라도 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 행정심판청구를 제기하지 못하는 것이 원칙이지만, 다만 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하도록 규정되어 있는바, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없는 처지에 있으므로, 위와 같은 심판청구기간 내에 심판청구를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 그 기간 내에 처분이 있은 것을 알았거나 쉽게 알 수 있었기 때문에 심판청구를 제기할 수 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위 법조항 본문의 적용을 배제할 ‘정당한 사유’가 있는 경우에 해당한다고 보아 위와 같은 심판청구기간이 경과한 뒤에도 심판청구를 제기할 수 있다(대판 1992.7.28, 91누12844).
[해설]
①② 납세의무자가 거주하는 아파트에서 일반우편물이나 등기우편물 등 특수우편물이 배달되는 경우 관례적으로 아파트 경비원이 이를 수령하여 거주자에게 전달하여 왔고, 이에 대하여 납세의무자를 비롯한 아파트 주민들이 평소 이러한 특수우편물 배달방법에 관하여 아무런 이의도 제기한 바 없었다면, 납세의무자가 거주하는 아파트의 주민들은 등기우편물 등의 수령권한을 아파트 경비원에게 묵시적으로 위임한 것이라고 봄이 상당하므로 아파트 경비원이 우편집배원으로부터 납세고지서를 수령한 날이 구 국세기본법 제61조 제1항에 정한 처분의 통지를 받은 날에 해당한다(대판 2000.7.4, 2000두1164).
③ 아파트 경비원이 관례에 따라 부재 중인 납부의무자에게 배달되는 과징금부과처분의 납부고지서를 수령한 경우, 납부의무자가 아파트 경비원에게 우편물 등의 수령권한을 위임한 것으로 볼 수는 있을지언정, 과징금부과처분의 대상으로 된 사항에 관하여 납부의무자를 대신하여 처리할 권한까지 위임한 것으로 볼 수는 없고, 설사 위 경비원이 위 납부고지서를 수령한 때에 위 부과처분이 있음을 알았다고 하더라도 이로써 납부의무자 자신이 그 부과처분이 있음을 안 것과 동일하게 볼 수는 없다(대판 2002.8.27, 2002두3850). 따라서 아파트 경비원이 우편물을 수령한 날인 2월 15일이 아니라, 甲이 우편물을 전달받은 날인 2월 16일이 처분이 있음을 알게 된 날이다. 따라서 행정심판 제기기간은 2월 16일부터 90일 내에 제기하면 된다. 따라서 甲은 5월 17일까지 행정심판을 제기하면 되는데, 5월 11일에 행정심판을 제기했으므로 적법한 제기기간 내에 제기한 것이다.
⑤ 행정심판법 제18조 제3항에 의하면 행정처분의 상대방이 아닌 제3자라도 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 행정심판청구를 제기하지 못하는 것이 원칙이지만, 다만 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하도록 규정되어 있는바, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없는 처지에 있으므로, 위와 같은 심판청구기간 내에 심판청구를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 그 기간 내에 처분이 있은 것을 알았거나 쉽게 알 수 있었기 때문에 심판청구를 제기할 수 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위 법조항 본문의 적용을 배제할 ‘정당한 사유’가 있는 경우에 해당한다고 보아 위와 같은 심판청구기간이 경과한 뒤에도 심판청구를 제기할 수 있다(대판 1992.7.28, 91누12844).
문 23. (a)의 사안에 대해 (b)와 같은 검토의견이 제시되었다. (b)의 검토의견 중 타당하지 않은 것은?
① (a)사안 : 대통령은 금융실명제도의 개선을 위하여 ｢금융실명거래에 관한 긴급재정경제명령｣을 발하였고, 이로 인해 甲 소유 주식의 시가가 폭락하였다.
(b)검토의견 : 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다.
② (a)사안 : 한국방송공사법은 TV수신료의 금액을 국회의 결정이나 관여 없이 한국방송공사가 결정하도록 하는 내용의 규정을 두고 있다.
(b)검토의견 : 텔레비전방송수신료는 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로, 한국방송공사법에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정하게 한 것은 법률유보원칙에 위반된다.
③ (a)사안 : 甲은 구청장 X에 대하여 재량행위인 건물의 증·개축허가를 신청하였으나 거부되었다. 그런데 이웃에 사는 乙은 동일한 사안임에도 불구하고 X로부터 허가를 받은 사실을 알게 되었다.
(b)검토의견 : 甲은 X행정청이 증·개축허가를 거부한 것은 자기구속의 법리에 위반되어 위법하다고 주장할 수 있다.
④ (a)사안 : X도지사는 부가가치세의 부과처분은 원가상승을 가져오고 원가상승은 수출경쟁력의 약화를 가져온다고 판단하여 4년 6개월 동안 부가가치세를 부과하지 않았다. 이에 따라 甲은 물품의 가격정책에 부가가치세를 고려하지 않았다. 그런데 최근에 도세가 잘 거두어지지 않자 X도지사는 세법에 따라 甲에게 4년분의 부가가치세를 부과하였다.
(b)검토의견 : X도지사의 부가가치세 부과처분은 신뢰보호원칙에 위반되어 위법하다.
⑤ (a)사안 : 교도소장 X는 복역 중인 甲이 변호사에게 보내기 위하여 발송을 의뢰한 서신을 법령상 검열사유에 해당하지 않음에도 불구하고 발송 전에 이를 검열하였다.
(b)검토의견 : 甲의 서신을 교도소장 X가 검열하는 행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있으므로 보충성의 원칙상 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
[정답] ⑤
[해설]
① 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용(통치행위)이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다(헌재결 1996.2.29, 93헌마186).
② 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다(헌재결 1999.5.27, 98헌바70).
③ 합리적인 사유 없이 자기가 만든 기준인 행정규칙대로 하지 않은 경우 자기구속원칙 위반으로 위법이다.
④ 4년 6개월간 부가가치세를 부정한 것은 묵시적 의사표시에 의한 선행조치에 해당하고, 甲에게 귀책사유가 없고, 甲은 비과세를 믿고 세금을 유휴자금으로 보아 다른 용도에 지출하였음에도, 뒤늦게 부가가치세를 부과한 배신행위가 있었고, 甲은 위와 같은 행정청의 선행조치를 믿고 처리를 할만한 상당한 인과관계도 인정된다. 또한 공익보다 선행조치를 신뢰한 甲의 신뢰의 보호가치가 더 크다고 판단되므로, 사안의 경우 신뢰보호원칙에 위반된다.
⑤ 헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있는 것인데, 미결수용자의 서신에 대한 검열이나 지연발송 및 지연교부행위는 헌법상 보장된 통신의 자유나 비밀을 침해받지 아니할 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리와의 관계에서 해명되어야 할 중요한 문제이고, 또 검열행위는 행형법의 규정에 따라 앞으로도 계속될 것으로 보이므로, 이러한 침해행위가 아미 종료되었다 하더라도, 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있고 동종행위의 반복위험성도 있어서 심판청구의 이익이 있다(헌재결 1995.7.21. 92헌마144).
[해설]
① 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용(통치행위)이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다(헌재결 1996.2.29, 93헌마186).
② 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다(헌재결 1999.5.27, 98헌바70).
③ 합리적인 사유 없이 자기가 만든 기준인 행정규칙대로 하지 않은 경우 자기구속원칙 위반으로 위법이다.
④ 4년 6개월간 부가가치세를 부정한 것은 묵시적 의사표시에 의한 선행조치에 해당하고, 甲에게 귀책사유가 없고, 甲은 비과세를 믿고 세금을 유휴자금으로 보아 다른 용도에 지출하였음에도, 뒤늦게 부가가치세를 부과한 배신행위가 있었고, 甲은 위와 같은 행정청의 선행조치를 믿고 처리를 할만한 상당한 인과관계도 인정된다. 또한 공익보다 선행조치를 신뢰한 甲의 신뢰의 보호가치가 더 크다고 판단되므로, 사안의 경우 신뢰보호원칙에 위반된다.
⑤ 헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있는 것인데, 미결수용자의 서신에 대한 검열이나 지연발송 및 지연교부행위는 헌법상 보장된 통신의 자유나 비밀을 침해받지 아니할 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리와의 관계에서 해명되어야 할 중요한 문제이고, 또 검열행위는 행형법의 규정에 따라 앞으로도 계속될 것으로 보이므로, 이러한 침해행위가 아미 종료되었다 하더라도, 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있고 동종행위의 반복위험성도 있어서 심판청구의 이익이 있다(헌재결 1995.7.21. 92헌마144).
문 24. 행정심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
①행정심판 당사자는 행정심판위원회의 위원에 대한 기피신청을 할 수 있고 이러한 신청에 대해 위원장은 위원회의 의결을 거쳐 기피여부를 결정한다.
②의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.
③행정심판법상 임시처분은 당사자의 신청 또는 행정심판위원회의 직권으로 결정할 수 있으나 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 않는다.
④행정심판위원회는 제기된 행정심판을 심리·재결하는 기능을 하는 합의제 행정기관이며 국민권익위원회에 설치되는 중앙행정심판위원회는 위원장 1명을 포함한 50명 이내의 위원으로 구성하되 위원 중 상임위원은 4명 이내로 한다.
⑤행정심판의 결과에 이해관계가 있는 제3자나 행정청은 해당심판청구에 대한 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 그 사건에 대하여 심판참가를 할 수 있다.
[정답] ①
[해설]
① 위원장은 제척신청이나 기피신청을 받으면 제척 또는 기피 여부에 대한 결정을 하고, 지체 없이 신청인에게 결정서 정본(正本)을 송달하여야 한다(동법 제10조 제5항). 즉, 기피결정은 위원회의 의결을 거치지 않고 위원장이 직권으로 행한다.
[해설]
① 위원장은 제척신청이나 기피신청을 받으면 제척 또는 기피 여부에 대한 결정을 하고, 지체 없이 신청인에게 결정서 정본(正本)을 송달하여야 한다(동법 제10조 제5항). 즉, 기피결정은 위원회의 의결을 거치지 않고 위원장이 직권으로 행한다.
문 25. 다음 중 ｢행정소송법｣상 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
①건축계획심의신청에 대한 반려처분
②지방의회의 지방의회의장에 대한 불신임 의결
③퇴직연금이 잘못 지급되어 급여가 과오급된 경우 과다하게 지급된 급여의 환수를 위한 행정청의 환수통지
④보건복지부 고시인 제약회사에 대한 ‘약제급여·비급여 목록 및 급여 상한금액표’
⑤정부의 수도권 소재 공공기관의 지방이전시책을 추진하는 과정에서 도지사가 도내 특정시를 공공기관이 이전할 혁신도시 최종입지로 선정한 행위
[정답] ⑤
[해설]
① 이 사건 반려처분은 객관적으로 행정처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추고 있고, 원고도 이를 행정처분으로 인식하고 있는 점, 구 건축법 제4조 제1항은 건축법 및 조례의 시행에 관한 중요사항을 조사·심의하기 위하여 건축위원회를 설치하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 건축행정의 공정성·전문성을 도모하기 위하여 행정청으로 하여금 법령이 정하고 있는 건축물에 대한 건축허가 여부를 결정함에 있어서는 반드시 건축위원회의 심의를 거치도록 한 것으로 보이므로, 이러한 건축계획심의를 거치지 아니한 상태에서는 비록 원고가 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 받는다 하더라도 이는 하자 있는 행정행위라 할 것이니, 원고로서는 피고의 이 사건 반려처분으로 인하여 적법한 건축허가를 받기 어려운 불안한 법적 지위에 놓이게 된 점, 피고는 건축위원회의 심의대상이 되는 건축물에 대한 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 그 신청에 앞서 건축계획심의신청을 하도록 하고, 그 절차를 거치지 아니한 경우 건축허가를 접수하지 아니하고 있어 원고로서는 이 사건 건축물의 건축허가신청에 중대한 지장이 초래된 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 반려처분은 원고의 권리·의무나 법률관계에 직접 영향을 미쳤다고 할 것이다. 나아가 위와 같은 사정에 건축허가를 신청하려는 사람이 직접 건축위원회의 심의를 신청할 수 있음을 전제하고 있는 건축법 부칙의 규정과 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 건축허가 신청 이전에 먼저 건축위원회의 심의를 신청하도록 규정하고 있는 일부 지방자치단체의 조례 등을 더하여 보면, 법규상 내지 조리상으로 원고에게 건축계획심의를 신청할 권리도 있다고 할 것이므로, 건축계획심의신청에 대한 반려처분은 항고소송의 대상이 된다 할 것이다(대판 2007.10.11, 2007두1316).
② 지방의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다(대결 1994.10.11, 94두23).
③ 공무원연금법 제47조 각호 소정의 급여제한사유가 있음에도 불구하고 수급자에게 퇴직연금이 잘못 지급되었으면 이는 공무원연금법 제31조 제1항 제3호의 '기타 급여가 과오급된 경우'에 해당하고, 이때 과다하게 지급된 급여의 환수를 위한 행정청의 환수통지는 당사자에게 새로운 의무를 과하거나 권익을 제한하는 것으로서 행정처분에 해당한다(대판 2009.5.14, 2007두16202).
④ 보건복지부 고시인 약제급여․비급여목록 및 급여상한금액표(보건복지부 고시 제2002-46호로 개정된 것)는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민건강보험가입자, 국민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가지므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2006.9.22, 2005두2506).
⑤ 원심은, 정부가 ｢국가균형발전 특별법｣ 제18조와 법 시행령 제15조에 근거를 두고 수도권에 있는 공공기관의 지방이전시책을 추진하면서 피고를 포함한 11개 시․도지사와 ‘공공기관 지방이전 기본협약’을 체결하고, ‘혁신도시 입지선정지침’을 마련하여 협약에 참가한 시․도지사에게 통보한 사실, 피고는 이 사건 지침에 따라 혁신도시입지선정위원회를 구성하여 위원회로 하여금 강원도 내 10개 시․군에 대한 평가를 하게 하였는데, 그 결과 원주시가 최고점수를 받자 건설교통부로부터 협의회신을 받은 후 2006. 1. 16. 원주시 반곡동 일원 105만 평을 혁신도시 최종입지로 선정하였음을 공표한 사실을 인정한 다음, 법과 법 시행령 및 이 사건 지침에는 공공기관의 지방이전을 위한 정부 등의 조치와 공공기관이 이전할 혁신도시 입지선정을 위한 사항 등을 규정하고 있을 뿐 혁신도시입지 후보지에 관련된 지역 주민 등의 권리의무에 직접 영향을 미치는 규정을 두고 있지 않으므로, 피고가 원주시를 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 피고의 혁신도시 입지선정행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(대판 2007.11.15, 2007두10198).
[해설]
① 이 사건 반려처분은 객관적으로 행정처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추고 있고, 원고도 이를 행정처분으로 인식하고 있는 점, 구 건축법 제4조 제1항은 건축법 및 조례의 시행에 관한 중요사항을 조사·심의하기 위하여 건축위원회를 설치하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 건축행정의 공정성·전문성을 도모하기 위하여 행정청으로 하여금 법령이 정하고 있는 건축물에 대한 건축허가 여부를 결정함에 있어서는 반드시 건축위원회의 심의를 거치도록 한 것으로 보이므로, 이러한 건축계획심의를 거치지 아니한 상태에서는 비록 원고가 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 받는다 하더라도 이는 하자 있는 행정행위라 할 것이니, 원고로서는 피고의 이 사건 반려처분으로 인하여 적법한 건축허가를 받기 어려운 불안한 법적 지위에 놓이게 된 점, 피고는 건축위원회의 심의대상이 되는 건축물에 대한 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 그 신청에 앞서 건축계획심의신청을 하도록 하고, 그 절차를 거치지 아니한 경우 건축허가를 접수하지 아니하고 있어 원고로서는 이 사건 건축물의 건축허가신청에 중대한 지장이 초래된 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 반려처분은 원고의 권리·의무나 법률관계에 직접 영향을 미쳤다고 할 것이다. 나아가 위와 같은 사정에 건축허가를 신청하려는 사람이 직접 건축위원회의 심의를 신청할 수 있음을 전제하고 있는 건축법 부칙의 규정과 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 건축허가 신청 이전에 먼저 건축위원회의 심의를 신청하도록 규정하고 있는 일부 지방자치단체의 조례 등을 더하여 보면, 법규상 내지 조리상으로 원고에게 건축계획심의를 신청할 권리도 있다고 할 것이므로, 건축계획심의신청에 대한 반려처분은 항고소송의 대상이 된다 할 것이다(대판 2007.10.11, 2007두1316).
② 지방의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다(대결 1994.10.11, 94두23).
③ 공무원연금법 제47조 각호 소정의 급여제한사유가 있음에도 불구하고 수급자에게 퇴직연금이 잘못 지급되었으면 이는 공무원연금법 제31조 제1항 제3호의 '기타 급여가 과오급된 경우'에 해당하고, 이때 과다하게 지급된 급여의 환수를 위한 행정청의 환수통지는 당사자에게 새로운 의무를 과하거나 권익을 제한하는 것으로서 행정처분에 해당한다(대판 2009.5.14, 2007두16202).
④ 보건복지부 고시인 약제급여․비급여목록 및 급여상한금액표(보건복지부 고시 제2002-46호로 개정된 것)는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민건강보험가입자, 국민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가지므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2006.9.22, 2005두2506).
⑤ 원심은, 정부가 ｢국가균형발전 특별법｣ 제18조와 법 시행령 제15조에 근거를 두고 수도권에 있는 공공기관의 지방이전시책을 추진하면서 피고를 포함한 11개 시․도지사와 ‘공공기관 지방이전 기본협약’을 체결하고, ‘혁신도시 입지선정지침’을 마련하여 협약에 참가한 시․도지사에게 통보한 사실, 피고는 이 사건 지침에 따라 혁신도시입지선정위원회를 구성하여 위원회로 하여금 강원도 내 10개 시․군에 대한 평가를 하게 하였는데, 그 결과 원주시가 최고점수를 받자 건설교통부로부터 협의회신을 받은 후 2006. 1. 16. 원주시 반곡동 일원 105만 평을 혁신도시 최종입지로 선정하였음을 공표한 사실을 인정한 다음, 법과 법 시행령 및 이 사건 지침에는 공공기관의 지방이전을 위한 정부 등의 조치와 공공기관이 이전할 혁신도시 입지선정을 위한 사항 등을 규정하고 있을 뿐 혁신도시입지 후보지에 관련된 지역 주민 등의 권리의무에 직접 영향을 미치는 규정을 두고 있지 않으므로, 피고가 원주시를 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 피고의 혁신도시 입지선정행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(대판 2007.11.15, 2007두10198).
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