2011년 7월 23일에 시행한 국가직 7급 공무원 시험 형법 기출문제입니다.
1. 원인에 있어 자유로운 행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
➀ 우리 형법은 독일 형법과 달리 원인에 있어 자유로운 행위에 관해 명문의 규정을 두고 있다.
➁ 판례는 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위도 인정하고 있다.
➂ 작위에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 인정될 수 있어도 부작위에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 인정될 수 없다.
➃ 원인에 있어서 자유로운 행위를 한 경우 행위자의 책임이 감경 또는 조각되지 않는다.
해설】
③ 원인에 있어서 자유로운 행위는 고의, 과실, 작위, 부작위를 불문하고 성립할 수 있다.
정답 ③
③ 원인에 있어서 자유로운 행위는 고의, 과실, 작위, 부작위를 불문하고 성립할 수 있다.
정답 ③
2. 장물죄에 대한 설명으로 옳지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 장물취득죄는 재물에 대한 점유의 이전 이외에 그 재물에 대한 사실상 처분권의 획득이 있어야 인정될 수 있다.
➁ 자전거를 인도받은 후 비로소 장물이 아닌가 하는 의구심을 가졌더라도 장물취득죄가 성립한다.
➂ 신용카드를 절취한 본범으로부터 보수를 줄 테니 대신 물건을 구입하여 달라는 부탁을 받고 절취된 것이라는 정을 알면서 신용카드를 건네받은 경우 장물취득죄는 성립하지 않는다.
➃ 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 자가 그 돈을 인출하여 그 정을 아는 A에게 교부한 경우 A에게는 장물취득죄가 성립하지 않는다.
해설】
② 장물취득죄는 취득 당시 장물인 줄을 알면서 이를 취득해야 성립하는 것이므로, 피고인이 자전거의 인도를 받은 후에 비로소 장물이 아닌가 하는 의구심을 가졌다고 해서 그 수수행위가 장물취득죄를 구성한다고 할 수 없다(대법원 1971.4.20, 71도468).
①③ 대법원 2003.5.13, 2003도1366 등.
④ 대법원 2004.4.16, 2004도353
정답 ②
② 장물취득죄는 취득 당시 장물인 줄을 알면서 이를 취득해야 성립하는 것이므로, 피고인이 자전거의 인도를 받은 후에 비로소 장물이 아닌가 하는 의구심을 가졌다고 해서 그 수수행위가 장물취득죄를 구성한다고 할 수 없다(대법원 1971.4.20, 71도468).
①③ 대법원 2003.5.13, 2003도1366 등.
④ 대법원 2004.4.16, 2004도353
정답 ②
3. 甲은 乙에게 丙을 “정신 차릴 정도로 때려주라”라고 지시했고, 이에 乙은 丙을 폭행하다가 살해하였다. 판례에 의할 때 甲의 죄책에 대한 설명으로 옳은 것은?
➀ 살인을 교사하였으므로 살인죄의 교사범이 성립한다.
➁ 상해를 교사하였는데 사망의 결과가 발생하였고, 사망에 대한 예견가능성이 있으므로 상해치사죄의 교사범이 성립한다.
➂ 상해를 교사하여 사망의 결과가 발생하였으나, 사망에 대한 예견가능성이 없으므로 상해죄의 교사범이 성립한다.
➃ 폭행을 교사하였는데 사망의 결과가 발생하였고, 사망에 대한 예견가능성이 있으므로 폭행치사죄의 교사범이 성립한다.
해설】
③ 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다고 하겠다(대법원 1993.10.8, 93도1873 참조). 피고인이 피해자의 사망이라는 결과를 예측하였다거나 또는 피해자의 사망의 결과에 대하여 과실이 있었다고 인정하기 어렵다(대법원 1997.6.24, 97도1075).
정답 ③
③ 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다고 하겠다(대법원 1993.10.8, 93도1873 참조). 피고인이 피해자의 사망이라는 결과를 예측하였다거나 또는 피해자의 사망의 결과에 대하여 과실이 있었다고 인정하기 어렵다(대법원 1997.6.24, 97도1075).
정답 ③
4. 살인죄에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙, 丁을 고용하면서 이전에 丙, 丁이 대가 지급을 약속한 후 실행에 착수하기 이전에 丙, 丁이 체포된 경우 甲은 살인미수죄가 성립한다.
➁ 전문의 甲이 보호자의 강청에 따라 치료를 요하는 자기 환자 乙의 치료를 중단하고 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 乙을 사망에 이르게 한 경우 甲은 살인죄의 정범이 된다.
➂ 甲이 자기 처 乙 명의로 생명보험에 가입한 후 같이 승용차를 타고 가다가 운전실수로 저수지로 돌진하여 처를 빠져 죽게 한 경우 甲은 살인죄의 정범이 된다.
➃ 甲은 남편의 전처 소생의 딸 乙(9세)을 야산으로 데려가 목을 졸라 실신시킨 후 그대로 버려둔 채 혼자서 내려왔으며, 그 이후 乙이 스스로 깨어나서 내려 온 경우 甲은 살인미수죄가 성립한다.
해설】
➃ 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식 예견하는 것으로 족하고 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것인바(대법원 1994.3.22, 93도3612; 1988.6.14, 88도692 등), 피고인이 9세의 여자 어린이에 불과하여 항거를 쉽게 제압할 수 있는 피해자의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 그곳을 떠나버린 이상 그와 같은 자신의 가해행위로 인하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없으므로, 적어도 그 범행 당시에는 피고인에게 살인의 범의가 있었다 할 것이니, 피고인의 행위를 살인미수죄로 처단한 원심의 조치는 옳다(대법원 1994.12.22, 94도2511).
➀ 살인예비죄가 성립한다(대법원 2009.10.29, 2009도7150).
② 甲은 작위에 의한 살인죄의 방조범이 된다(대법원 2004.6.24, 2002도995).
③ 지문에서 제시된 것만으로 甲에게 살인죄의 고의를 인정할 수 없다. 과실치사죄의 성립만 가능할 뿐이다.
정답 ④
➃ 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식 예견하는 것으로 족하고 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것인바(대법원 1994.3.22, 93도3612; 1988.6.14, 88도692 등), 피고인이 9세의 여자 어린이에 불과하여 항거를 쉽게 제압할 수 있는 피해자의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 그곳을 떠나버린 이상 그와 같은 자신의 가해행위로 인하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없으므로, 적어도 그 범행 당시에는 피고인에게 살인의 범의가 있었다 할 것이니, 피고인의 행위를 살인미수죄로 처단한 원심의 조치는 옳다(대법원 1994.12.22, 94도2511).
➀ 살인예비죄가 성립한다(대법원 2009.10.29, 2009도7150).
② 甲은 작위에 의한 살인죄의 방조범이 된다(대법원 2004.6.24, 2002도995).
③ 지문에서 제시된 것만으로 甲에게 살인죄의 고의를 인정할 수 없다. 과실치사죄의 성립만 가능할 뿐이다.
정답 ④
5. 어떠한 견해에 따르더라도 甲을 고의범으로 처벌해야 하는 경우는?
➀ 甲은 평소 乙의 심한 괴롭힘을 참을 수 없어서 늦은 밤에 乙을 뒤따라 가 등을 칼로 찔렀으나 실제로는 乙과 비슷한 외모의 丙이 살해되었다.
➁ 甲은 乙을 살해하기 위해 몽둥이로 머리를 내리쳤고, 이후 쓰러져 있는 乙을 땅에 파묻었는데 실제로 乙은 몽둥이에 맞아 사망한 것이 아니라 땅에 묻혀 질식사하였다.
➂ 甲은 같이 사냥을 하던 동료 乙을 살해하려고 총을 쏘았는데 사격이 미숙하여 옆 자리의 丙이 총알에 맞아 사망하였다.
➃ 甲은 아파트 창밖으로 화분을 던지면서 혹시 누군가 맞을 수도 있다는 점을 인식하였고, 그 화분에 맞아 행인이 즉사하였다.
해설】
① 구성요건착오(사실의 착오)에 있어서 구체적 부합설, 법정적 부합설, 추상적 부합설 중 어느 견해에 의하더라도 동일한 결론에 이르게 되는 경우는 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오이며, 이 경우 발생한 사실에 대한 고의ㆍ기수가 인정된다.
② 인과관계에 착오의 해결에 대해서는 견해의 대립이 있다. 개괄적 고의설(판례), 인과관계의 착오설(다수설), 미수설, 객관적 귀속설, 계획실현설 등의 대립이 그것이다. 예컨대 위 사안에 있어서 미수설에 의하면 甲에게는 살인미수와 과실치사의 경합범이 되지만, 나머지 학설에 의하면 살인기수가 될 것이다.
③ 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오의 경우로서, 구체적 부합설에 의하면 乙에 대한 살인미수와 丙에 대한 과실치사의 경합범이 되지만, 법정적 부합설 내지 추상적 부합설에 의하면 丙에 대한 살인기수가 된다.
④ 甲에게는 미필적 고의가 인정되는가가 문제되는 경우로서, 이에 대해서 인식설에 의하면 고의가 인정되나, 의사설에 의하면 고의가 부정될 것이다.
정답 ①
① 구성요건착오(사실의 착오)에 있어서 구체적 부합설, 법정적 부합설, 추상적 부합설 중 어느 견해에 의하더라도 동일한 결론에 이르게 되는 경우는 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오이며, 이 경우 발생한 사실에 대한 고의ㆍ기수가 인정된다.
② 인과관계에 착오의 해결에 대해서는 견해의 대립이 있다. 개괄적 고의설(판례), 인과관계의 착오설(다수설), 미수설, 객관적 귀속설, 계획실현설 등의 대립이 그것이다. 예컨대 위 사안에 있어서 미수설에 의하면 甲에게는 살인미수와 과실치사의 경합범이 되지만, 나머지 학설에 의하면 살인기수가 될 것이다.
③ 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오의 경우로서, 구체적 부합설에 의하면 乙에 대한 살인미수와 丙에 대한 과실치사의 경합범이 되지만, 법정적 부합설 내지 추상적 부합설에 의하면 丙에 대한 살인기수가 된다.
④ 甲에게는 미필적 고의가 인정되는가가 문제되는 경우로서, 이에 대해서 인식설에 의하면 고의가 인정되나, 의사설에 의하면 고의가 부정될 것이다.
정답 ①
6. '문서에 관한 죄' 에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 인증 받은 사서증서의 기재내용을 일부 변조한 행위는 공문서변조죄에 해당한다.
➁ 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우에 서명과 날인이 정당하게 성립하였다면 사문서위조죄가 성립하지 않는다.
➂ 명의인이 문서의 작성일자 전에 이미 사망한 경우라 하더라도 문서위조죄가 성립한다.
➃ 대금수령에 관하여 포괄적 위임을 받은 자가 대금을 지급받는 방법으로 본인 명의의 차용증서를 작성해 준 경우에는 사문서위조죄가 성립한다.
해설】
➂ 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다(대법원 2005.2.24, 2002도18 전원합의체).
➀ 사문서변조죄에 해당한다(대법원 2005.3.24, 2003도2144).
② 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다(대법원 2000.6.13, 2000도778).
➃ 대금수령에 관하여 포괄적 위임을 받은 자가 대금을 지급받는 방법으로 본인명의의 차용증서를 작성해 준 경우에 있어서 사문서위조, 동행사의 범의가 인정되지 않는다는 판례이다. “급식용 가공돼지고기를 납품하는 단지원들에 의하여 돼지고기의 가공, 납품 및 대금수령에 관한 사무를 총괄적으로 위임받고 이를 위하여 그들의 인장을 맡아 사용하는 단지장이 그 대금의 수령을 위해 납품자인 단지원의 이름으로 축산협동조합에 예금청구서와 차용증서를 작성 제출하고 선급금명목으로 납품대금을 받아 이를 단지원에게 지급한 사실이 인정된다면 위 예금청구서와 차용증서는 단지원들로부터 돼지고기의 가공, 납품에 따른 포괄적 위임에 따라 작성된 것이라고 보여져 이에 대하여 사문서위조 동행사의 범의를 인정할 수 없다(대법원 1984.3.27, 84도115).
정답 ③
➂ 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다(대법원 2005.2.24, 2002도18 전원합의체).
➀ 사문서변조죄에 해당한다(대법원 2005.3.24, 2003도2144).
② 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다(대법원 2000.6.13, 2000도778).
➃ 대금수령에 관하여 포괄적 위임을 받은 자가 대금을 지급받는 방법으로 본인명의의 차용증서를 작성해 준 경우에 있어서 사문서위조, 동행사의 범의가 인정되지 않는다는 판례이다. “급식용 가공돼지고기를 납품하는 단지원들에 의하여 돼지고기의 가공, 납품 및 대금수령에 관한 사무를 총괄적으로 위임받고 이를 위하여 그들의 인장을 맡아 사용하는 단지장이 그 대금의 수령을 위해 납품자인 단지원의 이름으로 축산협동조합에 예금청구서와 차용증서를 작성 제출하고 선급금명목으로 납품대금을 받아 이를 단지원에게 지급한 사실이 인정된다면 위 예금청구서와 차용증서는 단지원들로부터 돼지고기의 가공, 납품에 따른 포괄적 위임에 따라 작성된 것이라고 보여져 이에 대하여 사문서위조 동행사의 범의를 인정할 수 없다(대법원 1984.3.27, 84도115).
정답 ③
7. 甲에게 공무집행방해죄의 죄책이 인정되는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 시장상인 甲은 부당한 단속에 항의하기 위해 시청건물 마당에서 확성기를 매우 크게 틀어놓고 1인 시위를 함으로써 공무원들이 직무를 행할 수 없을 정도의 고통을 가하였다.
➁ 甲은 출입국관리법 위반으로 미란다 고지를 받지 못한 채 경찰관 A와 B에게 현행범으로 체포되어 甲의 차로 이동하던 중 뒷좌석 유리창을 내리고 도주하려고 하였고, 이에 A가 수갑을 채우면서 제지하려고 하자 주먹으로 A의 얼굴을 때려 찰과상을 입혔다.
➂ 검사 A가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그의 변호사 甲이 이를 제지하는 과정에서 A에게 상해를 가하였다.
➃ 농촌지도자인 甲은 서울에서 열리는 불법집회인 농민대회에 참석하기 위해 고속버스를 타려고 하자 경찰관이 이를 제지하므로 이에 항의하는 과정에서 경찰관을 밀치는 등의 행위를 하였다.
해설】
➀ 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박을 함으로써 성립하는 것인데, 여기에서 폭행이라 함은 공무원에 대하여 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적으로 유형력을 행사하는 행위도 포함하는 것이고(대법원 1998.5.12, 98도662 참조), 음향으로 상대방의 청각기관을 직접적으로 자극하여 육체적ㆍ정신적 고통을 주는 행위도 유형력의 행사로서 폭행에 해당할 수 있다(대법원 2003.1.10, 2000도5716 참조). 다만 민주사회에서 공무원의 직무 수행에 대한 시민들의 건전한 비판과 감시는 가능한 한 널리 허용되어야 한다는 점에서 볼 때, 공무원의 직무 수행에 대한 비판이나 시정 등을 요구하는 집회·시위 과정에서 일시적으로 상당한 소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없을 것이나, 그와 같은 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 이를 폭행으로 인정할 수 있을 것인바, 구체적인 상황에서 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행에 해당하는지 여부는 음량의 크기나 음의 높이, 음향의 지속시간, 종류, 음향발생 행위자의 의도, 음향발생원과 직무를 집행 중인 공무원과의 거리, 음향발생 당시의 주변 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(원심은 음향발생행위만으로는 공무집행방해죄에서의 폭행이 될 수 없다는 전제하에서 위 피고인들에 대한 공무집행방해의 점에 관한 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공무집행방해죄에서의 폭행에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다)(대법원 2009.10.29, 2007도3584).
② 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이며, 한편 헌법 제12조 제5항 전문, 형사소송법 제213조의2, 제72조의 규정 등에 의하면 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하므로, 경찰관이 위 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고(대법원 2000.7.4, 99도4341; 2004.11.26, 2004도5894 등), 경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2000.7.4, 99도4341 참조).…위 공소외 1의 체포행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 아니하고, 피고인이 위 공소외 1의 위와 같은 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 그에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2006.11.23, 2006도2732).
③ 검사의 긴급체포는 그 당시 상황에 비추어 보아 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 갖추지 못한 것으로 보이므로 이를 실행한 검사의 판단이 현저히 합리성을 잃었다고 할 것이다(대법원 2006.9.8, 2006도148).
④ 비록 장차 특정 지역에서 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행에 포함될 수 없다(대법원 2008.11.13, 2007도9794).
정답 ①
➀ 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박을 함으로써 성립하는 것인데, 여기에서 폭행이라 함은 공무원에 대하여 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적으로 유형력을 행사하는 행위도 포함하는 것이고(대법원 1998.5.12, 98도662 참조), 음향으로 상대방의 청각기관을 직접적으로 자극하여 육체적ㆍ정신적 고통을 주는 행위도 유형력의 행사로서 폭행에 해당할 수 있다(대법원 2003.1.10, 2000도5716 참조). 다만 민주사회에서 공무원의 직무 수행에 대한 시민들의 건전한 비판과 감시는 가능한 한 널리 허용되어야 한다는 점에서 볼 때, 공무원의 직무 수행에 대한 비판이나 시정 등을 요구하는 집회·시위 과정에서 일시적으로 상당한 소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없을 것이나, 그와 같은 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 이를 폭행으로 인정할 수 있을 것인바, 구체적인 상황에서 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행에 해당하는지 여부는 음량의 크기나 음의 높이, 음향의 지속시간, 종류, 음향발생 행위자의 의도, 음향발생원과 직무를 집행 중인 공무원과의 거리, 음향발생 당시의 주변 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(원심은 음향발생행위만으로는 공무집행방해죄에서의 폭행이 될 수 없다는 전제하에서 위 피고인들에 대한 공무집행방해의 점에 관한 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공무집행방해죄에서의 폭행에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다)(대법원 2009.10.29, 2007도3584).
② 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이며, 한편 헌법 제12조 제5항 전문, 형사소송법 제213조의2, 제72조의 규정 등에 의하면 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하므로, 경찰관이 위 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고(대법원 2000.7.4, 99도4341; 2004.11.26, 2004도5894 등), 경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2000.7.4, 99도4341 참조).…위 공소외 1의 체포행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 아니하고, 피고인이 위 공소외 1의 위와 같은 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 그에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2006.11.23, 2006도2732).
③ 검사의 긴급체포는 그 당시 상황에 비추어 보아 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 갖추지 못한 것으로 보이므로 이를 실행한 검사의 판단이 현저히 합리성을 잃었다고 할 것이다(대법원 2006.9.8, 2006도148).
④ 비록 장차 특정 지역에서 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행에 포함될 수 없다(대법원 2008.11.13, 2007도9794).
정답 ①
8. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 고의, 과실 혹은 유책, 위법 없이 교통사고를 발생시킨 차량운전자도 도로교통법 제54조 제1항의 사고운전자의 구호조치의무를 진다.
➁ 제3자 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립한다.
➂ 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래에 관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위는 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것을 말한다.
➃ 매수인이 매도인에게 매매대금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 매매대금을 받은 후 그 사실을 알게 되었음에도 불구하고 그 사실을 매수인에게 알리고 초과금액을 되돌려 주지 않은 경우에는 부작위에 의한 사기죄가 성립한다.
해설】
④ 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다(대법원 2004.5.27, 2003도4531).
① 대법원 2002.5.24, 2000도1731
② 대법원 1985.1.22, 84도1033; 1997.9.5, 97도1572
③ 부작위에 의한 기망행위는 사기죄의 기망행위의 유형으로 인정된다는 것이 통설ㆍ판례이다.
정답 ④
④ 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다(대법원 2004.5.27, 2003도4531).
① 대법원 2002.5.24, 2000도1731
② 대법원 1985.1.22, 84도1033; 1997.9.5, 97도1572
③ 부작위에 의한 기망행위는 사기죄의 기망행위의 유형으로 인정된다는 것이 통설ㆍ판례이다.
정답 ④
9. 미필적 고의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 피고인이 경영하던 기업이 과다한 금융채무부담, 덤핑판매로 인한 재무구조 악화 등으로 특별한 금융혜택을 받지 않는 한 도산이 불가피한 상황에 이르렀는데 피고인이 특별한 금융혜택을 받을 수 없음에도 위 상황을 숨기고 대금지급이 불가능하게 될 가능성을 충분히 인식하면서 피해자로부터 생산자재용 물품을 납품받은 경우 사기죄에 대한 미필적 고의가 있다.
➁ 피해자의 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고, 입에는 반창고를 두 겹으로 붙인 다음, 얼굴에는 모포를 씌워 포박ㆍ감금한 후 수차례 그 방을 출입하던 중 어느 시점에서 이미 피해자가 탈진상태에 있어 피로회복제를 먹여 보려 해도 입에서 흘러버릴 뿐 마시지 못하기에 얼굴에 모포를 다시 덮어씌워 놓고 그대로 위 아파트에서 나와 버린 경우 살인죄에 대한 미필적 고의가 있다.
➂ 새로 목사로 부임한 자가 전임목사에 관한 교회 내의 불미스러운 소문의 진위를 확인하기 위하여 이를 교회집사들에게 물어본 경우 명예훼손에 대한 미필적 고의가 있다.
➃ 유흥업소 업주가 고용대상자가 성인이라는 말만 믿고, 타인의 건강진단결과서만 확인한 채 청소년을 청소년유해업소에 고용한 경우 청소년 고용에 관한 미필적 고의가 있다.
해설】
③ 명예훼손죄의 주관적 구성요건으로서의 범의는 행위자가 피해자의 명예가 훼손되는 결과를 발생케 하는 사실을 인식하므로 족하다 할 것이나 새로 목사로서 부임한 피고인이 전임목사에 관한 교회내의 불미스러운 소문의 진위를 확인하기 위하여 이를 교회집사들에게 물어보았다면 이는 경험칙상 충분히 있을 수 있는 일로서 명예훼손의 고의없는 단순한 확인에 지나지 아니하여 사실의 적시라고 할 수 없다 할 것이므로 이 점에서 피고인에게 명예훼손의 고의 또는 미필적 고의가 있을 수 없다고 할 수 밖에 없다(대법원 1985.5.28, 85도588).
① 대법원 1983.5.10, 83도340,
② 대법원 1982.11.23, 82도2024,
④ 건강진단수첩(속칭 보건증) 제도가 폐지된 후 건강진단결과서 제도가 마련된 취지와 경위, 건강진단결과서의 발급목적, 건강진단결과서가 발급되는 과정에서 피검자에 대한 신분을 확인하는 검증절차 및 피검자의 동일성에 관한 건강진단결과서의 증명도 등을 두루 감안해 볼 때 비록 그 결과서에 피검자의 주민등록번호 등 인적 사항이 기재되어 있다고 하더라도 이는 주민등록증에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거라고 볼 수는 없다.…유흥업소의 업주로서는 다른 공적 증명력 있는 증거를 확인해 봄이 없이 단순히 건강진단결과서상의 생년월일 기재만을 확인하는 것으로는 청소년보호를 위한 연령확인의무이행을 다한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이러한 의무이행을 다하지 아니한 채 대상자가 성인이라는 말만 믿고 타인의 건강진단결과서만을 확인한 채 청소년을 청소년유해업소에 고용한 업주에게는 적어도 청소년 고용에 관한 미필적 고의가 있다고 보아야 한다(대법원 2002.6.28, 2002도2425).
정답 ③
③ 명예훼손죄의 주관적 구성요건으로서의 범의는 행위자가 피해자의 명예가 훼손되는 결과를 발생케 하는 사실을 인식하므로 족하다 할 것이나 새로 목사로서 부임한 피고인이 전임목사에 관한 교회내의 불미스러운 소문의 진위를 확인하기 위하여 이를 교회집사들에게 물어보았다면 이는 경험칙상 충분히 있을 수 있는 일로서 명예훼손의 고의없는 단순한 확인에 지나지 아니하여 사실의 적시라고 할 수 없다 할 것이므로 이 점에서 피고인에게 명예훼손의 고의 또는 미필적 고의가 있을 수 없다고 할 수 밖에 없다(대법원 1985.5.28, 85도588).
① 대법원 1983.5.10, 83도340,
② 대법원 1982.11.23, 82도2024,
④ 건강진단수첩(속칭 보건증) 제도가 폐지된 후 건강진단결과서 제도가 마련된 취지와 경위, 건강진단결과서의 발급목적, 건강진단결과서가 발급되는 과정에서 피검자에 대한 신분을 확인하는 검증절차 및 피검자의 동일성에 관한 건강진단결과서의 증명도 등을 두루 감안해 볼 때 비록 그 결과서에 피검자의 주민등록번호 등 인적 사항이 기재되어 있다고 하더라도 이는 주민등록증에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거라고 볼 수는 없다.…유흥업소의 업주로서는 다른 공적 증명력 있는 증거를 확인해 봄이 없이 단순히 건강진단결과서상의 생년월일 기재만을 확인하는 것으로는 청소년보호를 위한 연령확인의무이행을 다한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이러한 의무이행을 다하지 아니한 채 대상자가 성인이라는 말만 믿고 타인의 건강진단결과서만을 확인한 채 청소년을 청소년유해업소에 고용한 업주에게는 적어도 청소년 고용에 관한 미필적 고의가 있다고 보아야 한다(대법원 2002.6.28, 2002도2425).
정답 ③
10. 공동정범에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 편면적 공동정범도 인정된다.
➁ 공동의 의사를 필요로 하는 공동정범의 속성상 과실범의 공동정범은 성립할 수 없다.
➂ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자와 피교사자를 예비, 음모에 준하여 처벌한다.
➃ 공모에 주도적으로 참여한 공모자가 공모관계에서 이탈하여 공동정범으로서 책임을 지지 않기 위해서는 공모자는 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하여야 한다.
해설】
④ 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모자가 구속되었다는 등의 사유만으로 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2007.4.12, 2006도9298; 2008.4.10, 2008도1274; 2010.9.9, 2010도6924).
정답 ④
④ 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모자가 구속되었다는 등의 사유만으로 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2007.4.12, 2006도9298; 2008.4.10, 2008도1274; 2010.9.9, 2010도6924).
정답 ④
11. 인과관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
➀ 고의범의 경우에는 인과관계가 인정되면 범죄기수가 되고 인정되지 않으면 불가벌로 된다.
➁ 결과범의 경우 행위와 결과사이에 인과관계가 있어야 기수범이 성립할 수 있다.
➂ 인과관계이론 중 조건설에 의하면 인과관계의 범위가 지나치게 확대된다는 문제점이 있다.
➃ 판례는 승용차로 피해자를 가로막아 승차하게 한 후 피해자의 하차요구를 무시한 채 시속 60~70km의 속도로 진행하는 도중 피해자가 차량을 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망하게 된 경우, 감금행위와 피해자의 사망사이에 인과관계를 인정하였다.
해설】
① 과실범의 경우에는 행위와 결과 간의 인과관계가 인정되지 않는 경우에는 무죄가 되지만, 고의범의 경우에는 인과관계가 인정되지 않으면 미수가 된다.
③ 절대적 제약관계의 공식(c.s.q.n)을 만족시키는 모든 조건은 동등하게 인과관계가 인다고 보기 때문이다.
④ 상당인과관계를 인정하여 감금치사죄를 인정한 판례이다(대법원 2000.2.11, 99도5286).
정답 ①
① 과실범의 경우에는 행위와 결과 간의 인과관계가 인정되지 않는 경우에는 무죄가 되지만, 고의범의 경우에는 인과관계가 인정되지 않으면 미수가 된다.
③ 절대적 제약관계의 공식(c.s.q.n)을 만족시키는 모든 조건은 동등하게 인과관계가 인다고 보기 때문이다.
④ 상당인과관계를 인정하여 감금치사죄를 인정한 판례이다(대법원 2000.2.11, 99도5286).
정답 ①
12. 소급효금지에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 공소시효가 도과된 이후에 해당 사안에 대한 공소시효를 연장하는 법률이 진정소급입법이고, 공소시효 도과 이전에 공소시효를 연장하는 법률이 부진정소급입법이다.
➁ 부진정소급입법은 허용되지만, 진정소급입법은 허용되지 않는다.
➂ 판례가 변경되는 것은 법률조항 자체가 변경된 것이 아니므로 변경된 판례에 따라 처벌하는 것은 소급효금지원칙에 반하지 않는다.
➃ 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 상의 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간이 아닌 재판시법상의 상한인 200시간을 적용한 것은 위법이다.
해설】
② 부진정소급입법은 원칙적으로 허용하고, 진정소급입법은 원칙적으로는 허용되지 않지만 예외적인 경우에는 허용할 수 있다는 것이 판례이며, 진정소급입법을 예외적으로 허용한 예가 소위 5ㆍ18 특별법 합헌결정이다(헌법재판소 1996.2.16, 96헌가2,96헌바7ㆍ13(병합)).
③ 대법원 1999.9.17, 97도3349,
④ 대법원 2008.7.24, 2008어4.
정답 ②
② 부진정소급입법은 원칙적으로 허용하고, 진정소급입법은 원칙적으로는 허용되지 않지만 예외적인 경우에는 허용할 수 있다는 것이 판례이며, 진정소급입법을 예외적으로 허용한 예가 소위 5ㆍ18 특별법 합헌결정이다(헌법재판소 1996.2.16, 96헌가2,96헌바7ㆍ13(병합)).
③ 대법원 1999.9.17, 97도3349,
④ 대법원 2008.7.24, 2008어4.
정답 ②
13. 위법성조각사유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
➀ 위법성이 조각되면 행위의 가벌성이 탈락하므로 행위자는 형벌을 받지 않을 뿐만 아니라 보안처분의 대상이 되지 않는다.
➁ 판례는 피난의사가 없는 경우 긴급피난의 성립을 인정할 수 없다고 하여 위법성이 조각되기 위해 주관적 정당화요소가 필요하다는 입장을 취하였다.
➂ 부작위나 과실에 의한 침해에도 정당방위가 가능하다.
➃ 과잉자구행위가 야간 기타 불안한 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
해설】
④ 과잉자구행위에는 제21조 제3항을 준용하는 규정이 없다.
① 일정한 위법행위가 있어야 형사사건이 되고 그래야만 형사제재인 보안처분의 대상이 될 수 있다.
정답 ④
④ 과잉자구행위에는 제21조 제3항을 준용하는 규정이 없다.
① 일정한 위법행위가 있어야 형사사건이 되고 그래야만 형사제재인 보안처분의 대상이 될 수 있다.
정답 ④
14. 판례에 의할 경우 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되는 것은?
➀ 건설업체 노조원들이 임, 단협 성실교섭 촉구 결의대회를 개최하면서 차도의 통행방법으로 신고하지 아니한 삼보일배 행진을 하여 차량의 통행을 방해하였다.
➁ 국회의원이 특정 협회로부터 요청받은 자료를 제공하고 그 대가로서 후원금 명목으로 금원을 교부받았다.
➂ 기도원 운영자가 정신분열증 환자의 치료 목적으로 안수기도를 하다가 환자에게 상해를 입혔다.
➃ 정보기관이 타인 간의 사적 대화를 불법 녹음하여 생성한 도청 자료를 방송사 기자가 입수하여 그 사정을 알면서 이를 방송프로그램을 통하여 보도하였다.
해설】
① 삼보일배 행진이라는 시위방법 자체에 있어서는 그 장소, 형태, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다고 보이고, 또한 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인들의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2010.4.8, 2009도11395).
② 대법원 2009.5.14, 2008도8852
③ 대법원 2008.8.21, 2008도2695
④ 대법원 2011.3.17, 2006도8839 전원합의체
정답 ①
① 삼보일배 행진이라는 시위방법 자체에 있어서는 그 장소, 형태, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다고 보이고, 또한 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인들의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2010.4.8, 2009도11395).
② 대법원 2009.5.14, 2008도8852
③ 대법원 2008.8.21, 2008도2695
④ 대법원 2011.3.17, 2006도8839 전원합의체
정답 ①
15. 형법 제10조의 심신장애 규정과 관련된 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 형법 제10조에 규정된 심신장애자가 되기 위해서는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 것으로 족하며, 사물변별능력이나 의사결정능력과 같은 심리적 요소의 흠결 혹은 미약을 요하지 아니한다.
➁ 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 특수강간죄를 범한 때에는 형법 제10조의 심신장애 규정을 적용하지 않을 수 있다.
➂ 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 본래 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 절도 범행을 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다.
➃ 정신적 장애를 가진 자가 피해자를 죽여야만 자신이 천당에 갈 수 있다고 믿고 살해한 경우 비록 범행 당시 피해자를 살해한다는 명확한 의식이 있었고 범행의 경위를 소상하게 기억하고 있다 하더라도 심실상실 상태에 있었다고 볼 여지가 있다.
해설】
① 형법 제10조에 규정된 심신장애는, 생물학적 요인으로 인하여 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에, 심리학적 요인으로 인한 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다(대법원 2007.2.8, 2006도7900; 2007.6.14, 2007도2360 등 참조).
② 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 제3조부터 제11조까지의 죄를 범한 때에는 「형법」 제10조제1항·제2항 및 제11조를 적용하지 아니할 수 있다(성폭력특별법 제19조).
정답 ①
① 형법 제10조에 규정된 심신장애는, 생물학적 요인으로 인하여 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에, 심리학적 요인으로 인한 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다(대법원 2007.2.8, 2006도7900; 2007.6.14, 2007도2360 등 참조).
② 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 제3조부터 제11조까지의 죄를 범한 때에는 「형법」 제10조제1항·제2항 및 제11조를 적용하지 아니할 수 있다(성폭력특별법 제19조).
정답 ①
16. 피고인 甲은 乙을 협박하여 현금카드를 강취하고 비밀번호를 알아낸 다음, 근처에 있는 H은행에 가서 그곳에 설치되어 있던 현금자동지급기에서 현금 200만원을 인출하였다. 피고인 甲의 죄책은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 컴퓨터 등 사용사기죄
➁ 강도죄
➂ 강도죄와 절도죄의 실체적 경합
➃ 강도죄와 컴퓨터 등 사용사기죄의 실체적 경합
해설】
③ 일단 현금 200만원을 인출한 행위는 재물을 취득한 것이어서 순수한 이득죄인 컴퓨터 등 사용사기죄에는 해당되지 않는다는 것이 판례의 입장이다(대법원 2003.5.13, 2003도1178). 그리고 강취한 현금카드를 이용하여 현금은 인출한 행위는 -갈취한 현금카드로 현금을 인출하는 것이 별도의 절도죄가 성립하지 않고 포괄하여 하나의 공갈죄가 성립하는 것과는 달리- 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없어 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다는 것이 역시 판례의 입장이다(대법원 2007.5.10, 2007도1375).
정답 ③
③ 일단 현금 200만원을 인출한 행위는 재물을 취득한 것이어서 순수한 이득죄인 컴퓨터 등 사용사기죄에는 해당되지 않는다는 것이 판례의 입장이다(대법원 2003.5.13, 2003도1178). 그리고 강취한 현금카드를 이용하여 현금은 인출한 행위는 -갈취한 현금카드로 현금을 인출하는 것이 별도의 절도죄가 성립하지 않고 포괄하여 하나의 공갈죄가 성립하는 것과는 달리- 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없어 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다는 것이 역시 판례의 입장이다(대법원 2007.5.10, 2007도1375).
정답 ③
17. 甲은 2006년 8월 1일 A죄를 범하여 같은 해 10월 1일 제1심 법원에서 징역1년에 집행유예 2년을 선고받고 항소기간의 도과로 판결이 확정되었다. 그 후 甲이 범한 B죄(단순절도죄)에 대해 재판하게 된 법원의 판결에 대한 설명으로 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ B죄를 2006년 2월 1일 범한 경우, B죄에 대해 징역 6월에 선고유예 1년을 선고할 수 있다.
➁ B죄를 2006년 9월 20일 범한 경우, B죄에 대해 징역 6월에 집행유예 2년을 선고할 수 있다.
➂ B죄를 2006년 11월 20일 범한 경우, B죄에 대해 징역 1년에 집행유예 2년을 선고할 수 있다.
➃ B죄를 2006년 11월 1일 범한 경우, B죄에 대해 벌금 500만원에 선고유예 1년을 선고할 수 있다.
해설】
② 甲이 범한 A죄에 대하여 징역 1년에 집행유예가 2년의 판결이 확정된 것은 2006년 10월 1일이고, B죄를 범한 것은 “그 판결이 확정되기 전”인 2006년 9월 20일이므로, B죄에 대하여 집행유예를 선고할 수 있다. 형법 제62조 제1항 단서에서 정한 집행유예의 결격사유는 “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 형의 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄”로 한정되기 때문이다.
① 2006년 10월 1일 집행유예의 판결이 확정되기 전인 2006년 2월 1일 범한 B죄에 대하여 선고유예가 가능한가의 문제이다. 선고유예의 요건 및 결격사유를 규정한 형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하고 있다. 판례는 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에, 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예의 예외사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 보아, 판결을 받지 아니한 죄에 대한 선고유예의 판결이 불가하다는 입장을 판시하고 있다. 판례 : “선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점(대법원 2003.12.26, 2003도3768; 2008.1.18, 2007도9405 등 참조), 형법은 선고유예의 예외사유를 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인에게 이 사건 범행 이후에 금고 이상의 형을 선고받아 판결이 확정된 전과가 있음에도, 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전에 저질러진 것으로서 위 확정판결과 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있는 것이었고, 위 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 위 범행과 그 후에 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로, 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 원심판단에는 형법 제59조 제1항 단서에 관한 법리오해의 위법이 있다(대법원 2010.7.8, 2010도931).”
③ B죄를 2006년 11월 20일 범하였다면 A죄에 대한 집행유예기간 중에 범한 것으로서, 판례에 의하면 집행유예기간 중에 범한 죄에 대해서는 집행유예를 할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 집행유예기간이 경과한 후 당해 범죄에 대한 재판이 이루어지는 경우라면 집행유예가 가능하게 되지만, 위 문제의 출제의 의도는 이 경우를 상정한 것은 아니라고 여겨진다.
➃ 이미 집행유예의 판결이 확정된 경우이므로 형법 제59조 제1항 단서의 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 해당이 된다.
정답 ②
② 甲이 범한 A죄에 대하여 징역 1년에 집행유예가 2년의 판결이 확정된 것은 2006년 10월 1일이고, B죄를 범한 것은 “그 판결이 확정되기 전”인 2006년 9월 20일이므로, B죄에 대하여 집행유예를 선고할 수 있다. 형법 제62조 제1항 단서에서 정한 집행유예의 결격사유는 “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 형의 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄”로 한정되기 때문이다.
① 2006년 10월 1일 집행유예의 판결이 확정되기 전인 2006년 2월 1일 범한 B죄에 대하여 선고유예가 가능한가의 문제이다. 선고유예의 요건 및 결격사유를 규정한 형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하고 있다. 판례는 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에, 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예의 예외사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 보아, 판결을 받지 아니한 죄에 대한 선고유예의 판결이 불가하다는 입장을 판시하고 있다. 판례 : “선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점(대법원 2003.12.26, 2003도3768; 2008.1.18, 2007도9405 등 참조), 형법은 선고유예의 예외사유를 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인에게 이 사건 범행 이후에 금고 이상의 형을 선고받아 판결이 확정된 전과가 있음에도, 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전에 저질러진 것으로서 위 확정판결과 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있는 것이었고, 위 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 위 범행과 그 후에 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로, 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 원심판단에는 형법 제59조 제1항 단서에 관한 법리오해의 위법이 있다(대법원 2010.7.8, 2010도931).”
③ B죄를 2006년 11월 20일 범하였다면 A죄에 대한 집행유예기간 중에 범한 것으로서, 판례에 의하면 집행유예기간 중에 범한 죄에 대해서는 집행유예를 할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 집행유예기간이 경과한 후 당해 범죄에 대한 재판이 이루어지는 경우라면 집행유예가 가능하게 되지만, 위 문제의 출제의 의도는 이 경우를 상정한 것은 아니라고 여겨진다.
➃ 이미 집행유예의 판결이 확정된 경우이므로 형법 제59조 제1항 단서의 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 해당이 된다.
정답 ②
18. 재산범죄 간의 관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 절도범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임으로 처분한 경우 그 처분행위는 장물보관죄의 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.
➁ 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득함으로써 성립하는 죄이므로 자기가 점유하는 타인의 재물에 대하여는 이것을 영득함에 기망행위를 한다 하여도 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만 구성한다.
➂ 타인의 위탁에 의하여 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립되며 설사 배임죄의 구성요건이 충족되어도 별도로 배임죄를 구성하는 것이 아니다.
➃ 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다.
해설】
③④ 업무상 배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 업무상 배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(章)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상 배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상 배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다(대법원 2002.7.18, 2002도669 전원합의체).
① 대법원 1976.11.23, 76도3067; 2004.4.9, 2003도8219
② 대법원 1980.12,9, 80도1177
정답 ➂
③④ 업무상 배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 업무상 배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(章)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상 배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상 배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다(대법원 2002.7.18, 2002도669 전원합의체).
① 대법원 1976.11.23, 76도3067; 2004.4.9, 2003도8219
② 대법원 1980.12,9, 80도1177
정답 ➂
19. 실행의 착수시기에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀탐지가 가능한 국내에 침투, 상륙함으로써 간첩죄의 실행의 착수가 있다.
➁ 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현이 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다.
➂ 침입대상인 아파트에 사람이 있는지를 확인하기 위해 그 집의 초인종을 누른 행위는 주거침입죄의 실행의 착수에 해당하지 않는다.
➃ 주간에 절도의 목적으로 방 안까지 들어왔다가 절취할 재물을 찾지 못하여 거실로 돌아 나와 서성거리다가 붙잡힌 경우. 절도죄의 실행의 착수가 인정되지 아니한다.
해설】
④ 대법원 2003.6.24, 2003도1985,2003감도26
정답 ④
④ 대법원 2003.6.24, 2003도1985,2003감도26
정답 ④
20. 甲은 평소 원한관계가 있던 乙의 외딴 창고에 사람은 없고 농자재만 있는 줄 알고 불을 놓았다. 하지만, 그 창고에 乙의 아들이 잠들어 있었고 불행하게도 소사하였다. 또한 창고에 있는 농자재도 전부 소훼하였다. 이 경우 甲의 죄책은?
➀ 현주건조물방화치사죄
➁ 현주건조물방화치사죄와 재물손괴죄의 상상적 경합
➂ 일반건조물방화죄와 과실치사죄의 상상적 경합
➃ 일반건조물방화죄와 재물손괴죄의 상상적 경합
해설】
③ 방화죄가 성립하면 손괴죄는 불가벌적 수반행위로서 이에 흡수되므로 별죄를 구성하지 않는다. 그리고 甲이 일으킨 착오는 현실적으로는 사람이 현존하는 건조물에 방화하고 있음에도 불구하고 이를 사람이 없는 일반건조물로 오인한 데 있으므로, 가중적 구성요건요소를 인식하지 못한 형태의 착오로서 제15조 제1항이 적용되어 일반건조물방화죄만 성립할 뿐이다. 그런데 형법에는 현주건조물방화치사상죄는 있으나(제164조 제2항) 공용건조물이나 일반건조물, 일반물건에 대한 방화로 인한 치사상죄는 없다. 따라서 과실치사죄는 별개의 죄로 성립할 뿐이다. 따라서 甲의 죄책은 (타인소유)일반건조물방화죄와 과실치사죄의 상상적 경합이 된다.
정답 ③
③ 방화죄가 성립하면 손괴죄는 불가벌적 수반행위로서 이에 흡수되므로 별죄를 구성하지 않는다. 그리고 甲이 일으킨 착오는 현실적으로는 사람이 현존하는 건조물에 방화하고 있음에도 불구하고 이를 사람이 없는 일반건조물로 오인한 데 있으므로, 가중적 구성요건요소를 인식하지 못한 형태의 착오로서 제15조 제1항이 적용되어 일반건조물방화죄만 성립할 뿐이다. 그런데 형법에는 현주건조물방화치사상죄는 있으나(제164조 제2항) 공용건조물이나 일반건조물, 일반물건에 대한 방화로 인한 치사상죄는 없다. 따라서 과실치사죄는 별개의 죄로 성립할 뿐이다. 따라서 甲의 죄책은 (타인소유)일반건조물방화죄와 과실치사죄의 상상적 경합이 된다.
정답 ③
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