2011년 8월 27일에 시행한 국회직 (국회사무처) 8급 공무원 시험 헌법 기출문제입니다.
1. 국회의원의 지위와 권한에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 헌법 제7조 제1항(공무원책임조항), 제45조(면책특권조항), 제46조 제2항(국가이익우선의무조항) 등의 규정에 비추어 국회의원의 지위를 자유위임의 원칙하에 두고 있다고 보는 것이 헌법재판소의 입장이다.
② 국회의원이 소속정당의 결정에 위반되는 행위를 한 이유로 제재를 받는 경우, 국회의원의 지위를 상실하게 할 수는 없으나 정당 내부의 사실상의 강제 또는 정당으로부터의 제명은 가능하다.
③ 국회의원이 국회로부터 제명된 경우, 그 절차에 중대한 하자가 있으면 법원에 제소하여 구제받을 수 있다.
④ 국회의원의 법률안 심의·표결권은 비록 헌법에는 명문규정이 없지만 의회민주주의원리, 헌법 제40조, 헌법 제41조 제1항으로부터 당연히 도출되는 헌법상의 권한이다.
⑤ 국회의원이 직무상 국회 내에서 행한 발언내용이 허위라는 점을 인식하지 못했다면 비록 발언내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무수행의 일환으로 이뤄진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다.
해설 ③
국회의원에 대한 제명처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다(헌법 제64조 제4항).
❶【○】현행헌법은 대의제를 원칙으로 하여 국민에 의해 선출된 대통령과 의회를 주요 대의기관으로 하고 있다. 헌법 제46조 제2항은 국회의원은 국가이익을 우선하며 양심에 따라 직무를 행한다고 규정하여 국회의원의 자유위임 관계를 명백히 하고 있다.
❷【○】자유위임은 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되는 것을 배제하는 근거는 아니다. 또한 정당은 국회의원이 교섭단체결정에 위반하는 정치활동을 한 경우 국회의원 신분을 상실하게 할 수는 없으나 정당내부의 사실상 강제, 정당의 제명은 허용되고, 이 사건 사･보임조치는 헌법상 용인될 수 있는 정당내부의 사실상 강제의 범위에 해당하므로 자유위임을 근본으로 하는 대의제민주주의원리에 위반되지 아니한다. (2003. 10. 30. 2002헌라1)
❸【✗】헌법 제64조 제2항 국회는 의원의 자격을 심사하며, 의원을 징계할 수 있다.
제3항 의원을 제명하려면 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다. 제4항 제2항과 제3항의 처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다.
❹【○】국회의원의 법률안심의･표결권은 비록 헌법에는 이에 관한 명문의 규정이 없지만 의회민주주의원리, 입법권을 국회에 귀속시키고 있는 헌법 제40조, 국민에 의하여 선출되는 국회의원으로 국회를 구성한다고 규정하고 있는 헌법 제41조 제1항으로부터 당연히 도출되는 헌법상의 권한이다. 국회의원의 법률안심의･표결권은 소수파의원과 국회의원 개개인에게 모두 보장되는 것임도 당연하다. (1997. 7. 16. 96헌라2)
❺【○】면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언 내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 될 수는 없지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다. (대판 2007. 1. 12. 2005다57752)
국회의원에 대한 제명처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다(헌법 제64조 제4항).
❶【○】현행헌법은 대의제를 원칙으로 하여 국민에 의해 선출된 대통령과 의회를 주요 대의기관으로 하고 있다. 헌법 제46조 제2항은 국회의원은 국가이익을 우선하며 양심에 따라 직무를 행한다고 규정하여 국회의원의 자유위임 관계를 명백히 하고 있다.
❷【○】자유위임은 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되는 것을 배제하는 근거는 아니다. 또한 정당은 국회의원이 교섭단체결정에 위반하는 정치활동을 한 경우 국회의원 신분을 상실하게 할 수는 없으나 정당내부의 사실상 강제, 정당의 제명은 허용되고, 이 사건 사･보임조치는 헌법상 용인될 수 있는 정당내부의 사실상 강제의 범위에 해당하므로 자유위임을 근본으로 하는 대의제민주주의원리에 위반되지 아니한다. (2003. 10. 30. 2002헌라1)
❸【✗】헌법 제64조 제2항 국회는 의원의 자격을 심사하며, 의원을 징계할 수 있다.
제3항 의원을 제명하려면 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다. 제4항 제2항과 제3항의 처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다.
❹【○】국회의원의 법률안심의･표결권은 비록 헌법에는 이에 관한 명문의 규정이 없지만 의회민주주의원리, 입법권을 국회에 귀속시키고 있는 헌법 제40조, 국민에 의하여 선출되는 국회의원으로 국회를 구성한다고 규정하고 있는 헌법 제41조 제1항으로부터 당연히 도출되는 헌법상의 권한이다. 국회의원의 법률안심의･표결권은 소수파의원과 국회의원 개개인에게 모두 보장되는 것임도 당연하다. (1997. 7. 16. 96헌라2)
❺【○】면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언 내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 될 수는 없지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다. (대판 2007. 1. 12. 2005다57752)
2. 헌법개정에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 현행 헌법상 헌법개정을 위해서는, 국회에서 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성과, 국민투표에서 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.
② 헌법개정안에 대한 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 국민투표 무효소송을 제기할 수 있다.
③ 현행 헌법상 대통령의 국민투표부의권(제72조)에 의하여 헌법개정안을 국민투표에 부칠 수도 있다.
④ 현행 헌법은 독일기본법·프랑스헌법·이탈리아헌법 등과는 달리 개헌의 한계에 대해서 명문의 규정을 두고 있지 않다.
⑤ 헌법개정의 절차를 통하여 기존 헌법의 기본적 동일성과 연속성을 침해하는 것은 허용할 수 없다.
해설 ③ 헌법개정안은 헌법 제130조 제2항에 의해 국민투표에 부칠 수 있다.
❶【○】헌법 제130조 제2항 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.
❷【○】국민투표법 제92조 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다.
❸【✗】제72조의 국민투표로 헌법개정이 가능하다는 학설도 있으나 헌법개정절차가 헌법에 규정되어 있고 소수자보호와 의회민주주의 차원에서는 제72조의 국민투표로 헌법을 확정할 수 없으므로 이에 대해 부정적으로 보는 것이 다수설이다.
❹【○】독일기본법은 인간의 존엄과 가치, 연방제도 등을, 미국도 연방제를 개정한계조항으로 규정하고 있다. 우리나라는 제2차 개정헌법에 민주공화국, 국민주권, 국가안위에 관한 국민투표를 개정의 한계로 규정하였다가 제5차 개정헌법에서 삭제된 이후 개정금지조항을 두고 있지 않다.
❺【○】헌법개정이란 헌법의 규범력을 높이기 위해 헌법개정절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 유지하면서 의식적으로 헌법조항을 수정, 삭제, 추가하는 것을 뜻한다. 헤벌레는 헌법의 자동성 유지를, K. Hesse는 역사발전과정의 계속성 유지와 헌법의 동일성과 공동체의 법적 기본질서의 계속성을 헌법개정의 한계로 인정한다.
❶【○】헌법 제130조 제2항 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.
❷【○】국민투표법 제92조 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다.
❸【✗】제72조의 국민투표로 헌법개정이 가능하다는 학설도 있으나 헌법개정절차가 헌법에 규정되어 있고 소수자보호와 의회민주주의 차원에서는 제72조의 국민투표로 헌법을 확정할 수 없으므로 이에 대해 부정적으로 보는 것이 다수설이다.
❹【○】독일기본법은 인간의 존엄과 가치, 연방제도 등을, 미국도 연방제를 개정한계조항으로 규정하고 있다. 우리나라는 제2차 개정헌법에 민주공화국, 국민주권, 국가안위에 관한 국민투표를 개정의 한계로 규정하였다가 제5차 개정헌법에서 삭제된 이후 개정금지조항을 두고 있지 않다.
❺【○】헌법개정이란 헌법의 규범력을 높이기 위해 헌법개정절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 유지하면서 의식적으로 헌법조항을 수정, 삭제, 추가하는 것을 뜻한다. 헤벌레는 헌법의 자동성 유지를, K. Hesse는 역사발전과정의 계속성 유지와 헌법의 동일성과 공동체의 법적 기본질서의 계속성을 헌법개정의 한계로 인정한다.
3. 1960년 6월의 제3차 개정헌법(제2공화국)의 특징으로 옳지 않은 것은?
① 여야합의에 의한 헌법개정이었다.
② 헌법재판소를 최초로 규정하였다.
③ 대법원장과 대법관의 선거제를 채택했다.
④ 중앙선거관리위원회를 헌법기관으로 삼았다.
⑤ 경제질서에 자유시장경제적 요소를 최초로 도입하였다.
해설 ⑤
제헌헌법에서 통제경제를 규정하였다가 제2차 개헌에서 자유시장경제로 전환하였다.
제헌헌법에서 통제경제를 규정하였다가 제2차 개헌에서 자유시장경제로 전환하였다.
| 제3차 개정헌법(제2공화국)의 주요내용 |
| ● 여야합의에 의한 최초의 개헌 ● 헌법재판소 설치, 중앙선관위 헌법기구화(중앙선관위 구성 : 정당 추천 6인, 대법관 중에서 호선한 3인으로 한 9인) ● 정당 최초 규정 ● 공무원의 정치적 중립성과 신분보장 규정 ● 대법원선거인단에서 대법원장과 대법관을 선거로 선출 |
❶【○】제3차개정헌법은 4･19 혁명이후 여야 합의로 개정된 헌법이다.
❷【○】제3차 개정헌법에서 헌법재판소가 최초로 규정했으나 실제 구성되지는 못했다.
❸【○】법관의 자격을 가진 선거인단이 대법원장과 대법관을 선출했다.
❹【○】4･19 부정선거에 대한 반성으로 중앙선거관리위원회를 헌법기관으로 규정했다. 각급선거관리위원회는 5차에서 규정되었다.
❺【✗】자유시장경제질서를 최초로 규정한 헌법은 제2차 개정헌법(1954년)이었다.
4. 표현의 자유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 표현의 자유는 민주주의의 초석으로서 다른 자유권보다 우월적인 지위를 가지기 때문에 다른 자유권보다도 규제에 대한 합헌성 판단의 기준이 더 엄격하여야 한다.
② 비디오물 유통 전에 등급분류를 받도록 하는 것은 과잉금지원칙의 최소침해성 요건을 침해한다고 볼 수 없다.
③ 법관의 보충적이니 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있더라도, 그 보충적인 해석이 해석자의 주관적이고 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 있다면 명확성 원칙에 반한다고 할 수 있다.
④ 명백하고 현존하는 위험의 원칙은 사전에 표현의 자유를 규제하기 위한 행정청의 판단기준이다.
⑤ 공공의 이익의 기초가 되는 표현의 자유권 또한 헌법상 보장된 권리로서 인간의 존엄과 가치에 기초한 피해자의 명예(인격권)에 못지 아니할 정도로 보호되어야 할 중요한 권리이기 때문에 전자가 후자보다 중하기만 하면 위법성조각사유로서 정당성이 충족된다고 보는 것이 타당하다.
해설 ④
명백하고 현존하는 위험의 원칙은 언론·출판의 자유제한에 대한 한계이론 중의 하나로서 표현의 자유제한은 그 표현으로 인하여 야기될지도 모르는 명백하고 현존하는 위험이 있는 경우에만 이루어져야 한다는 원칙을 말한다. 이는 행정청이 아닌 사법기관의 판단기준이다.
❶【○】표현의 자유 등 정신적 자유권은 경제적 자유권에 비하여 우월적 지위(preferred position)를 가지므로 표현의 자유를 제한하는 입법은 엄격한 기준의 사법심사대상이 된다. 따라서 표현의 자유를 제한하는 입법은 엄격한 요건하에서 표현의 자유를 제한하여야 한다.
❷【○】비디오물 등급분류제도는 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통을 금지하여 비디오물의 등급분류제도를 정착시킴으로써 청소년들의 건전한 성장을 도모하기 위한 것으로 비디오물은 그 속성상 일단 보급된 뒤에는 효율적으로 이를 규제할 방법이 없다고 할 것이므로 불법 비디오물이 청소년들에게 미치는 악영향을 차단하기 위해서는 비디오물이 유통에 이르기 전에 사전적으로 이를 규율하는 수밖에 없다. 한편, 등급분류를 받지 않고 지나치게 선정적이거나 폭력적인 비디오물이 유통됨으로써 청소년들이 입게 되는 악영향에 비추어 보면, 비디오물 유통업자들이 입게 되는 불이익은 수용할 수 없을 정도의 과도한 제한이라고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 규정은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. (2007.10.04, 2004헌바36)
❸【○】명확성의 원칙이란 일반국민이 어떤 행위가 법률에 저촉되는지, 그 행위에 대해 어떤 형벌이 가해지는지 예측하게 하도록 하고, 법관의 자의적인 법적용을 배제하기 위하여 확립된 원칙으로서 영･미법의 막연하기 때문에 무효라는 원칙에서 확립되었다. 따라서 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 있다면 명확성 원칙에 반한다.
❹【✗】명백현존위험의 원칙은 언론･출판의 자유를 제한한 법률이나 행정부의 행위, 공익을 해친 표현을 한 자에 대한 형사재판에서 법원이나 헌법재판소의 사후적 판단기준이다. 명백현존위험의 원칙은 미연방 대법원의 판례(Schenck사건)로 확립되었다.
❺【○】표현의 자유를 통해 실현하려는 공익이 피해자의 명예권보다 크다면 표현의 자유의 정당성은 인정된다. (대법원 판례 94도1942)
형법 제310조 제307조 제1항(공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다)의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
명백하고 현존하는 위험의 원칙은 언론·출판의 자유제한에 대한 한계이론 중의 하나로서 표현의 자유제한은 그 표현으로 인하여 야기될지도 모르는 명백하고 현존하는 위험이 있는 경우에만 이루어져야 한다는 원칙을 말한다. 이는 행정청이 아닌 사법기관의 판단기준이다.
❶【○】표현의 자유 등 정신적 자유권은 경제적 자유권에 비하여 우월적 지위(preferred position)를 가지므로 표현의 자유를 제한하는 입법은 엄격한 기준의 사법심사대상이 된다. 따라서 표현의 자유를 제한하는 입법은 엄격한 요건하에서 표현의 자유를 제한하여야 한다.
❷【○】비디오물 등급분류제도는 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통을 금지하여 비디오물의 등급분류제도를 정착시킴으로써 청소년들의 건전한 성장을 도모하기 위한 것으로 비디오물은 그 속성상 일단 보급된 뒤에는 효율적으로 이를 규제할 방법이 없다고 할 것이므로 불법 비디오물이 청소년들에게 미치는 악영향을 차단하기 위해서는 비디오물이 유통에 이르기 전에 사전적으로 이를 규율하는 수밖에 없다. 한편, 등급분류를 받지 않고 지나치게 선정적이거나 폭력적인 비디오물이 유통됨으로써 청소년들이 입게 되는 악영향에 비추어 보면, 비디오물 유통업자들이 입게 되는 불이익은 수용할 수 없을 정도의 과도한 제한이라고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 규정은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. (2007.10.04, 2004헌바36)
❸【○】명확성의 원칙이란 일반국민이 어떤 행위가 법률에 저촉되는지, 그 행위에 대해 어떤 형벌이 가해지는지 예측하게 하도록 하고, 법관의 자의적인 법적용을 배제하기 위하여 확립된 원칙으로서 영･미법의 막연하기 때문에 무효라는 원칙에서 확립되었다. 따라서 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 있다면 명확성 원칙에 반한다.
❹【✗】명백현존위험의 원칙은 언론･출판의 자유를 제한한 법률이나 행정부의 행위, 공익을 해친 표현을 한 자에 대한 형사재판에서 법원이나 헌법재판소의 사후적 판단기준이다. 명백현존위험의 원칙은 미연방 대법원의 판례(Schenck사건)로 확립되었다.
❺【○】표현의 자유를 통해 실현하려는 공익이 피해자의 명예권보다 크다면 표현의 자유의 정당성은 인정된다. (대법원 판례 94도1942)
형법 제310조 제307조 제1항(공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다)의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
5. 국적에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 헌법은 국적취득요건을 정하는 것을 입법자에게 위임하고 있으므로 입법자는 누가, 어떠한 요건하에서 대한민국 국민이 될 수 있는지를 정할 수 있다.
② 외국인 여자가 한국인 남자와의 혼인으로 인하여 한국의 국적을 취득하고 동시에 해당 국가의 국적을 상실한 뒤 한국인 남자와 이혼하였다고 하여 한국 국적으로 상실하고 본래 국적을 당연히 다시 취득하는 것은 아니다.
③ 사실혼관계에 있는 한국인 아버지와 외국인 어머니 사이에서 출생한 미성년인 자는 한국인 생부(生父)가 인지하여야 대한민국 국적을 취득할 수 있다. 이때에 인지를 하는 한국인 생부는 자의 출생당시에 대한민국의 국민이어야 한다.
④ 우리나라의 「국적법」은 속인주의를 택하면서 아버지를 중심으로 하는 부계혈통주의를 원칙으로 하고 예외적으로 모계혈통주의를 택하고 있다.
⑤ 복수 국적자가 대한민국 국적을 선택하기 위해서는 외국 국적을 포기하거나, 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 서약을 하는 방식으로 대한민국 국적을 선택할 수 있다. 단, 출생 당시 어머니가 자녀에게 외국 국적을 취득하게 할 목적으로 외국에 체류한 사실이 인정된 경우에는 복수 국적으로 유지할 수 없다.
해설 ④
우리나라 「국적법」은 국적에 관하여 혈통주의, 부모양계혈통조의, 복수국적자에 대한 국적선택주의 등을 채택하고 있다. 1997.12.13. 개정된 국적법은 부계주의를 부모양계주의로 개정하였다.
❶【○】헌법 제2조(대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다)에 따라 국적 부여기준으로 입법자에게 위임되어 있다.
❷【○】혼인으로 국적을 취득한 자가 이혼한 경우 국적을 상실 것은 아니다：일본인 여자가 한국인 남자와의 혼인으로 인하여 한국의 국적을 취득하는 동시에 일본의 국적을 상실한 뒤 이혼하였다 하여 한국국적을 상실하고 일본국적을 다시 취득하는 것은 아니고 동녀가 일본국에 복적할 때까지는 여전히 한국 국적을 그대로 유지한다. (대판 1976. 4. 23. 73마1051)
❸【○】제3조 제1항 대한민국의 국민이 아닌 자로서 대한민국의 국민인 부 또는 모에 의하여 인지된 자가 다음 각호의 요건을 모두 갖추면 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국의 국적을 취득할 수 있다.
1. 대한민국의 민법상 미성년일 것
2. 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민이었을 것
❹【✗】국적법 제2조 제1항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득한다.
1. 출생한 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자
국적법은 부모양계 혈통주의를 취하고 있다.
❺【○】국적법 제13조 제1항 복수국적자로서 제12조 제1항 본문에 규정된 기간 내에 대한민국 국적을 선택하려는 자는 외국 국적을 포기하거나 법무부장관이 정하는 바에 따라 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약하고 법무부장관에게 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있다.
제2항 복수국적자로서 제12조 제1항 본문에 규정된 기간 후에 대한민국 국적을 선택하려는 자는 외국 국적을 포기한 경우에만 법무부장관에게 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 제12조 제3항 제1호의 경우에 해당하는 자는 그 경우에 해당하는 때부터 2년 이내에는 제1항에서 정한 방식으로 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있다.
제3항 제1항 및 제2항 단서에도 불구하고 출생 당시에 모가 자녀에게 외국 국적을 취득하게 할 목적으로 외국에서 체류 중이었던 사실이 인정되는 자는 외국 국적을 포기한 경우에만 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있다.
우리나라 「국적법」은 국적에 관하여 혈통주의, 부모양계혈통조의, 복수국적자에 대한 국적선택주의 등을 채택하고 있다. 1997.12.13. 개정된 국적법은 부계주의를 부모양계주의로 개정하였다.
❶【○】헌법 제2조(대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다)에 따라 국적 부여기준으로 입법자에게 위임되어 있다.
❷【○】혼인으로 국적을 취득한 자가 이혼한 경우 국적을 상실 것은 아니다：일본인 여자가 한국인 남자와의 혼인으로 인하여 한국의 국적을 취득하는 동시에 일본의 국적을 상실한 뒤 이혼하였다 하여 한국국적을 상실하고 일본국적을 다시 취득하는 것은 아니고 동녀가 일본국에 복적할 때까지는 여전히 한국 국적을 그대로 유지한다. (대판 1976. 4. 23. 73마1051)
❸【○】제3조 제1항 대한민국의 국민이 아닌 자로서 대한민국의 국민인 부 또는 모에 의하여 인지된 자가 다음 각호의 요건을 모두 갖추면 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국의 국적을 취득할 수 있다.
1. 대한민국의 민법상 미성년일 것
2. 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민이었을 것
❹【✗】국적법 제2조 제1항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득한다.
1. 출생한 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자
국적법은 부모양계 혈통주의를 취하고 있다.
❺【○】국적법 제13조 제1항 복수국적자로서 제12조 제1항 본문에 규정된 기간 내에 대한민국 국적을 선택하려는 자는 외국 국적을 포기하거나 법무부장관이 정하는 바에 따라 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약하고 법무부장관에게 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있다.
제2항 복수국적자로서 제12조 제1항 본문에 규정된 기간 후에 대한민국 국적을 선택하려는 자는 외국 국적을 포기한 경우에만 법무부장관에게 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 제12조 제3항 제1호의 경우에 해당하는 자는 그 경우에 해당하는 때부터 2년 이내에는 제1항에서 정한 방식으로 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있다.
제3항 제1항 및 제2항 단서에도 불구하고 출생 당시에 모가 자녀에게 외국 국적을 취득하게 할 목적으로 외국에서 체류 중이었던 사실이 인정되는 자는 외국 국적을 포기한 경우에만 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있다.
6. <보기>에서 정당에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 따름)
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㉠ 헌법 제21조는 결사의 자유를 보장하고 있으나, 정당을 만들고 정당이 정치활동을 할 수 있는 자유는 일반적으로 결사의 자유와 성격을 달리하는 것이므로 정당은 헌법 제21조에 의해 보장되는 결사로서 보장되는 것이 아니라 헌법이 대표민주제를 채용하고 있다는 헌법 전체의 원리나 정신에서 그 근거를 찾을 수 있다. ㉡ 민주적 기본질서를 부정하는 정당이라도 헌법재판소가 그 위헌성을 확인하여 해산결정을 할 때까지는 존속한다. ㉢ 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 잔여재산은 국고에 귀속된다. ㉣ 정당에 보조금을 배분함에 있어 교섭단체의 구성 여부에 따라 차등을 두는 것은 합헌이다. ㉤ 우리 헌법은 정당의 존재를 당연시하고 있으며, 국회의원의 면책특권 역시 정당정치하에서 비로소 중요한 의의를 지닌다. |
② ㉠㉢㉣
③ ㉡㉢㉣
④ ㉡㉢㉤
⑤ ㉢㉣㉤
해설 ③
㉡ 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때 정부는 헌법재판소에 해산을 제소할 수 있고 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다(헌법 제8조 4항). 헌법재판소의 해산결정 전까지는 존속한다.
㉢ 정당이 등록이 취소되거나 자진해산한 때에는 그 잔여재산은 당헌이 정하는 바에 따라 처분하고, 이에 따라 처분되지 아니한 정당의 잔여재산 및 헌법재판소의 해산결정에 의하여 해산된 정당의 잔여재산은 국고에 귀속한다(정당법 제48조).
㉣ 정당의 공적기능의 수행에 있어 교섭단체의 구성 여부에 따라 차이가 나타날 수밖에 없고, 이 사건 법률조항이 교섭단체의 구성 여부만을 보조금 배분의 유일한 기준으로 삼은 것이 아니라 정당의 의석수비율과 득표수비율도 함께 고려함으로써 현행의 보조금 배분비율이 정당이 선거에서 얻은 결과를 반영한 득표수비율과 큰 차이를 보이지 않고 있는 점 등을 고려하면, 교섭단체를 구성할 정도의 다수 정당과 그에 미치지 못하는 소수 정당 사이에 나타나는 차등지급의 정도는 정당 간의 경쟁상태를 현저하게 변경시킬 정도로 합리성을 결여한 차별이라고 보기 어렵다(헌재 2006.7.27, 2004헌마655).
㉠【✗】헌법 제21조 결사의 자유는 일반법조항이고 제8조는 특별법 조항이다.
정당은 제8조에서 보장된다.
헌법 제8조 제1항의 의미：헌법 제8조 제1항은 “정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다. 고 규정하여 국민 누구나가 원칙적으로 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 권리를 국민의 기본권으로 보장하면서 아울러 그 당연한 법적 산물인 복수정당제를 제도적으로 보장하고 있다. (2004. 12. 16. 2004헌마456)
㉡【○】자유민주적 기본질서를 부정하고 이를 적극적으로 제거하려는 조직도, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 한, 정당의 자유 의 보호를 받는 정당에 해당하며, 오로지 헌법재판소가 그의 위헌성을 확인한 경우에만 정당은 정치생활의 영역으로부터 축출될 수 있다. (1999. 12. 23. 99헌마135)
㉢【○】헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 잔여재산은 국고에 귀속된다. (정당법 제48조 2항)
㉣【○】교섭단체의 구성여부에 따라 보조금의 배분규모에 차이가 있더라도 그러한 차등정도는 각 정당간의 경쟁 상태를 현저하게 변경시킬 정도로 합리성을 결여한 차별이라고 보기 어렵다. (2006. 7. 27. 2004헌마655)
㉤【✗】면책특권은 대의민주주의의 불가결한 요소로서 의원이 독자적 양식과 판단에 따른 발언･표결을 할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 면책특권이 정당정치하에서 비로소 중요한 의의를 가진다고 할 수 없다.
㉡ 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때 정부는 헌법재판소에 해산을 제소할 수 있고 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다(헌법 제8조 4항). 헌법재판소의 해산결정 전까지는 존속한다.
㉢ 정당이 등록이 취소되거나 자진해산한 때에는 그 잔여재산은 당헌이 정하는 바에 따라 처분하고, 이에 따라 처분되지 아니한 정당의 잔여재산 및 헌법재판소의 해산결정에 의하여 해산된 정당의 잔여재산은 국고에 귀속한다(정당법 제48조).
㉣ 정당의 공적기능의 수행에 있어 교섭단체의 구성 여부에 따라 차이가 나타날 수밖에 없고, 이 사건 법률조항이 교섭단체의 구성 여부만을 보조금 배분의 유일한 기준으로 삼은 것이 아니라 정당의 의석수비율과 득표수비율도 함께 고려함으로써 현행의 보조금 배분비율이 정당이 선거에서 얻은 결과를 반영한 득표수비율과 큰 차이를 보이지 않고 있는 점 등을 고려하면, 교섭단체를 구성할 정도의 다수 정당과 그에 미치지 못하는 소수 정당 사이에 나타나는 차등지급의 정도는 정당 간의 경쟁상태를 현저하게 변경시킬 정도로 합리성을 결여한 차별이라고 보기 어렵다(헌재 2006.7.27, 2004헌마655).
㉠【✗】헌법 제21조 결사의 자유는 일반법조항이고 제8조는 특별법 조항이다.
정당은 제8조에서 보장된다.
헌법 제8조 제1항의 의미：헌법 제8조 제1항은 “정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다. 고 규정하여 국민 누구나가 원칙적으로 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 권리를 국민의 기본권으로 보장하면서 아울러 그 당연한 법적 산물인 복수정당제를 제도적으로 보장하고 있다. (2004. 12. 16. 2004헌마456)
㉡【○】자유민주적 기본질서를 부정하고 이를 적극적으로 제거하려는 조직도, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 한, 정당의 자유 의 보호를 받는 정당에 해당하며, 오로지 헌법재판소가 그의 위헌성을 확인한 경우에만 정당은 정치생활의 영역으로부터 축출될 수 있다. (1999. 12. 23. 99헌마135)
㉢【○】헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 잔여재산은 국고에 귀속된다. (정당법 제48조 2항)
㉣【○】교섭단체의 구성여부에 따라 보조금의 배분규모에 차이가 있더라도 그러한 차등정도는 각 정당간의 경쟁 상태를 현저하게 변경시킬 정도로 합리성을 결여한 차별이라고 보기 어렵다. (2006. 7. 27. 2004헌마655)
㉤【✗】면책특권은 대의민주주의의 불가결한 요소로서 의원이 독자적 양식과 판단에 따른 발언･표결을 할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 면책특권이 정당정치하에서 비로소 중요한 의의를 가진다고 할 수 없다.
7. 헌법상 교육을 받을 권리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 학습권은 국가에 의한 교육조건의 개선과 정비 및 교육기회의 균등한 보장을 적극적으로 요청할 수 있는 권리이다.
② 법률상 대학교원의 재임용 거부사유 및 사후의 구제절차 등에 관하여 아무런 규정을 하지 않은 경우에는 교원지위법정주의에 반한다.
③ 학교교육의 범주 안에서는 국가의 교육권한이 헌법적으로 독자적인 지위를 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀교육을 담당하지만, 학교 외부의 영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다.
④ 학교교육에 관한 한, 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권에서 원칙적으로 독립된 교육권한을 부여받았기 때문에 학교교육에 관한 넓은 형성의 자유를 인정한다.
⑤ 개인과외교습이나 인터넷 통신강좌와 같은 사교육의 교습시간을 제한하지 않으면서 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하는 것은 합리적 이유가 없는 차별이다.
해설 ⑤
이 사건 조항[학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 05:00부터 22:00까지(고등학생의 경우 05:00부터 23:00까지) 규정하고 있는 ‘부산광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(2008. 4. 2. 조례 제4258호로 개정된 것) 제9조 본문]이 교육방송 및 다른 사교육에 대하여는 교습시간을 제한하지 않으면서 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하였다고 하여도 공영방송인 한국교육방송공사가 사교육 주체인 학원과 동일한 지위에 있다고 보기 어렵고, 다른 사교육인 개인과외교습이나 인터넷 통신 강좌에 의한 심야교습이 초래하게 될 사회적 영향력이나 문제점이 학원에 의한 심야교습보다 적으므로 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하였다고 하여 이를 두고 합리적 이유 없는 차별이라고 보기는 어려운바, 이 사건 조항이 학원 운영자 등의 평등권을 침해하였다고 보기는 어렵다(헌재 2009.10.29, 2008헌마454).
❶【○】국가 및 지방자치단체에게 사립유치원에 대한 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비를 예산으로 지원하라는 헌법상 명문규정이 없음은 분명하다. 그리고 헌법 제31조 제1항은 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있지만 그 권리는 통상 국가에 의한 교육조건의 개선･정비와 교육기회의 균등한 보장을 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해되고 있을 뿐이고, 그로부터 위와 같은 작위의무가 헌법해석상 바로 도출된다고 볼 수 없다. 또한 사립유치원 운영자 등의 영업의 자유나 평등권을 보장하는 헌법규정으로부터도 위와 같은 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다. (2006. 10. 26. 2004헌마13)
❷【○】기간임용제 자체는 합헌이나 재임용거부사유와 재임용에 탈락하게 되는 교원이 자신의 입장을 진술할 수 있는 기회, 구제절차 등을 법률에서 규정하지 않고 학교 정관에 위임한 구 사립학교법 제53조의2 제3항은 헌법 제31조 제6항의 교원지위 법정주의에 위반된다. (2003. 2. 27. 2000헌바26)
❸【○】자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하며, 다만, 학교교육의 범주내에서는 국가의 교육권한이 헌법적으로 독자적인 지위를 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다. (2000. 4. 27. 98헌가16)
❹【○】헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있다. ‘교육을 받을 권리’란, 모든 국민에게 저마다의 능력에 따른 교육이 가능하도록 그에 필요한 설비와 제도를 마련해야 할 국가의 과제와 아울러 이를 넘어 사회적ㆍ경제적 약자도 능력에 따른 실질적 평등교육을 받을 수 있도록 적극적인 정책을 실현해야 할 국가의 의무를 뜻한다. 특히 같은 조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다”고 함으로써 학교교육에 관한 국가의 권한과 책임을 규정하고 있다. 위 조항은 국가에게 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하였고, 이로써 국가는 학교제도에 관한 포괄적인 규율권한과 자녀에 대한 학교교육의 책임을 부여받았다. (2000.04.27, 98헌가16)
❺【✗】이 사건 조항이 교육방송 및 다른 사교육에 대하여는 교습시간을 제한하지 않으면서 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하였다고 하여도 공영방송인 한국교육방송공사가 사교육 주체인 학원과 동일한 지위에 있다고 보기 어렵고, 다른 사교육인 개인과외교습이나 인터넷 통신 강좌에 의한 심야교습이 초래하게 될 사회적 영향력이나 문제점이 학원에 의한 심야교습보다 적으므로 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하였다고 하여 이를 두고 합리적 이유 없는 차별이라고 보기는 어려운바, 이 사건 조항이 학원 운영자 등의 평등권을 침해하였다고 보기는 어렵다. (2009.10.29, 2008헌마454)
이 사건 조항[학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 05:00부터 22:00까지(고등학생의 경우 05:00부터 23:00까지) 규정하고 있는 ‘부산광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(2008. 4. 2. 조례 제4258호로 개정된 것) 제9조 본문]이 교육방송 및 다른 사교육에 대하여는 교습시간을 제한하지 않으면서 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하였다고 하여도 공영방송인 한국교육방송공사가 사교육 주체인 학원과 동일한 지위에 있다고 보기 어렵고, 다른 사교육인 개인과외교습이나 인터넷 통신 강좌에 의한 심야교습이 초래하게 될 사회적 영향력이나 문제점이 학원에 의한 심야교습보다 적으므로 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하였다고 하여 이를 두고 합리적 이유 없는 차별이라고 보기는 어려운바, 이 사건 조항이 학원 운영자 등의 평등권을 침해하였다고 보기는 어렵다(헌재 2009.10.29, 2008헌마454).
❶【○】국가 및 지방자치단체에게 사립유치원에 대한 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비를 예산으로 지원하라는 헌법상 명문규정이 없음은 분명하다. 그리고 헌법 제31조 제1항은 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있지만 그 권리는 통상 국가에 의한 교육조건의 개선･정비와 교육기회의 균등한 보장을 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해되고 있을 뿐이고, 그로부터 위와 같은 작위의무가 헌법해석상 바로 도출된다고 볼 수 없다. 또한 사립유치원 운영자 등의 영업의 자유나 평등권을 보장하는 헌법규정으로부터도 위와 같은 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다. (2006. 10. 26. 2004헌마13)
❷【○】기간임용제 자체는 합헌이나 재임용거부사유와 재임용에 탈락하게 되는 교원이 자신의 입장을 진술할 수 있는 기회, 구제절차 등을 법률에서 규정하지 않고 학교 정관에 위임한 구 사립학교법 제53조의2 제3항은 헌법 제31조 제6항의 교원지위 법정주의에 위반된다. (2003. 2. 27. 2000헌바26)
❸【○】자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하며, 다만, 학교교육의 범주내에서는 국가의 교육권한이 헌법적으로 독자적인 지위를 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다. (2000. 4. 27. 98헌가16)
❹【○】헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있다. ‘교육을 받을 권리’란, 모든 국민에게 저마다의 능력에 따른 교육이 가능하도록 그에 필요한 설비와 제도를 마련해야 할 국가의 과제와 아울러 이를 넘어 사회적ㆍ경제적 약자도 능력에 따른 실질적 평등교육을 받을 수 있도록 적극적인 정책을 실현해야 할 국가의 의무를 뜻한다. 특히 같은 조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다”고 함으로써 학교교육에 관한 국가의 권한과 책임을 규정하고 있다. 위 조항은 국가에게 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하였고, 이로써 국가는 학교제도에 관한 포괄적인 규율권한과 자녀에 대한 학교교육의 책임을 부여받았다. (2000.04.27, 98헌가16)
❺【✗】이 사건 조항이 교육방송 및 다른 사교육에 대하여는 교습시간을 제한하지 않으면서 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하였다고 하여도 공영방송인 한국교육방송공사가 사교육 주체인 학원과 동일한 지위에 있다고 보기 어렵고, 다른 사교육인 개인과외교습이나 인터넷 통신 강좌에 의한 심야교습이 초래하게 될 사회적 영향력이나 문제점이 학원에 의한 심야교습보다 적으므로 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하였다고 하여 이를 두고 합리적 이유 없는 차별이라고 보기는 어려운바, 이 사건 조항이 학원 운영자 등의 평등권을 침해하였다고 보기는 어렵다. (2009.10.29, 2008헌마454)
8. 재산권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 따름)
① 재산권보장은 개인이 현재 누리고 있는 재산권을 개인의 기본권으로 보장한다는 의미와 개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를 보장한다는 이중적 의미를 가지고 있다.
② 헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리이나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다.
③ 개발제한구역 지정으로 인하여 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에, 실질적으로 토지의 사용·수익의 길이 없는 경우 토지소유자에게 헌법 제23조 제3항에 의한 정당한 보상이 지급되어야 한다.
④ 토지재산권에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무를 부과할 수 있지만 그 경우 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례성 원칙을 준수하여야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용·수익권과 처분권을 부인하여서는 안 된다.
⑤ 재산권보장은 사유재산의 처분과 그 상속을 포함하는 것이므로 유언자가 생전에 최종적으로 자신의 재산권에 대하여 처분할 수 있는 법적 가능성을 의미하는 유언의 자유는 헌법상 재산권의 보호를 받는다.
해설 ③
이 사건 법률조항에 의한 재산권의 제한은 개발제한구역으로 지정된 토지를 원칙적으로 지정 당시의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한, 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것이나, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사용·수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다할 것이다. 재산권의 침해와 공익간의 비례성을 다시 회복하기 위한 방법은 헌법상 반드시 금전보상만을 해야 하는 것은 아니다. 입법자는 지정의 해제 또는 토지매수청구권제도와 같이 금전보상에 갈음하거나 기타 손실을 완화할 수 있는 제도를 보완하는 등 여러 가지 다른 방법을 사용할 수 있다. 즉, 입법자에게는 헌법적으로 가혹한 부담의 조정이란 ‘목적’을 달성하기 위하여 이를 완화·조정할 수 있는 ‘방법’의 선택에 있어서는 광범위한 형성의 자유가 부여된다(헌재 199812.24, 89헌마214).
❶【○】헌법의 제23조 제1항의 재산권규정은 주관적 공권으로서 개인의 재산상 권리를 보장함과 동시에 객관적 제도로서 개인이 재산을 사유할 수 있는 법제도를 보장하는 것이다. (1993. 7. 29. 92헌바20)
❷【○】자신의 토지를 장래에 건축이나 개발목적으로 사용할 수 있으리라는 기대 가능성이나 신뢰 및 이에 따른 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 않는다. (1998. 12. 24. 97헌바78)
❸【✗】입법자가 도시계획법 제21조를 통하여 국민의 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는, 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다. 이러한 보상규정은 입법자가 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용을 구체적으로 형성하고 공공의 이익을 위하여 재산권을 제한하는 과정에서 이를 합헌적으로 규율하기 위하여 두어야 하는 규정이다. 재산권의 침해와 공익간의 비례성을 다시 회복하기 위한 방법은 헌법상 반드시 금전보상만을 해야 하는 것은 아니다. 입법자는 지정의 해제 또는 토지매수청구권 제도와 같이 금전보상에 갈음하거나 기타 손실을 완화할 수 있는 제도를 보완하는 등 여러 가지 다른 방법을 사용할 수 있다. (1998.12.24, 89헌마214)
헌법재판소는 이 판례에서 분리이론을 취해 개발제한구역지정에 따른 재산권 제한을 헌법 제23조 제3항에 해당하지 않는 것으로 보았다.
❹【○】개발제한구역을 지정하여 그 안에서는 건축물의 건축 등을 할 수 없도록 하고 있는 도시계획법 제21조는 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반ㆍ추상적으로 확정하는 규정으로서 재산권을 형성하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정인바, 토지재산권은 강한 사회성, 공공성을 지니고 있어 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무를 부과할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례성원칙을 준수하여야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권과 처분권을 부인하여서는 아니된다. (1998.12.24, 89헌마214)
❺【○】유언자가 생전에 최종적으로 자신의 재산권에 대하여 처분할 수 있는 법적 가능성을 의미하는 유언의 자유는 생전증여에 의한 처분과 마찬가지로 헌법상 재산권의 보호를 받으나 자필증서에 의한 증여에 날인을 요구하는 것은 유언자의 재산권에 대한 제한이며, 일반적 행동권의 자유 제한이다. (2008. 3. 27. 2006헌바82)
이 사건 법률조항에 의한 재산권의 제한은 개발제한구역으로 지정된 토지를 원칙적으로 지정 당시의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한, 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것이나, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사용·수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다할 것이다. 재산권의 침해와 공익간의 비례성을 다시 회복하기 위한 방법은 헌법상 반드시 금전보상만을 해야 하는 것은 아니다. 입법자는 지정의 해제 또는 토지매수청구권제도와 같이 금전보상에 갈음하거나 기타 손실을 완화할 수 있는 제도를 보완하는 등 여러 가지 다른 방법을 사용할 수 있다. 즉, 입법자에게는 헌법적으로 가혹한 부담의 조정이란 ‘목적’을 달성하기 위하여 이를 완화·조정할 수 있는 ‘방법’의 선택에 있어서는 광범위한 형성의 자유가 부여된다(헌재 199812.24, 89헌마214).
❶【○】헌법의 제23조 제1항의 재산권규정은 주관적 공권으로서 개인의 재산상 권리를 보장함과 동시에 객관적 제도로서 개인이 재산을 사유할 수 있는 법제도를 보장하는 것이다. (1993. 7. 29. 92헌바20)
❷【○】자신의 토지를 장래에 건축이나 개발목적으로 사용할 수 있으리라는 기대 가능성이나 신뢰 및 이에 따른 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 않는다. (1998. 12. 24. 97헌바78)
❸【✗】입법자가 도시계획법 제21조를 통하여 국민의 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는, 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다. 이러한 보상규정은 입법자가 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용을 구체적으로 형성하고 공공의 이익을 위하여 재산권을 제한하는 과정에서 이를 합헌적으로 규율하기 위하여 두어야 하는 규정이다. 재산권의 침해와 공익간의 비례성을 다시 회복하기 위한 방법은 헌법상 반드시 금전보상만을 해야 하는 것은 아니다. 입법자는 지정의 해제 또는 토지매수청구권 제도와 같이 금전보상에 갈음하거나 기타 손실을 완화할 수 있는 제도를 보완하는 등 여러 가지 다른 방법을 사용할 수 있다. (1998.12.24, 89헌마214)
헌법재판소는 이 판례에서 분리이론을 취해 개발제한구역지정에 따른 재산권 제한을 헌법 제23조 제3항에 해당하지 않는 것으로 보았다.
❹【○】개발제한구역을 지정하여 그 안에서는 건축물의 건축 등을 할 수 없도록 하고 있는 도시계획법 제21조는 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반ㆍ추상적으로 확정하는 규정으로서 재산권을 형성하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정인바, 토지재산권은 강한 사회성, 공공성을 지니고 있어 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무를 부과할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례성원칙을 준수하여야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권과 처분권을 부인하여서는 아니된다. (1998.12.24, 89헌마214)
❺【○】유언자가 생전에 최종적으로 자신의 재산권에 대하여 처분할 수 있는 법적 가능성을 의미하는 유언의 자유는 생전증여에 의한 처분과 마찬가지로 헌법상 재산권의 보호를 받으나 자필증서에 의한 증여에 날인을 요구하는 것은 유언자의 재산권에 대한 제한이며, 일반적 행동권의 자유 제한이다. (2008. 3. 27. 2006헌바82)
9. 국회의 위원회에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 금융위원회 소관에 속하는 사항은 정무위원회 소관 사항이다.
② 상임위원회의 위원장은 국회의 본회의에서 선거를 통하여 선출하지만, 예산결산특별위원회와 윤리특별위원회를 제외한 모든 특별위원회의 위원장은 위원회에서 호선하고 본회의에 보고한다.
③ 국회의장은 교섭단체 대표의원의 요청이 있으면 법률에 위반되는 것이 아닌 한 상임위원을 강제 사임시키고 다른 의원을 보임할 수 있다.
④ 어느 교섭단체에도 속하지 아니하는 의원의 상임위원의 선임은 국회의장이 행한다.
⑤ 헌법은 국무총리, 국무위원의 임명을 위한 절차로서 인사청문위원회와 관련한 근거조항을 두고 있다.
해설 ⑤
인사청문위원회 관련 조항은 헌법에 없고 인사청문회법에 규정되어 있다.
❶【○】정무위원회
1. 국무총리실 소관에 속하는 사항
2. 국가보훈처 소관에 속하는 사항
3. 공정거래위원회 소관에 속하는 사항
4. 금융위원회 소관에 속하는 사항
5. 국민권익위원회 소관에 속하는 사항
❷【○】특별위원장
1. 일반적인 특별위원회위원장：위원회에서 호선, 본회의 보고 (법 제47조)
2. 인사청문특별위원회 위원장：위원회에서 호선, 본회의 보고 (인사청문회법 제3조)
3. 예산･결산특별위원장, 윤리특별위원장：국회 본회의에서 선출 (법 제45･46조)
❸❹【○】교섭단체 대표의원의 요청으로 의장이 선임 또는 개선하고 교섭단체에 소속하지 아니한 국회의원은 의장이 상임위원을 선임한다(법 제48조 제1･2항). 피청구인 국회의장은 국회법 제48조 제1항에 따라 한나라당 교섭단체 대표의원의 요청을 받고 이 사건 사･보임행위를 한 것이므로 헌법이나 법률에 위반되는 행위를 한 바가 없으므로 청구인의 권한을 침해한 것으로 볼 수 없다(2003. 10. 30. 2002헌라1).
❺【✗】인사청문회에 대한 헌법규정은 없다. 국회법에서 인사청문회규정을 두고 있다.
국회법 제46조의3 제1항 국회는 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장･헌법재판소장･국무총리･감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원에 대한 임명동의안 또는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 제출한 선출안 등을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다. 다만, 대통령직인수에관한법률 제5조 제2항의 규정에 의하여 대통령당선인이 국무총리후보자에 대한 인사청문의 실시를 요청하는 경우에 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 그 인사청문을 실시하기 위한 인사청문특별위원회를 둔다.
제65조의2 제1항 제46조의3의 규정에 의한 심사 또는 인사청문을 위하여 인사에 관한 청문회를 연다.
제2항 상임위원회는 다른 법률에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공직후보자에 대한 인사청문 요청이 있는 경우 인사청문을 실시하기 위하여 각각 인사청문회를 연다.
1. 대통령이 각각 임명하는 헌법재판소 재판관･중앙선거관리위원회 위원･국무위원･방송통신위원회 위원장･국가정보원장･국세청장･검찰총장･경찰청장 또는 합동참모의장의 후보자
2. 대통령당선인이 대통령직인수에관한법률 제5조 제1항에 따라 지명하는 국무위원후보자
3. 대법원장이 각각 지명하는 헌법재판소 재판관 또는 중앙선거관리위원회 위원의 후보자
인사청문위원회 관련 조항은 헌법에 없고 인사청문회법에 규정되어 있다.
❶【○】정무위원회
1. 국무총리실 소관에 속하는 사항
2. 국가보훈처 소관에 속하는 사항
3. 공정거래위원회 소관에 속하는 사항
4. 금융위원회 소관에 속하는 사항
5. 국민권익위원회 소관에 속하는 사항
❷【○】특별위원장
1. 일반적인 특별위원회위원장：위원회에서 호선, 본회의 보고 (법 제47조)
2. 인사청문특별위원회 위원장：위원회에서 호선, 본회의 보고 (인사청문회법 제3조)
3. 예산･결산특별위원장, 윤리특별위원장：국회 본회의에서 선출 (법 제45･46조)
❸❹【○】교섭단체 대표의원의 요청으로 의장이 선임 또는 개선하고 교섭단체에 소속하지 아니한 국회의원은 의장이 상임위원을 선임한다(법 제48조 제1･2항). 피청구인 국회의장은 국회법 제48조 제1항에 따라 한나라당 교섭단체 대표의원의 요청을 받고 이 사건 사･보임행위를 한 것이므로 헌법이나 법률에 위반되는 행위를 한 바가 없으므로 청구인의 권한을 침해한 것으로 볼 수 없다(2003. 10. 30. 2002헌라1).
❺【✗】인사청문회에 대한 헌법규정은 없다. 국회법에서 인사청문회규정을 두고 있다.
국회법 제46조의3 제1항 국회는 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장･헌법재판소장･국무총리･감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원에 대한 임명동의안 또는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 제출한 선출안 등을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다. 다만, 대통령직인수에관한법률 제5조 제2항의 규정에 의하여 대통령당선인이 국무총리후보자에 대한 인사청문의 실시를 요청하는 경우에 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 그 인사청문을 실시하기 위한 인사청문특별위원회를 둔다.
제65조의2 제1항 제46조의3의 규정에 의한 심사 또는 인사청문을 위하여 인사에 관한 청문회를 연다.
제2항 상임위원회는 다른 법률에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공직후보자에 대한 인사청문 요청이 있는 경우 인사청문을 실시하기 위하여 각각 인사청문회를 연다.
1. 대통령이 각각 임명하는 헌법재판소 재판관･중앙선거관리위원회 위원･국무위원･방송통신위원회 위원장･국가정보원장･국세청장･검찰총장･경찰청장 또는 합동참모의장의 후보자
2. 대통령당선인이 대통령직인수에관한법률 제5조 제1항에 따라 지명하는 국무위원후보자
3. 대법원장이 각각 지명하는 헌법재판소 재판관 또는 중앙선거관리위원회 위원의 후보자
10. 재판청구권에 대한 헌법재판소의 결정으로 옳지 않은 것은?
① 재판청구권은 재판이라는 국가적 행위를 청구할 수 있는 적극적 측면과 헌법과 법률이 정한 법관이 아닌 자에 의한 재판이나 법률에 의하지 아니한 재판을 받지 아니하는 소극적 측면을 아울러 가지고 있다.
② 지방세심의위원회의 이의신청 및 심사청구를 거치지 아니한고는 지방세부과처분에 대한 행정소송을 제기할 수 없도록 하는 것은 재판청구권을 침해한다.
③ 변호사에 대한 징계결정에 대하여 불복이 있는 경우에도 법관에 의한 사실확정 및 법률적용의 기회를 주지 아니하고, 단지 그 결정이 법령에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 법률심인 대법원에 즉시항고할 수 있도록 하는 것은 재판청구권을 침해한다.
④ 형사소송에서 배심원제도를 채택할 것을 헌법이 명시적으로 입법 위임한 바 없지만, 헌법의 해석을 통해서 입법자에게 그와 같은 입법의무가 인정되는 것으로 볼 수 있다.
⑤ 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에 기피신청을 받은 법원 또는 법관이 이를 기각할 수 있도록 하는 것은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이 아니다.
해설 ④
청구인은 형사소송에서 배심원제도를 채택하지 않은 것은 국가의 중립의무에 반하여 헌법에 위반된다고 주장하나, 형사소송에서 배심원제도를 채택할 것을 우리 헌법이 명시적으로 입법 위임한 바 없을 뿐 아니라 헌법의 해석을 통해서도 입법자에게 그와 같은 입법의무가 인정되는 것으로 볼 수 없다(헌재 2006.4.27, 2006헌마187).
❶❸【○】법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석ㆍ적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 그와 같은 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 아니되며, 만일 그러한 보장이 제대로 이루어지지 아니한다면 헌법상 보장된 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 우리 헌법상 허용되지 아니한다. 대한변호사협회변호사징계위원회나 법무부변호사징계위원회의 징계에 관한 결정은 비록 그 징계위원 중 일부로 법관이 참여한다고 하더라도 이를 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판이라고 볼 수 없으므로, 법무부변호사징계위원회의 결정이 법률에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 법률심인 대법원에 즉시항고할 수 있도록 한 변호사법 제81조 제4항 내지 제6항은, 법관에 의한 사실확정 및 법률적용의 기회를 박탈한 것으로서 헌법상 국민에게 보장된 “법관에 의한” 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌규정이다. (2000.06.29, 99헌가9)
❷【○】지방세 부과처분에 대한 이의신청 및 심사청구의 심의ㆍ의결기관인 지방세심의위원회는 그 구성과 운영에 있어서 심의ㆍ의결의 독립성과 공정성을 객관적으로 신뢰할 수 있는 토대를 충분히 갖추고 있다고 보기 어려운 점, 이의신청 및 심사청구의 심리절차에 사법절차적 요소가 매우 미흡하고 당사자의 절차적 권리보장의 본질적 요소가 결여되어 있다는 점에서 지방세법상의 이의신청ㆍ심사청구제도는 헌법 제107조 제3항에서 요구하는 “사법절차 준용”의 요청을 외면하고 있다고 할 것인데, 지방세법 제78조 제2항은 이러한 이의신청 및 심사청구라는 2중의 행정심판을 거치지 아니하고서는 행정소송을 제기하지 못하도록 하고 있으므로 위 헌법조항에 위반될 뿐만 아니라, 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조 제3항에도 위반된다 할 것이며, 나아가 필요적 행정심판전치주의의 예외사유를 규정한 행정소송법 제18조 제2항, 제3항에 해당하는 사유가 있어 행정심판제도의 본래의 취지를 살릴 수 없는 경우에까지 그러한 전심절차를 거치도록 강요한다는 점에서도 국민의 재판청구권을 침해한다 할 것이다. (2001.06.28, 2000헌바30)
❹【✗】우리 헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속한다고 볼 수 없다. (2009.11.26, 2008헌바12)
❺【○】‘공정한 재판을 받을 권리’는 헌법 제27조의 재판청구권에 의하여 함께 보장되는바, 심판대상 조항은 일정한 기피신청에 대하여 기피신청의 대상이 된 법관을 포함한 소속 법원 합의부 또는 당해 법관이 기피신청을 기각할 수 있도록 규정하고 있어, 기피신청한 당사자는 본인이 불공정한 재판을 할 우려가 있다고 주장하는 법관에 의하여 기피신청에 대한 재판을 받게 됨으로써 공정한 재판을 받을 권리를 제한받는 결과가 되나, 심판대상 조항은 절차에 위반되거나 소송절차 지연을 목적으로 하는 기피신청의 남용을 방지하여 형사소송절차의 신속성의 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하고, 기피신청이 절차에 위반되거나 소송절차 지연을 목적으로 하는 것이 명백한 경우에는 별도의 재판부에 의하여 기피신청에 대한 재판을 하게 하거나 그 결정이 확정될 때까지 소송절차를 정지시키지 아니한 채, 소송절차를 그대로 진행시키고 당해 법관이 포함된 합의부 또는 당해 법관으로 하여금 기피신청을 기각할 수 있도록 하는 것이 기피신청권의 남용을 방지할 수 있는 적절한 방법이라고 할 것이어서 심판대상조항이 채택한 방법은 그 입법목적을 달성하는 데 적합한 것이라 할 것이며, 심판대상 조항은 관할 위반, 기피사유서 미제출의 경우나 소송절차 지연을 목적으로 하는 것이 ‘명백’한 경우에 한하여 이를 허용하고 있고, 그에 대하여 즉시항고권을 허용하여 그에 대한 상급심에 의한 시정의 기회를 부여함으로써 기피신청을 기각당한 당사자가 사실상 입을 수 있는 불이익을 최대한 줄여주는 효과가 있으므로 심판대상 조항은 침해의 최소성도 갖추고 있다고 할 것이며, 나아가 심판대상 조항이 도모하는 형사소송 절차의 신속성이라는 공익적 법익은 기피신청을 기각당한 당사자가 입는 불이익보다 훨씬 크다고 할 것이어서 심판대상 조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다고 할 것이므로, 위 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없어 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 할 수 없다. (2006.07.27, 2005헌바58)
청구인은 형사소송에서 배심원제도를 채택하지 않은 것은 국가의 중립의무에 반하여 헌법에 위반된다고 주장하나, 형사소송에서 배심원제도를 채택할 것을 우리 헌법이 명시적으로 입법 위임한 바 없을 뿐 아니라 헌법의 해석을 통해서도 입법자에게 그와 같은 입법의무가 인정되는 것으로 볼 수 없다(헌재 2006.4.27, 2006헌마187).
❶❸【○】법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석ㆍ적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 그와 같은 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 아니되며, 만일 그러한 보장이 제대로 이루어지지 아니한다면 헌법상 보장된 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 우리 헌법상 허용되지 아니한다. 대한변호사협회변호사징계위원회나 법무부변호사징계위원회의 징계에 관한 결정은 비록 그 징계위원 중 일부로 법관이 참여한다고 하더라도 이를 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판이라고 볼 수 없으므로, 법무부변호사징계위원회의 결정이 법률에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 법률심인 대법원에 즉시항고할 수 있도록 한 변호사법 제81조 제4항 내지 제6항은, 법관에 의한 사실확정 및 법률적용의 기회를 박탈한 것으로서 헌법상 국민에게 보장된 “법관에 의한” 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌규정이다. (2000.06.29, 99헌가9)
❷【○】지방세 부과처분에 대한 이의신청 및 심사청구의 심의ㆍ의결기관인 지방세심의위원회는 그 구성과 운영에 있어서 심의ㆍ의결의 독립성과 공정성을 객관적으로 신뢰할 수 있는 토대를 충분히 갖추고 있다고 보기 어려운 점, 이의신청 및 심사청구의 심리절차에 사법절차적 요소가 매우 미흡하고 당사자의 절차적 권리보장의 본질적 요소가 결여되어 있다는 점에서 지방세법상의 이의신청ㆍ심사청구제도는 헌법 제107조 제3항에서 요구하는 “사법절차 준용”의 요청을 외면하고 있다고 할 것인데, 지방세법 제78조 제2항은 이러한 이의신청 및 심사청구라는 2중의 행정심판을 거치지 아니하고서는 행정소송을 제기하지 못하도록 하고 있으므로 위 헌법조항에 위반될 뿐만 아니라, 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조 제3항에도 위반된다 할 것이며, 나아가 필요적 행정심판전치주의의 예외사유를 규정한 행정소송법 제18조 제2항, 제3항에 해당하는 사유가 있어 행정심판제도의 본래의 취지를 살릴 수 없는 경우에까지 그러한 전심절차를 거치도록 강요한다는 점에서도 국민의 재판청구권을 침해한다 할 것이다. (2001.06.28, 2000헌바30)
❹【✗】우리 헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속한다고 볼 수 없다. (2009.11.26, 2008헌바12)
❺【○】‘공정한 재판을 받을 권리’는 헌법 제27조의 재판청구권에 의하여 함께 보장되는바, 심판대상 조항은 일정한 기피신청에 대하여 기피신청의 대상이 된 법관을 포함한 소속 법원 합의부 또는 당해 법관이 기피신청을 기각할 수 있도록 규정하고 있어, 기피신청한 당사자는 본인이 불공정한 재판을 할 우려가 있다고 주장하는 법관에 의하여 기피신청에 대한 재판을 받게 됨으로써 공정한 재판을 받을 권리를 제한받는 결과가 되나, 심판대상 조항은 절차에 위반되거나 소송절차 지연을 목적으로 하는 기피신청의 남용을 방지하여 형사소송절차의 신속성의 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하고, 기피신청이 절차에 위반되거나 소송절차 지연을 목적으로 하는 것이 명백한 경우에는 별도의 재판부에 의하여 기피신청에 대한 재판을 하게 하거나 그 결정이 확정될 때까지 소송절차를 정지시키지 아니한 채, 소송절차를 그대로 진행시키고 당해 법관이 포함된 합의부 또는 당해 법관으로 하여금 기피신청을 기각할 수 있도록 하는 것이 기피신청권의 남용을 방지할 수 있는 적절한 방법이라고 할 것이어서 심판대상조항이 채택한 방법은 그 입법목적을 달성하는 데 적합한 것이라 할 것이며, 심판대상 조항은 관할 위반, 기피사유서 미제출의 경우나 소송절차 지연을 목적으로 하는 것이 ‘명백’한 경우에 한하여 이를 허용하고 있고, 그에 대하여 즉시항고권을 허용하여 그에 대한 상급심에 의한 시정의 기회를 부여함으로써 기피신청을 기각당한 당사자가 사실상 입을 수 있는 불이익을 최대한 줄여주는 효과가 있으므로 심판대상 조항은 침해의 최소성도 갖추고 있다고 할 것이며, 나아가 심판대상 조항이 도모하는 형사소송 절차의 신속성이라는 공익적 법익은 기피신청을 기각당한 당사자가 입는 불이익보다 훨씬 크다고 할 것이어서 심판대상 조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다고 할 것이므로, 위 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없어 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 할 수 없다. (2006.07.27, 2005헌바58)
11. 단체행동권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 정당한 쟁의행위는 형사책임이나 민사책임을 발생시키지 않는다.
② 노동조합이 정치적 목적의 쟁의행위(파업)를 하는 것은 허용되지 않는다.
③ 특수경비원에게 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위를 금지하는 「경비업법」규정은 단체행동권을 침해하는 것이 아니다.
④ 사용자의 직장폐쇄는 근로자의 쟁의행위 개시 전후에 행할 수 있다.
⑤ 행의행위의 목적은 근로조건의 향상을 위한 것이어야 한다.
해설 ④
사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장폐쇄를 할 수 있다(노동조합 및 노동관계조정법 제46조 제1항).
❶【○】쟁의행위는 업무의 저해라는 속성상 그 자체 형법상의 여러 가지 범죄의 구성요건에 해당될 수 있음에도 불구하고 그것이 정당성을 가지는 경우에는 형사책임이 면제되며, 민사상 손해배상 책임도 발생하지 않는다.
❷❺【○】헌법 제33조 제1항 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
단체행동권은 근로조건의 향상을 위한 목적으로 행사되어야 한다. 따라서 순수한 정치파업은 할 수 없다.
❸【○】특수경비원 업무의 강한 공공성과 특히 특수경비원은 소총과 권총 등 무기를 휴대한 상태로 근무할 수 있는 특수성 등을 감안할 때, 특수경비원의 신분이 공무원이 아닌 일반근로자라는 점에만 치중하여 특수경비원에게 근로3권 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 모두를 인정하여야 한다고 보기는 어렵고, 적어도 특수경비원에 대하여 단결권, 단체교섭권에 대한 제한은 전혀 두지 아니하면서 단체행동권 중 ‘경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁위행위’만을 금지하는 것은 입법목적 달성에 필요불가결한 최소한의 수단이라고 할 것이어서 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다. 이 사건 법률조항으로 인하여 특수경비원의 단체행동권이 제한되는 불이익을 받게 되는 것을 부정할 수는 없으나 국가나 사회의 중추를 이루는 중요시설 운영에 안정을 기함으로써 얻게 되는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등의 공익이 매우 크다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 2009.10.29. 2007헌마1359)
❹【✗】노동조합및노동관계조정법 제46조 제1항 사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장폐쇄를 할 수 있다.
사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장폐쇄를 할 수 있다(노동조합 및 노동관계조정법 제46조 제1항).
❶【○】쟁의행위는 업무의 저해라는 속성상 그 자체 형법상의 여러 가지 범죄의 구성요건에 해당될 수 있음에도 불구하고 그것이 정당성을 가지는 경우에는 형사책임이 면제되며, 민사상 손해배상 책임도 발생하지 않는다.
❷❺【○】헌법 제33조 제1항 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
단체행동권은 근로조건의 향상을 위한 목적으로 행사되어야 한다. 따라서 순수한 정치파업은 할 수 없다.
❸【○】특수경비원 업무의 강한 공공성과 특히 특수경비원은 소총과 권총 등 무기를 휴대한 상태로 근무할 수 있는 특수성 등을 감안할 때, 특수경비원의 신분이 공무원이 아닌 일반근로자라는 점에만 치중하여 특수경비원에게 근로3권 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 모두를 인정하여야 한다고 보기는 어렵고, 적어도 특수경비원에 대하여 단결권, 단체교섭권에 대한 제한은 전혀 두지 아니하면서 단체행동권 중 ‘경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁위행위’만을 금지하는 것은 입법목적 달성에 필요불가결한 최소한의 수단이라고 할 것이어서 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다. 이 사건 법률조항으로 인하여 특수경비원의 단체행동권이 제한되는 불이익을 받게 되는 것을 부정할 수는 없으나 국가나 사회의 중추를 이루는 중요시설 운영에 안정을 기함으로써 얻게 되는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등의 공익이 매우 크다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 2009.10.29. 2007헌마1359)
❹【✗】노동조합및노동관계조정법 제46조 제1항 사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장폐쇄를 할 수 있다.
12. 예산과 법률의 관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 예산은 법률과 달리 일년세주의, 예산총계주의, 예산단일주의 등을 채택하고 있다.
② 예산은 국가기관만을 구속하여, 법률은 국가기관과 국민 모두를 구속한다.
③ 법률의 효력발생요건은 공포이지만 예산안의 효력발생요건은 관보의 공고이다.
④ 국회는 예산심의를 거부하지 못하며 대통령도 의결된 예산안에 대하여 거부권을 행사하지 못한다.
⑤ 정부만 예산편성제출권을 갖고, 법률로 예산을 변경할 수 없을 뿐만 아니라 예산으로도 법률을 변경할 수 없다.
해설 ③
예산안은 국회의 의결에 의해서 효력이 발생한다.
❶【○】예산은 1년동안 효력을 가지는 1회계년도주의이다. 법률은 개정･폐지되지 않는 한 효력을 가진다.
❷【○】
❸【✗】
❹【○】
❺【○】우리나라는 예산과 법률을 별개의 형식으로 한다. 따라서 예산으로 법률을 변경할 수 없고, 법률로 예산을 변경
할 수 없다. 상호불변관계이다. 예산을 변경하려면 추가경정예산으로 해야 한다.
예산안은 국회의 의결에 의해서 효력이 발생한다.
❶【○】예산은 1년동안 효력을 가지는 1회계년도주의이다. 법률은 개정･폐지되지 않는 한 효력을 가진다.
❷【○】
❸【✗】
❹【○】
| 예 산 | 법 률 | |
| 구속 상대방 | 국가기관 | 국가기관, 국민 |
| 헌법소원대상 | X | O |
| 공포효력발생요건여부 | X | O |
| 대통령의 거부권 | X | O |
❺【○】우리나라는 예산과 법률을 별개의 형식으로 한다. 따라서 예산으로 법률을 변경할 수 없고, 법률로 예산을 변경
할 수 없다. 상호불변관계이다. 예산을 변경하려면 추가경정예산으로 해야 한다.
13. 집회·결사의 자유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 따름)
① 헌법 제21조 제2항은, 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정 권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다.
② 집회장소로부터 귀가를 방해하거나 참가자에 대한 검문방법으로 시간을 지연하여 집회장소에 접근을 방해하는 등 집회와 관련하여 제3자나 참가자의 행동의 자유를 제한하는 조치는 허용된다.
③ 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 의미하여, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다.
④ 평화적 집회는 옥외집회든 비공개집회든 장소이동의 집회든지 헌법상 보호된다.
⑤ 집회에는 주최자 또는 주관자가 있는 것이 일반적이지만 주최자 또는 주관자가 집회의 필수적인 요소는 아니다.
해설 ②
집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장한다. 집회의 자유에 의하여 구체적으로 보호되는 주요행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소·시간의 선택이다. 따라서 집회의 자유는 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지할 뿐만 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하는 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다(헌재 2003.10.30, 2000헌바67).
❶【○】헌법 제21조 제2항은, 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다. 또한 위 조항은 헌법 자체에서 직접 집회의 자유에 대한 제한의 한계를 명시한 것이므로 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항에 앞서서, 우선적이고 제1차적인 위헌심사기준이 되어야 한다. 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 ‘허가’는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 예방적 조치로서 집회의 내용ㆍ시간ㆍ장소 등을 사전심사하여 일반적인 집회금지를 특정한 경우에 해제함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가를 받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미한다. 집시법 제10조 본문은 야간옥외집회를 일반적으로 금지하고, 그 단서는 행정권인 관할경찰서장이 집회의 성격 등을 포함하여 야간옥외집회의 허용 여부를 사전에 심사하여 결정한다는 것이므로, 결국 야간옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 집시법 제10조 본문과 관할 경찰서장에 의한 예외적 허용을 규정한 단서는 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 허가를 규정한 것이라고 보지 않을 수 없고, 이는 헌법 제21조 제2항에 정면으로 위반된다. 따라서 집시법 제10조 중 “옥외집회”부분은 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 허가제를 규정한 것으로서 헌법에 위반되고, 이에 위반한 경우에 적용되는 처벌조항인 집시법 제23조 제1호 중 “제10조 본문의 옥외집회” 부분도 헌법에 위반된다. (2009.09.24, 2008헌가25)
❷【✗】집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장한다. 집회의 자유에 의하여 구체적으로 보호되는 주요행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소ㆍ시간의 선택이다. 따라서 집회의 자유는 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지할 뿐만 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하는 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다. (2003.10.30, 2000헌바67)
❸【○】집회의 자유란 공동의 목적을 가진 다수의 사람이 일시적인 모임을 가질 수 있는 자유이다. 따라서 집회는 계속성을 요건으로 하지 않는다.
❹【○】평화적인 집회인 이상 그것이 옥내에서 행해지건, 옥외에서 행해지건, 또 공개적인 집회이건 비공개집회이건, 장소고정적 집회이건 장소이동적 집회이건 가리지 않고 보호를 받는다.헌법재판소도 “헌법이 비록 명시적으로 밝히고 있지는 않으나, 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 단지 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회이다.”라고 판시한 바 있다(2003.10.30. 2000헌바67)
❺【○】집회의 주최자는 집회의 필수적 요건이 아니며 집회가 성립되기 위해서는 최소한 3인이 모여야 한다. 1인 릴레이 집회는 집회의 자유에서 보호되지 않는다. 다만, 언론의 자유에서 보호될 수는 있다.
집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장한다. 집회의 자유에 의하여 구체적으로 보호되는 주요행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소·시간의 선택이다. 따라서 집회의 자유는 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지할 뿐만 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하는 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다(헌재 2003.10.30, 2000헌바67).
❶【○】헌법 제21조 제2항은, 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다. 또한 위 조항은 헌법 자체에서 직접 집회의 자유에 대한 제한의 한계를 명시한 것이므로 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항에 앞서서, 우선적이고 제1차적인 위헌심사기준이 되어야 한다. 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 ‘허가’는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 예방적 조치로서 집회의 내용ㆍ시간ㆍ장소 등을 사전심사하여 일반적인 집회금지를 특정한 경우에 해제함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가를 받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미한다. 집시법 제10조 본문은 야간옥외집회를 일반적으로 금지하고, 그 단서는 행정권인 관할경찰서장이 집회의 성격 등을 포함하여 야간옥외집회의 허용 여부를 사전에 심사하여 결정한다는 것이므로, 결국 야간옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 집시법 제10조 본문과 관할 경찰서장에 의한 예외적 허용을 규정한 단서는 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 허가를 규정한 것이라고 보지 않을 수 없고, 이는 헌법 제21조 제2항에 정면으로 위반된다. 따라서 집시법 제10조 중 “옥외집회”부분은 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 허가제를 규정한 것으로서 헌법에 위반되고, 이에 위반한 경우에 적용되는 처벌조항인 집시법 제23조 제1호 중 “제10조 본문의 옥외집회” 부분도 헌법에 위반된다. (2009.09.24, 2008헌가25)
❷【✗】집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장한다. 집회의 자유에 의하여 구체적으로 보호되는 주요행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소ㆍ시간의 선택이다. 따라서 집회의 자유는 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지할 뿐만 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하는 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다. (2003.10.30, 2000헌바67)
❸【○】집회의 자유란 공동의 목적을 가진 다수의 사람이 일시적인 모임을 가질 수 있는 자유이다. 따라서 집회는 계속성을 요건으로 하지 않는다.
❹【○】평화적인 집회인 이상 그것이 옥내에서 행해지건, 옥외에서 행해지건, 또 공개적인 집회이건 비공개집회이건, 장소고정적 집회이건 장소이동적 집회이건 가리지 않고 보호를 받는다.헌법재판소도 “헌법이 비록 명시적으로 밝히고 있지는 않으나, 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 단지 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회이다.”라고 판시한 바 있다(2003.10.30. 2000헌바67)
❺【○】집회의 주최자는 집회의 필수적 요건이 아니며 집회가 성립되기 위해서는 최소한 3인이 모여야 한다. 1인 릴레이 집회는 집회의 자유에서 보호되지 않는다. 다만, 언론의 자유에서 보호될 수는 있다.
14. 선거운동의 제한에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 외국인은 영주권을 취득한 후 3년이 경과하고 해당 지방자치단체에 외국인등록대장에 올라있다 하더라도 선거운동을 할 수 없다.
② 선거운동은 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 그 제한입법의 경우에는 완화된 심사기준이 필요하다.
③ 자치구·시·군 의원 선거의 경우 무소속 후보자는 어떠한 경우에도 특정 정당의지지 또는 추천 받음을 표방할 수 없다.
④ 선거운동기간 전이라도 인터넷 홈페이지를 통한 선거운동은 후보자 또는 후보자가 되려는 자는 물론 일반 유권자에게도 허용된다.
⑤ 선거운동기간 중이라도 정당가입을 권유하기 위한 호별방문도 허용이 된다.
해설 ①
대한민국 국민이 아닌 자는 예비후보자·후보자의 배우자인 경우를 제외하고는 선거운동을 할 수 없다(공직선거법 제60조 제1항 제1호).
② 선거운동이 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소인 점을 고려하여 그 제한입법에 있어서도 엄격한 심사기준을 적용할 것을 정하고 있는 것으로 해석하여야 할 것이다(헌재 1999.9.16, 99헌바5).
③ 기초의회의원선거 후보자로 하여금 특정 정당으로부터의 지지 또는 추천 받음을 표방할 수 없도록 한 것은 정치적 표현의 자유와 평등권을 침해하는 것이다(헌재 2003.1.30, 2001헌가4).
④ 선거운동기간 전이라도 일반유권자를 제외한 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 것은 가능하다(공직선거법 제59조 제3호). 이에 대해 헌법재판소는 합헌결정(헌재 2010.6.24, 2008헌바169)한 바 있다.
⑤ 누구든지 선거기간중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다(공직선거법 제106조 제1항).
❶【○】외국인은 지방자치단체선거에서 선거권을 가질 수는 있으나 공직선거법 제60조에 따라 선거운동을 할 수 없다.
제60조 제1항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자･후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자･후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 대한민국 국민이 아닌 자
2. 미성년자(19세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)
3. 제18조(선거권이 없는 자)제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자
❷【✗】헌법은 제116조 제1항(선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다)리는 규정을 두고 있는 바, 이 규정은 선거운동의 허용범위를 아무런 제약없이 입법자의 재량에 맡기는 것으로 해석하기보다는 선거운동이 국민주권행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소인 점을 고려하여 그 제한입법에 있어서도 엄격한 심사기준을 적용할 것을 정하고 있는 것으로 해석해야 한다. (1999. 9. 16. 99헌바5)
❸【✗】시･군･구 의원선거에서 정당표방금지는 위헌결정되어 시･군･구 의원선거에서 후보자의 정당표방이 가능하다.
시･군･구의원선거에서 후보자의 정당표방금지 (2003.01.30. 2001헌가4)
1. 심판대상조문 심판대상조문 구 공직선거및선거부정방지법 제84조(무소속후보자등의 정당표방금지) 자치구･시･군의회의원선거의 후보자와 무소속후보자는 특정 정당으로부터의 지지 또는 추천받음을 표방할 수 없다. 다만, 정당의 당원경력의 표시는 그러하지 아니하다.
2. 본안판단 후보자가 정당의 지지･추천을 받았는지 여부를 유권자들이 알았다고 하여 이것이 곧 지방분권 및 지방의 자율성 저해를 가져올 것이라고 볼 수 없음에도 기초의회선거에 정당의 관여를 배제하는 것은 합리성을 찾아볼 수 없다.
❹【✗】공직선거법 제59조홈페이지를 통한 선거운동허용은 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에게 허용된다.
❺【✗】공직선거법 제106조 제1항 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.
대한민국 국민이 아닌 자는 예비후보자·후보자의 배우자인 경우를 제외하고는 선거운동을 할 수 없다(공직선거법 제60조 제1항 제1호).
② 선거운동이 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소인 점을 고려하여 그 제한입법에 있어서도 엄격한 심사기준을 적용할 것을 정하고 있는 것으로 해석하여야 할 것이다(헌재 1999.9.16, 99헌바5).
③ 기초의회의원선거 후보자로 하여금 특정 정당으로부터의 지지 또는 추천 받음을 표방할 수 없도록 한 것은 정치적 표현의 자유와 평등권을 침해하는 것이다(헌재 2003.1.30, 2001헌가4).
④ 선거운동기간 전이라도 일반유권자를 제외한 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 것은 가능하다(공직선거법 제59조 제3호). 이에 대해 헌법재판소는 합헌결정(헌재 2010.6.24, 2008헌바169)한 바 있다.
⑤ 누구든지 선거기간중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다(공직선거법 제106조 제1항).
❶【○】외국인은 지방자치단체선거에서 선거권을 가질 수는 있으나 공직선거법 제60조에 따라 선거운동을 할 수 없다.
제60조 제1항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자･후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자･후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 대한민국 국민이 아닌 자
2. 미성년자(19세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)
3. 제18조(선거권이 없는 자)제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자
❷【✗】헌법은 제116조 제1항(선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다)리는 규정을 두고 있는 바, 이 규정은 선거운동의 허용범위를 아무런 제약없이 입법자의 재량에 맡기는 것으로 해석하기보다는 선거운동이 국민주권행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소인 점을 고려하여 그 제한입법에 있어서도 엄격한 심사기준을 적용할 것을 정하고 있는 것으로 해석해야 한다. (1999. 9. 16. 99헌바5)
❸【✗】시･군･구 의원선거에서 정당표방금지는 위헌결정되어 시･군･구 의원선거에서 후보자의 정당표방이 가능하다.
시･군･구의원선거에서 후보자의 정당표방금지 (2003.01.30. 2001헌가4)
1. 심판대상조문 심판대상조문 구 공직선거및선거부정방지법 제84조(무소속후보자등의 정당표방금지) 자치구･시･군의회의원선거의 후보자와 무소속후보자는 특정 정당으로부터의 지지 또는 추천받음을 표방할 수 없다. 다만, 정당의 당원경력의 표시는 그러하지 아니하다.
2. 본안판단 후보자가 정당의 지지･추천을 받았는지 여부를 유권자들이 알았다고 하여 이것이 곧 지방분권 및 지방의 자율성 저해를 가져올 것이라고 볼 수 없음에도 기초의회선거에 정당의 관여를 배제하는 것은 합리성을 찾아볼 수 없다.
❹【✗】공직선거법 제59조홈페이지를 통한 선거운동허용은 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에게 허용된다.
❺【✗】공직선거법 제106조 제1항 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.
15. <보기>는 역사적으로 중요한 각 국의 헌법 또는 헌법적 규범에 대한 설명이다. <보기>의 설명을 성립된 시대 순으로 옳게 나열한 것은?
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㉠ 행복추구권을 최초로 규정하였다. ㉡ 명예혁명의 결과 이루어진 인권선언으로서 영국의 의회정치 확립의 기초가 되고, 영국의 절대주의를 종식시켰다는 점에서 의의가 있다. ㉢ 1791년 프랑스헌법에 채용되어 유럽지역의 헌법에 중대한 영향을 미친 프랑스의 인권선언이다. ㉣ 1215년 대헌장의 정신을 계승하여 과세에 대한 의회동의권을 보장했다. ㉤ 성 바울 교회당에서 열린 최초의 국민의회가 제정한 헌법으로서 60개 조항에 달하는 기본권규정을 두었지만 직접 시행되지 못했다. |
② ㉡－㉣－㉢－㉠－㉤
③ ㉠－㉡－㉣－㉢－㉤
④ ㉣－㉡－㉠－㉢－㉤
⑤ ㉣－㉤－㉠－㉡－㉢
해설 ④
㉣ 영국 권리청원(1628)
㉡ 영국 권리장전(1689)
㉠ 버지니아 권리장전(1776)
㉢ 인간과 시민의 권리선언(1789)
㉤ 프랑크푸르트 헌법(1849)
㉠【1776년】행복추구권을 최초로 규정한 헌법은 1776년 버지니아 권리장전이다.
㉡【1689년】명예혁명후 인권선언은 1689년 권리장전이다.
㉢【1787년】1787년 인간과 시민의 권리에 관한 제선언이다.
㉣【1628년】1628년 권리청원은 과세에 대한 의회의 동의를 규정했다.
㉤【1849년】1849년 프랑크푸르트헌법은 기본권 조항은 규정했으나 시행되지 못했다.
㉣ 영국 권리청원(1628)
㉡ 영국 권리장전(1689)
㉠ 버지니아 권리장전(1776)
㉢ 인간과 시민의 권리선언(1789)
㉤ 프랑크푸르트 헌법(1849)
㉠【1776년】행복추구권을 최초로 규정한 헌법은 1776년 버지니아 권리장전이다.
㉡【1689년】명예혁명후 인권선언은 1689년 권리장전이다.
㉢【1787년】1787년 인간과 시민의 권리에 관한 제선언이다.
㉣【1628년】1628년 권리청원은 과세에 대한 의회의 동의를 규정했다.
㉤【1849년】1849년 프랑크푸르트헌법은 기본권 조항은 규정했으나 시행되지 못했다.
16. 헌법재판소의 입장에서 볼 때 위헌(헌법불합치결정 포함)인 사항들을 <보기>에서 모두 고르면?
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㉠ 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장의 효력을 잃도록 하면서 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 예외로 하는 것 ㉡ 보석을 허가하는 결정 및 구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사가 즉시항고를 할 수 있도록 하는 것 ㉢ 구속된 피의자가 적부심사청구권을 행사한 다음 검사가 전격기소를 한 경우 법원으로부터 구속의 헌법적 정당성에 대하여 실질적 심사를 받고자 하는 청구인의 절차적 기회가 제한되도록 하는 것 ㉣ 수용 중인 마약류 사범에 대해 월 1회씩 정기적으로 마약류 반응검사를 행하기 위해 소변을 채취하는 것 |
② ㉠㉡㉣
③ ㉡㉢
④ ㉢㉣
⑤ ㉡㉢㉣
해설 ①
㉠ 헌재 1992.12.24, 92헌가8(위헌)
㉡ 헌재 1993.12.23, 93헌가2(위헌)
㉢ 헌재 2004.3.25, 2002헌바104(헌법불합치)
㉣ 헌재 2006.7.27, 2005헌마277
㉠【위헌】헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성 뿐만 아니라 법률의 구체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있는 것이므로 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의는 구속의 개시시점에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소또는 실효시킬 것인지의 여부도 사법권독립의 원칙에 의하여 신분이 보장되고 있는 법관의 판단에 의하여 결정되어야 한다는 것을 의미하고, 따라서 형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 구속영장의 실효여부를 검사의 의견에 좌우되도록 하는 것은 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배된다.(헌재 1992.12.24. 92헌가8)
㉡【위헌】보석허가결정에 대하여 검사의 즉시항고를 허용하여 그 즉시항고에 대한 항고심의 재판이 확정될 때까지 그 집행이 정지되도록 한 형사소송법 제97조 제3항의 규정은 당해 피고인에 대한 보석허가결정이 부당하다는 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 계속할 필요가 없다는 법원의 판단보다 우선시킨 것이어서 구속의 여부와 구속을 계속시키는 여부에 대한 판단을 사법권의 독립이 보장된 법관의 결정에만 맡기려는 영장주의에 위반되고, 그 내용에 있어 합리성과 정당성이 없으면서 피고인의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 적법절차의 원칙에 반하며, 기본권제한입법의 기본원칙인 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지의 원칙에도 위반된다. (1993.12.23, 93헌가2)
㉢【헌법불합치】우리 형사소송법상 구속적부심사의 청구인적격을 피의자 등으로 한정하고 있어서 청구인이 구속적부심사청구권을 행사한 다음 검사가 법원의 결정이 있기 전에 기소하는 경우(이른바 전격기소), 영장에 근거한 구속의 헌법적 정당성에 대하여 법원이 실질적인 판단을 하지 못하고 그 청구를 기각할 수밖에 없다. 그러나 구속된 피의자가 적부심사청구권을 행사한 경우 검사는 그 적부심사절차에서 피구속자와 대립하는 반대 당사자의 지위만을 가지게 됨에도 불구하고 헌법상 독립된 법관으로부터 심사를 받고자 하는 청구인의 ‘절차적 기회’가 반대 당사자의 ‘전격기소’라고 하는 일방적 행위에 의하여 제한되어야 할 합리적인 이유가 없고, 검사가 전격기소를 한 이후 청구인에게 ‘구속취소’라는 후속절차가 보장되어 있다고 하더라도 그에 따르는 적지 않은 시간적, 정신적, 경제적인 부담을 청구인에게 지워야 할 이유도 없으며, 기소이전단계에서 이미 행사된 적부심사청구권의 당부에 대하여 법원으로부터 실질적인 심사를 받을 수 있는 청구인의 절차적 기회를 완전히 박탈하여야 하는 합리적인 근거도 없기 때문에, 입법자는 그 한도 내에서 적부심사청구권의 본질적 내용을 제대로 구현하지 아니하였다고 보아야 한다. (2004.03.25, 2002헌바104)
㉣【기각】헌법 제12조 제3항의 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙으로 소변을 받아 제출하도록 한 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다. 마약류는 중독성 등으로 교정시설로 반입되어 수용자가 복용할 위험성이 상존하고, 수용자가 마약류를 복용할 경우 그 수용자의 수용목적이 근본적으로 훼멸될 뿐만 아니라 다른 수용자들에 대한 위해로 인한 사고로 이어질 수 있으므로, 소변채취를 통한 마약류반응검사가 월 1회씩 정기적으로 행하여진다 하여도 이는 마약류의 반입 및 복용사실을 조기에 발견하고 마약류의 반입시도를 사전에 차단함으로써 교정시설 내의 안전과 질서유지를 위하여 필요하고, 마약의 복용 여부는 외부관찰 등에 의해서는 발견될 수 없으며, 징벌 등 제재처분 없이 자발적으로 소변을 받아 제출하도록 한 후, 3분 내의 짧은 시간에, 시약을 떨어뜨리는 간단한 방법으로 실시되므로, 대상자가 소변을 받아 제출하는 하기 싫은 일을 하여야 하고 자신의 신체의 배출물에 대한 자기결정권이 다소 제한된다고 하여도, 그것만으로는 소변채위의 목적 및 검사방법 등에 비추어 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다. (2006.07.27, 2005헌마277)
㉠ 헌재 1992.12.24, 92헌가8(위헌)
㉡ 헌재 1993.12.23, 93헌가2(위헌)
㉢ 헌재 2004.3.25, 2002헌바104(헌법불합치)
㉣ 헌재 2006.7.27, 2005헌마277
㉠【위헌】헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성 뿐만 아니라 법률의 구체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있는 것이므로 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의는 구속의 개시시점에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소또는 실효시킬 것인지의 여부도 사법권독립의 원칙에 의하여 신분이 보장되고 있는 법관의 판단에 의하여 결정되어야 한다는 것을 의미하고, 따라서 형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 구속영장의 실효여부를 검사의 의견에 좌우되도록 하는 것은 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배된다.(헌재 1992.12.24. 92헌가8)
㉡【위헌】보석허가결정에 대하여 검사의 즉시항고를 허용하여 그 즉시항고에 대한 항고심의 재판이 확정될 때까지 그 집행이 정지되도록 한 형사소송법 제97조 제3항의 규정은 당해 피고인에 대한 보석허가결정이 부당하다는 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 계속할 필요가 없다는 법원의 판단보다 우선시킨 것이어서 구속의 여부와 구속을 계속시키는 여부에 대한 판단을 사법권의 독립이 보장된 법관의 결정에만 맡기려는 영장주의에 위반되고, 그 내용에 있어 합리성과 정당성이 없으면서 피고인의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 적법절차의 원칙에 반하며, 기본권제한입법의 기본원칙인 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지의 원칙에도 위반된다. (1993.12.23, 93헌가2)
㉢【헌법불합치】우리 형사소송법상 구속적부심사의 청구인적격을 피의자 등으로 한정하고 있어서 청구인이 구속적부심사청구권을 행사한 다음 검사가 법원의 결정이 있기 전에 기소하는 경우(이른바 전격기소), 영장에 근거한 구속의 헌법적 정당성에 대하여 법원이 실질적인 판단을 하지 못하고 그 청구를 기각할 수밖에 없다. 그러나 구속된 피의자가 적부심사청구권을 행사한 경우 검사는 그 적부심사절차에서 피구속자와 대립하는 반대 당사자의 지위만을 가지게 됨에도 불구하고 헌법상 독립된 법관으로부터 심사를 받고자 하는 청구인의 ‘절차적 기회’가 반대 당사자의 ‘전격기소’라고 하는 일방적 행위에 의하여 제한되어야 할 합리적인 이유가 없고, 검사가 전격기소를 한 이후 청구인에게 ‘구속취소’라는 후속절차가 보장되어 있다고 하더라도 그에 따르는 적지 않은 시간적, 정신적, 경제적인 부담을 청구인에게 지워야 할 이유도 없으며, 기소이전단계에서 이미 행사된 적부심사청구권의 당부에 대하여 법원으로부터 실질적인 심사를 받을 수 있는 청구인의 절차적 기회를 완전히 박탈하여야 하는 합리적인 근거도 없기 때문에, 입법자는 그 한도 내에서 적부심사청구권의 본질적 내용을 제대로 구현하지 아니하였다고 보아야 한다. (2004.03.25, 2002헌바104)
㉣【기각】헌법 제12조 제3항의 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙으로 소변을 받아 제출하도록 한 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다. 마약류는 중독성 등으로 교정시설로 반입되어 수용자가 복용할 위험성이 상존하고, 수용자가 마약류를 복용할 경우 그 수용자의 수용목적이 근본적으로 훼멸될 뿐만 아니라 다른 수용자들에 대한 위해로 인한 사고로 이어질 수 있으므로, 소변채취를 통한 마약류반응검사가 월 1회씩 정기적으로 행하여진다 하여도 이는 마약류의 반입 및 복용사실을 조기에 발견하고 마약류의 반입시도를 사전에 차단함으로써 교정시설 내의 안전과 질서유지를 위하여 필요하고, 마약의 복용 여부는 외부관찰 등에 의해서는 발견될 수 없으며, 징벌 등 제재처분 없이 자발적으로 소변을 받아 제출하도록 한 후, 3분 내의 짧은 시간에, 시약을 떨어뜨리는 간단한 방법으로 실시되므로, 대상자가 소변을 받아 제출하는 하기 싫은 일을 하여야 하고 자신의 신체의 배출물에 대한 자기결정권이 다소 제한된다고 하여도, 그것만으로는 소변채위의 목적 및 검사방법 등에 비추어 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다. (2006.07.27, 2005헌마277)
17. 권한쟁의심판에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 「헌법재판소법」 제62조 제1항 제1호는 열거조항으로서 국가기관 상호 간의 권한쟁의심판의 당사자로 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회를 열거하고 있다.
② 국가기관인지 여부는 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지 여부, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호 간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.
③ 권한쟁의심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있는 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하며 그 기간은 불변기간이다.
④ 권한쟁의심판이 공익적 성격을 갖고 있다고 하더라도 심판청구의 취하는 청구인의 의사에 의하여 자유롭게 할 수 있다.
⑤ 입법자인 국회는 권한쟁의심판의 종류나 당사자를 제한할 입법형성의 자유가 있다고 할 수 없다.
해설 ①
이 규정을 열거조항이 아닌 예시적 조항으로 보는 것이 다수설·판례(헌재 1997.7.16, 96헌라2)이다.
❶【✗】헌법재판소법 제62조 제1항 권한쟁의심판의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 국가기관 상호간의 권한쟁의심판
국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판
2. 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의심판
가. 정부와 특별시·광역시·도 또는 특별자치도 간의 권한쟁의심판
나. 정부와 시·군 또는 지방자치단체인 구(이하 "자치구"라 한다) 간의 권한쟁의심판
3. 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판
가. 특별시·광역시·도 또는 특별자치도 상호간의 권한쟁의심판
나. 시·군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판
다. 특별시·광역시·도 또는 특별자치도와 시·군 또는 자치구 간의 권한쟁의심판
국회의원과 국회의장은 헌법 제111조 제1항 제4호의 국가기관에 해당함으로 국회의원과 국회의장을 권한쟁의 당사자로서의 국가기관으로 열거하지 아니한 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 규정은 한정적 열거조항이 아니라 예시조항으로 해석해야 한다. (1997. 7. 16. 96헌라2)
❷【○】국회의원과 국회의장은 헌법상 국가기관이고, 각기 헌법상 법률안 심의･표결권과 국회질서유지권, 본회의 개의시기 변경, 의안의 가결･선포 등의 권한을 부여받고 있고 국회의원과 의장 간의 분쟁은 국가기관 내부의 분쟁이 아니라 별개의 헌법상의 국가기관으로서 권한을 둘러싸고 있는 분쟁이므로 행정소송법상의 기관소송을 해결할 수 없고, 권한쟁의심판 이외에 해결할 적당한 기관이나 방법이 없으므로 국회의원과 의장은 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다. (1997.7.16 96헌라2)
헌법재판소법 제61조 제2항 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
❸【○】헌법재판소법 제63조 제1항 권한쟁의의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 180일 이내에 청구하여야 한다.
제2항 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
❹【○】권한쟁의심판이 개인의 주관적 권리구제를 목적으로 삼는 것이 아니라 헌법적 가치질서를 보호하는 객관적 기능을 수행하는 것이고, 특히 국회의원의 법률안에 대한 심의･표결권의 침해 여부가 다투어진 이 사건 권한쟁의심판의 경우에는 국회의원의 객관적 권한을 보호함으로써 헌법적 가치질서를 수호･유지하기 위한 쟁송으로서 공익적 성격이 강하다고는 할 것이다. 그러나 법률안에 대한 심의･표결권의 행사 여부가 국회의원 스스로의 판단에 맡겨져 있는 사항일 뿐만 아니라, 그러한 심의･표결권이 침해당한 경우에 권한쟁의심판을 청구할 것인지 여부도 국회의원의 판단에 맡겨져 있어서 심판청구의 자유가 인정되고 있는 만큼, 권한쟁의심판의 공익적 성격만을 이유로 이미 제기한 심판청구를 스스로의 의사에 기하여 자유롭게 철회할 수 있는 심판청구의 취하를 배제하는 것은 타당하지 않다. (2001. 6.
28. 2000헌라1)
이 사건 권한쟁의심판에 대하여는 이미 실체적 심리가 다 마쳐져 더 이상의 심리가 필요하지 아니한 단계에 이른 이후에야 비로소 이 사건 심판청구가 취하되었으며, 그 때까지 심리한 내용만을 토대로 판단하더라도 이 사건 권한쟁의심판은 향후 우리나라 국회, 특히 상임위원회가 준수하여야 할 의사절차의 기준과 한계를 구체적으로 밝히는 것으로서 헌법질서의 수호･유지를 위하여 긴요한 사항일 뿐만 아니라, 그 해명이 헌법적으로 특히 중대한 의미를 지닌다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 이 사건의 경우에는 비록 청구인들이 심판청구를 취하하였다 하더라도 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조의 규정의 준용은 예외적으로 배제되어야 하고, 따라서 위 심판청구의 취하에도 불구하고 이 사건 심판절차는 종료되지 않는다고 보아야 한다. (2001. 6. 28. 2000헌라1)
❺【○】헌법 제111조 제1항 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판
헌법 제111조 제1항 제4호는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 국가기관의 종류와 범위에 관하여 법률에 위임하고 있지 아니하므로 입법자인 국회는 권한쟁의심판의 종류와 당사자를 제한할 입법형성의 자유가 있다고 할 수 없으므로 권한쟁의심판에 당사자가 될 수 있는 국가기관의 범위는 헌법해석을 통해 확정해야 할 문제이다. (1997. 7. 16. 96헌라2)
이 규정을 열거조항이 아닌 예시적 조항으로 보는 것이 다수설·판례(헌재 1997.7.16, 96헌라2)이다.
❶【✗】헌법재판소법 제62조 제1항 권한쟁의심판의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 국가기관 상호간의 권한쟁의심판
국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판
2. 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의심판
가. 정부와 특별시·광역시·도 또는 특별자치도 간의 권한쟁의심판
나. 정부와 시·군 또는 지방자치단체인 구(이하 "자치구"라 한다) 간의 권한쟁의심판
3. 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판
가. 특별시·광역시·도 또는 특별자치도 상호간의 권한쟁의심판
나. 시·군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판
다. 특별시·광역시·도 또는 특별자치도와 시·군 또는 자치구 간의 권한쟁의심판
국회의원과 국회의장은 헌법 제111조 제1항 제4호의 국가기관에 해당함으로 국회의원과 국회의장을 권한쟁의 당사자로서의 국가기관으로 열거하지 아니한 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 규정은 한정적 열거조항이 아니라 예시조항으로 해석해야 한다. (1997. 7. 16. 96헌라2)
❷【○】국회의원과 국회의장은 헌법상 국가기관이고, 각기 헌법상 법률안 심의･표결권과 국회질서유지권, 본회의 개의시기 변경, 의안의 가결･선포 등의 권한을 부여받고 있고 국회의원과 의장 간의 분쟁은 국가기관 내부의 분쟁이 아니라 별개의 헌법상의 국가기관으로서 권한을 둘러싸고 있는 분쟁이므로 행정소송법상의 기관소송을 해결할 수 없고, 권한쟁의심판 이외에 해결할 적당한 기관이나 방법이 없으므로 국회의원과 의장은 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다. (1997.7.16 96헌라2)
헌법재판소법 제61조 제2항 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
❸【○】헌법재판소법 제63조 제1항 권한쟁의의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 180일 이내에 청구하여야 한다.
제2항 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
❹【○】권한쟁의심판이 개인의 주관적 권리구제를 목적으로 삼는 것이 아니라 헌법적 가치질서를 보호하는 객관적 기능을 수행하는 것이고, 특히 국회의원의 법률안에 대한 심의･표결권의 침해 여부가 다투어진 이 사건 권한쟁의심판의 경우에는 국회의원의 객관적 권한을 보호함으로써 헌법적 가치질서를 수호･유지하기 위한 쟁송으로서 공익적 성격이 강하다고는 할 것이다. 그러나 법률안에 대한 심의･표결권의 행사 여부가 국회의원 스스로의 판단에 맡겨져 있는 사항일 뿐만 아니라, 그러한 심의･표결권이 침해당한 경우에 권한쟁의심판을 청구할 것인지 여부도 국회의원의 판단에 맡겨져 있어서 심판청구의 자유가 인정되고 있는 만큼, 권한쟁의심판의 공익적 성격만을 이유로 이미 제기한 심판청구를 스스로의 의사에 기하여 자유롭게 철회할 수 있는 심판청구의 취하를 배제하는 것은 타당하지 않다. (2001. 6.
28. 2000헌라1)
이 사건 권한쟁의심판에 대하여는 이미 실체적 심리가 다 마쳐져 더 이상의 심리가 필요하지 아니한 단계에 이른 이후에야 비로소 이 사건 심판청구가 취하되었으며, 그 때까지 심리한 내용만을 토대로 판단하더라도 이 사건 권한쟁의심판은 향후 우리나라 국회, 특히 상임위원회가 준수하여야 할 의사절차의 기준과 한계를 구체적으로 밝히는 것으로서 헌법질서의 수호･유지를 위하여 긴요한 사항일 뿐만 아니라, 그 해명이 헌법적으로 특히 중대한 의미를 지닌다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 이 사건의 경우에는 비록 청구인들이 심판청구를 취하하였다 하더라도 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조의 규정의 준용은 예외적으로 배제되어야 하고, 따라서 위 심판청구의 취하에도 불구하고 이 사건 심판절차는 종료되지 않는다고 보아야 한다. (2001. 6. 28. 2000헌라1)
❺【○】헌법 제111조 제1항 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판
헌법 제111조 제1항 제4호는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 국가기관의 종류와 범위에 관하여 법률에 위임하고 있지 아니하므로 입법자인 국회는 권한쟁의심판의 종류와 당사자를 제한할 입법형성의 자유가 있다고 할 수 없으므로 권한쟁의심판에 당사자가 될 수 있는 국가기관의 범위는 헌법해석을 통해 확정해야 할 문제이다. (1997. 7. 16. 96헌라2)
18. 국회의 의결정족수가 다른 하나는?
① 헌법개정안 발의
② 대통령에 대한 탄핵소추 발의
③ 계엄해제 요구
④ 대통령의 긴급명령에 대한 승인
⑤ 국회의장·부의장 선출
해설 ④
대통령의 긴급명령에 대한 국회의 승인에 대하여는 헌법 제76조에 특별한 규정이 없어 학설이 대립한다. 헌법 제49조에서 헌법과 법률에 특별한 규정이 없는 한 일반의결정족수로 한다고 규정하고 있어 일반의결정족수설이 다수설이다.
① 재적의원 과반수(헌법 제128조 제1항)
② 재적의원 과반수(헌법 제65조 제2항)
③ 재적의원 과반수(헌법 제77조 제5항)
⑤ 재적의원 과반수(국회법 제15조 제1항)
❶【재적과반수】헌법 제128조 제1항 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.
헌법 제130조 제1항 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.
❷【재적과반수】헌법 제65조 제2항 제1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
❸【재적과반수】헌법 제77조 제5항 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.
❹【일반의결정족수】헌법 제76조 제3항에서 승인정족수가 규정되어 있지 않으므로 헌법 제49조가 적용되어 일반의결정족수라는 것이 다수설이다. 재적과반수라는 소수설도 있다.
헌법 제76조 제3항 대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.
헌법 제49조 국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다. 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다.
❺【재적과반수】국회법 제15조 제1항 의장과 부의장은 국회에서 무기명투표로 선거하되 재적의원 과반수의 득표로 당선된다.
대통령의 긴급명령에 대한 국회의 승인에 대하여는 헌법 제76조에 특별한 규정이 없어 학설이 대립한다. 헌법 제49조에서 헌법과 법률에 특별한 규정이 없는 한 일반의결정족수로 한다고 규정하고 있어 일반의결정족수설이 다수설이다.
① 재적의원 과반수(헌법 제128조 제1항)
② 재적의원 과반수(헌법 제65조 제2항)
③ 재적의원 과반수(헌법 제77조 제5항)
⑤ 재적의원 과반수(국회법 제15조 제1항)
❶【재적과반수】헌법 제128조 제1항 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.
헌법 제130조 제1항 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.
❷【재적과반수】헌법 제65조 제2항 제1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
❸【재적과반수】헌법 제77조 제5항 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.
❹【일반의결정족수】헌법 제76조 제3항에서 승인정족수가 규정되어 있지 않으므로 헌법 제49조가 적용되어 일반의결정족수라는 것이 다수설이다. 재적과반수라는 소수설도 있다.
헌법 제76조 제3항 대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.
헌법 제49조 국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다. 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다.
❺【재적과반수】국회법 제15조 제1항 의장과 부의장은 국회에서 무기명투표로 선거하되 재적의원 과반수의 득표로 당선된다.
19. 사법권에 대한 설명으로 판례의 입장과 다른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 따름)
① 법관정년제 그 자체는 원칙적으로 위헌성판단의 대상이 되지 아니한다.
② 상고심 재판을 받을 수 있는 객관적인 기준으로서 대법원판례 위반여부를 한 요소로 삼을 것인가의 여부는 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속한다.
③ 필요적 병과를 규정한 법률이 법관의 양형결정권을 침해한 것인지 여부를 판단함에 있어, 비례의 원칙상 수긍할 수 있을 정도의 합리성이 있다면 위헌이라고 할 수 없다.
④ 피해자를 치사하고 도주하거나 도주 후에 피해자가 사망한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 하는 규정은 뺑소니 운전자에 대한 일반예방적 관점에서 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
⑤ 항소법원에 기록송부시 검사를 거치도록 하는 것은 법관의 재판상 독립에 영향을 주는 것으로서 신속·공정한 재판을 받을 권리를 침해하여 위헌이다.
해설 ④
과실로 사람을 치상하게 한 자가 구호행위를 하지 아니하고 도주하거나 고의로 유기함으로써 치사의 결과에 이르게 한 경우에 살인죄와 비교하여 그 법정형을 더 무겁게 한 것은 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장한 국가의 의무와 헌법 제11조의 평등의 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지의 원칙에 반한다(헌재 1992.4.28, 90헌바24).
❶【○】헌법 제105조 제4항(법관의 정년은 법률로 정한다)에서 법관정년제 자체를 헌법에서 명시적으로 채택하고 있으므로 법관정년제 자체의 위헌성 판단은 헌법규정에 대한 위헌주장으로 종전 우리헌법재판소판례에 의하면 위헌판단의 대상이 되지 아니한다. 물론 이 경우에도 법관의 정년연련을 규정한 법률의 구체적인 내용에 대하여는 위헌판단의 대상이 될 수 있다. (2002. 10. 31. 2001헌마557)
❷【○】상소심에서 재판을 받을 권리를 헌법상 명문화한 규정이 없고 상고문제가 일반법률에 맡겨진 우리의 법제에서는 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 모든 사건에 대해 상고법원의 구성법관에 의한, 상고심절차에 의한 재판을 받을 권리까지도 포함된다고 단정할 수 없을 것이고, 모든 사건에 대해 획일적으로 상고할 수 있게 하느냐 않느냐는 특단의 사정이 없는 한 입법정책의 문제라고 할 것이다. (1992.06.26, 90헌바25)
❸【○】법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하나 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없을 것인데, 입법자가 이 사건 규정에서 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는 것은 일정액 이상의 조세포탈범에 대하여 그 위법성과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 징벌의 강도를 높이고자 한 결단에서 비롯된 것이므로 법관의 양형재량권을 침해하고 있다고 볼 수 없다. (2005.07.21, 2003헌바98)
❹【✗】우리 형법이 사람의 생명을 박탈한 고의적인 살인범마저 사형･무기 또는 5년 이상의 유기징역형으로 규정하여 작량감경할 사유가 있는 경우에는 집행유예의 선고가 가능하도록 폭넓은 법정형을 정하고 있는 것과 비교하여 보아도, 이 사건 해당 범죄는 비록 사체유기내지 유기치사라는 제2의 고의의 범행이 결합되기는 하지만 그 원인행위나 기본적인 구성요건은 우발적인 과실범인 업무상 과실치사상에서 비롯되는 것인데 이를 가지고 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역형으로 한정하여 집행유예선고의 여지마저 제한하고 있는 것은, 형벌체계상의 정당성을 잃은 과중한 법정형이라 아니할 수 없다. (1992. 4. 28. 90헌바24)
❺【○】동법조항에 기하여 검사가 기록을 보관할 수 있는 기간은 형사소송법상 12일이지만, 피고인이 구속된 경우에는 현재 항소심의 구속기간이 최장 4월로 제한되어 있는 결과 위 12일의 기간은 구속된 피고인의 신속한 재판을 받을 권리에 대한 제한정도가 심각하다고 아니할 수 없다. (95. 11. 30. 92헌마44)
과실로 사람을 치상하게 한 자가 구호행위를 하지 아니하고 도주하거나 고의로 유기함으로써 치사의 결과에 이르게 한 경우에 살인죄와 비교하여 그 법정형을 더 무겁게 한 것은 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장한 국가의 의무와 헌법 제11조의 평등의 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지의 원칙에 반한다(헌재 1992.4.28, 90헌바24).
❶【○】헌법 제105조 제4항(법관의 정년은 법률로 정한다)에서 법관정년제 자체를 헌법에서 명시적으로 채택하고 있으므로 법관정년제 자체의 위헌성 판단은 헌법규정에 대한 위헌주장으로 종전 우리헌법재판소판례에 의하면 위헌판단의 대상이 되지 아니한다. 물론 이 경우에도 법관의 정년연련을 규정한 법률의 구체적인 내용에 대하여는 위헌판단의 대상이 될 수 있다. (2002. 10. 31. 2001헌마557)
❷【○】상소심에서 재판을 받을 권리를 헌법상 명문화한 규정이 없고 상고문제가 일반법률에 맡겨진 우리의 법제에서는 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 모든 사건에 대해 상고법원의 구성법관에 의한, 상고심절차에 의한 재판을 받을 권리까지도 포함된다고 단정할 수 없을 것이고, 모든 사건에 대해 획일적으로 상고할 수 있게 하느냐 않느냐는 특단의 사정이 없는 한 입법정책의 문제라고 할 것이다. (1992.06.26, 90헌바25)
❸【○】법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하나 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없을 것인데, 입법자가 이 사건 규정에서 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는 것은 일정액 이상의 조세포탈범에 대하여 그 위법성과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 징벌의 강도를 높이고자 한 결단에서 비롯된 것이므로 법관의 양형재량권을 침해하고 있다고 볼 수 없다. (2005.07.21, 2003헌바98)
❹【✗】우리 형법이 사람의 생명을 박탈한 고의적인 살인범마저 사형･무기 또는 5년 이상의 유기징역형으로 규정하여 작량감경할 사유가 있는 경우에는 집행유예의 선고가 가능하도록 폭넓은 법정형을 정하고 있는 것과 비교하여 보아도, 이 사건 해당 범죄는 비록 사체유기내지 유기치사라는 제2의 고의의 범행이 결합되기는 하지만 그 원인행위나 기본적인 구성요건은 우발적인 과실범인 업무상 과실치사상에서 비롯되는 것인데 이를 가지고 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역형으로 한정하여 집행유예선고의 여지마저 제한하고 있는 것은, 형벌체계상의 정당성을 잃은 과중한 법정형이라 아니할 수 없다. (1992. 4. 28. 90헌바24)
❺【○】동법조항에 기하여 검사가 기록을 보관할 수 있는 기간은 형사소송법상 12일이지만, 피고인이 구속된 경우에는 현재 항소심의 구속기간이 최장 4월로 제한되어 있는 결과 위 12일의 기간은 구속된 피고인의 신속한 재판을 받을 권리에 대한 제한정도가 심각하다고 아니할 수 없다. (95. 11. 30. 92헌마44)
20. 헌법재판에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 5명의 재판관이 위헌의견이고 4명의 재판관이 헌법불합치의견이면 헌법불합치결정을 한다.
② 체계정당성의 원리는 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안된다는 하나의 헌법적 요청으로서 이에 위반한 경우에는 위헌이 된다.
③ 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리 하는 데 관련되는 경우에는 재판의 전제성이 있는 것으로 보아야 한다.
④ 개정법률의 소급적용 여부는 입법형성의 범위에 속하는 것이기 때문에 헌법불합치결정에 따른 개선입법이 제한 없이 소급적용 되어야 하는 것은 아니다.
⑤ 형벌법규 이외의 일반 법규에 관하여 위헌결정에 불소급의 원칙을 채택한 「헌법재판소법」 제47조 제2항 본문의 규정 자체는 합헌이라고 하더라도 예외적인 소급효의 인정을 부인하는 것으로 보아서는 안 된다.
해설 ②
체계정당성의 원리는 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안 된다는 하나의 헌법적 요청이며, 국가공권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의원리로부터 도출되는데, 이러한 체계정당성 위반은 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야만 비로소 위헌이 되며, 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법 재량이 인정된다(헌재 2005.6.30, 2004헌바40).
❶【○】5명이 위헌의견으로 위헌결정이 나올 수 없으므로 5명이 위헌이고 5인이 헌법불합치 의견일 때 헌법불합치결정을 한다.
이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 점에 있어서는 재판관 7명의 의견이 일치되었으나, 재판관 5명은 단순위헌결정을 선고함이 상당하다는 의견이고 재판관 2명은 헌법불합치결정을 선고함이 상당하다는 의견으로서, 재판관 5명의 의견이 다수의견이기는 하나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 “법률의 위헌결정”을 함에 필요한 심판정족수에 이르지 못하였으므로 헌법불합치의 결정을 선고한다. (1997.07.16, 95헌가6)
❷【✗】체계정당성(Systemgerechtigkeit)의 원리란 ‘규범상호간의 구조와 내용 등이 모순됨이 없이 체계와 균형을 유지하도록 입법자를 기속하는 헌법적 원리’로 풀이 될 수 있다. 이는 법규범구조의 체계정합성으로 해석되기도 하는데, 국가가 입법을 함에 있어서는 실정법규범의 체계가 정합성을 가질 것을 요구되며 즉 국회가 입법을 함에 있어서 특정한 상황을 규율하기 위하여 선택한 기준은 하나의 동일한 법률 내 뿐만 아니라 서로 다른 법률 사이에도 일관되게 유지되어야 하고, 법률과 다른 법규범간에도 일관되게 유지되어야 한다는 것을 의미한다. 일반적으로 일정한 공권력작용이 체계정당성에 위반한다고 해서 곧 위헌이 되는 것은 아니다. 즉 체계정당성 위반(Systemwidrigkeit)자체가 바로 위헌이 되는 것은 아니고 이는 비례의 원칙이나 평등원칙위반 내지 입법의 자의금지위반 등의 위헌성을 시사하는 하나의 징후일 뿐이다. 그러므로 체계정당성위반은 비례의 원칙이나 평등원칙위반 내지 입법자의 자의금지위반 등 일정한 위헌성을 시사하기는 하지만 아직 위헌은 아니고, 그것이 위헌이 되기 위해서는 결과적으로 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야 한다. 또한 입법의 체계정당성위반과 관련하여 그러한 위반을 허용할 공익적인 사유가 존재한다면 그 위반은 정당화될 수 있고 따라서 입법상의 자의금지원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 나아가 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법의 재량이 인정되어야 한다. 다양한 입법의 수단 가운데서 어느 것을 선택할 것인가 하는 것은 원래 입법의 재량에 속하기 때문이다. 그러므로 이러한 점에 관한 입법의 재량이 현저히 한계를 일탈한 것이 아닌 한 위헌의 문제는 생기지 않는다고 할 것이다.
❸【○】법률에 대한 위헌여부심판제청이나 헌재법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구에서의 적법성요건으로서의 재판의 전제성이라 함은,
1. 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 한다.
2. 위헌여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되어야 한다.
3. 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다.
4. 위의 재판의 전제성요건 중 세 번째 요건인 법률의 위헌여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 법률의 위헌여부가 제청법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만 아니라 문제된 법률의 위헌여부가 비록 주문자체에는 아무런 영향을 주지는 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우를 말한다. (93.5.13. 92헌가10)
❹【○】헌법재판소가 어떠한 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 그 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 그 결정 당시에 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다. (2006.06.29, 2004헌가3)
❺【○】형벌법규이외의 일반 법규에 관하여 위헌결정에 불소급의 원칙을 채택한 법 제47조 제2항 본문의 규정 자체에 대해 기본적으로 그 합헌성에 의문을 갖지 않지만 위에서 본바 효력이 다양할 수밖에 없는 위헌결정의 특수성때문에 예외적으로 그 적용을 배제시켜 부분적인 소급효의 인정을 부인해서는 안 될 것이다. 우선 생각할 수 있는 것은, 구체적 규범통제의 실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청‧헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해사건(a사건), 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해사건(b사건), 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건(c사건)에 대하여는 소급효를 인정하여야 할 것이다. 또 다른 한가지의 불소급의 원칙의 예외로 볼 것은, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이익이 해쳐질 사안이 아닌 경우(d사건)로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때라고 할 것으로, 이 때에 소급효의 인정은 법 제47조 제2항 본문의 근본취지에 반하지 않을 것으로 생각한다. (93. 5. 13. 92헌가10)
체계정당성의 원리는 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안 된다는 하나의 헌법적 요청이며, 국가공권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의원리로부터 도출되는데, 이러한 체계정당성 위반은 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야만 비로소 위헌이 되며, 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법 재량이 인정된다(헌재 2005.6.30, 2004헌바40).
❶【○】5명이 위헌의견으로 위헌결정이 나올 수 없으므로 5명이 위헌이고 5인이 헌법불합치 의견일 때 헌법불합치결정을 한다.
이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 점에 있어서는 재판관 7명의 의견이 일치되었으나, 재판관 5명은 단순위헌결정을 선고함이 상당하다는 의견이고 재판관 2명은 헌법불합치결정을 선고함이 상당하다는 의견으로서, 재판관 5명의 의견이 다수의견이기는 하나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 “법률의 위헌결정”을 함에 필요한 심판정족수에 이르지 못하였으므로 헌법불합치의 결정을 선고한다. (1997.07.16, 95헌가6)
❷【✗】체계정당성(Systemgerechtigkeit)의 원리란 ‘규범상호간의 구조와 내용 등이 모순됨이 없이 체계와 균형을 유지하도록 입법자를 기속하는 헌법적 원리’로 풀이 될 수 있다. 이는 법규범구조의 체계정합성으로 해석되기도 하는데, 국가가 입법을 함에 있어서는 실정법규범의 체계가 정합성을 가질 것을 요구되며 즉 국회가 입법을 함에 있어서 특정한 상황을 규율하기 위하여 선택한 기준은 하나의 동일한 법률 내 뿐만 아니라 서로 다른 법률 사이에도 일관되게 유지되어야 하고, 법률과 다른 법규범간에도 일관되게 유지되어야 한다는 것을 의미한다. 일반적으로 일정한 공권력작용이 체계정당성에 위반한다고 해서 곧 위헌이 되는 것은 아니다. 즉 체계정당성 위반(Systemwidrigkeit)자체가 바로 위헌이 되는 것은 아니고 이는 비례의 원칙이나 평등원칙위반 내지 입법의 자의금지위반 등의 위헌성을 시사하는 하나의 징후일 뿐이다. 그러므로 체계정당성위반은 비례의 원칙이나 평등원칙위반 내지 입법자의 자의금지위반 등 일정한 위헌성을 시사하기는 하지만 아직 위헌은 아니고, 그것이 위헌이 되기 위해서는 결과적으로 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야 한다. 또한 입법의 체계정당성위반과 관련하여 그러한 위반을 허용할 공익적인 사유가 존재한다면 그 위반은 정당화될 수 있고 따라서 입법상의 자의금지원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 나아가 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법의 재량이 인정되어야 한다. 다양한 입법의 수단 가운데서 어느 것을 선택할 것인가 하는 것은 원래 입법의 재량에 속하기 때문이다. 그러므로 이러한 점에 관한 입법의 재량이 현저히 한계를 일탈한 것이 아닌 한 위헌의 문제는 생기지 않는다고 할 것이다.
❸【○】법률에 대한 위헌여부심판제청이나 헌재법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구에서의 적법성요건으로서의 재판의 전제성이라 함은,
1. 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 한다.
2. 위헌여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되어야 한다.
3. 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다.
4. 위의 재판의 전제성요건 중 세 번째 요건인 법률의 위헌여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 법률의 위헌여부가 제청법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만 아니라 문제된 법률의 위헌여부가 비록 주문자체에는 아무런 영향을 주지는 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우를 말한다. (93.5.13. 92헌가10)
❹【○】헌법재판소가 어떠한 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 그 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 그 결정 당시에 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다. (2006.06.29, 2004헌가3)
❺【○】형벌법규이외의 일반 법규에 관하여 위헌결정에 불소급의 원칙을 채택한 법 제47조 제2항 본문의 규정 자체에 대해 기본적으로 그 합헌성에 의문을 갖지 않지만 위에서 본바 효력이 다양할 수밖에 없는 위헌결정의 특수성때문에 예외적으로 그 적용을 배제시켜 부분적인 소급효의 인정을 부인해서는 안 될 것이다. 우선 생각할 수 있는 것은, 구체적 규범통제의 실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청‧헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해사건(a사건), 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해사건(b사건), 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건(c사건)에 대하여는 소급효를 인정하여야 할 것이다. 또 다른 한가지의 불소급의 원칙의 예외로 볼 것은, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이익이 해쳐질 사안이 아닌 경우(d사건)로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때라고 할 것으로, 이 때에 소급효의 인정은 법 제47조 제2항 본문의 근본취지에 반하지 않을 것으로 생각한다. (93. 5. 13. 92헌가10)
21. 행정입법에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여만 대통령령을 발할 수 있기 때문에 모법인 법률의 위임이 없이는 시행령에 함부로 제척기간을 규정할 수는 없다.
② 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 하므로, 법률에서 대통령령·총리령·부령 등의 법규명령으로 위임하는 것뿐만 아니라 행정규칙에 위임하는 것도 가능하다.
③ 하위명령이 수권법률의 내용에 위배되면 위헌이지만, 하위명령이 위헌이라고 해서 수권법률이 위헌이 되는 것은 아니다.
④ 행정부에 입법권을 위임하는 수권법률의 명확성 판단의 심사기준은 규율의 효과 및 규율대상의 특성에 따라 달라져야 한다.
⑤ 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 당연히 허용되지 않으며, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 것도 허용되지 않는다.
해설 ⑤
법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재 1996.2.29, 94헌마213).
❶【○】법률의 위임없이 시행령으로 제척기간을 두는 것은 헌법 제75조에 위반된다.
헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
❷【○】오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것이고, 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다. (2004.10.28, 99헌바91)
❸【○】위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부가 제정한 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성 사이에는 직접적인 관계가 없다.
따라서 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률조항까지도 위헌으로 되는 것은 아니다 (1999. 4. 29. 96헌바22)
❹【○】법률에 의한 기본권제한의 효과가 중할수록, 법률의 명확성에 대하여 보다 엄격한 요구를 해야 한다. 수범자인 국민의 관점에서 보더라도, 자신의 중대한 기본권을 민감하게 제한하는 법률일수록, 그 내용에 대하여 확실하게 파악해야 할 필요성이 있다. 따라서 위임에 의하여 제정된 행정입법이 국민의 기본권을 침해하는 성격이 강할수록 보다 명확한 수권이 요구되며, 침해적 행정입법에 대한 수권의 경우에는 급부적 행정입법에 대한 수권의 경우보다 그 수권이 보다 명확해야 한다. (2003. 7. 24. 2002헌바82)
❺【✗】법률에서 위임받은 사항의 대강을 정하고 하위명령에 재위임하는 것은 가능하나 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 하위명령에 재위임하는 것은 허용되지 않는다.
법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재 1996.2.29, 94헌마213).
❶【○】법률의 위임없이 시행령으로 제척기간을 두는 것은 헌법 제75조에 위반된다.
헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
❷【○】오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것이고, 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다. (2004.10.28, 99헌바91)
❸【○】위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부가 제정한 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성 사이에는 직접적인 관계가 없다.
따라서 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률조항까지도 위헌으로 되는 것은 아니다 (1999. 4. 29. 96헌바22)
❹【○】법률에 의한 기본권제한의 효과가 중할수록, 법률의 명확성에 대하여 보다 엄격한 요구를 해야 한다. 수범자인 국민의 관점에서 보더라도, 자신의 중대한 기본권을 민감하게 제한하는 법률일수록, 그 내용에 대하여 확실하게 파악해야 할 필요성이 있다. 따라서 위임에 의하여 제정된 행정입법이 국민의 기본권을 침해하는 성격이 강할수록 보다 명확한 수권이 요구되며, 침해적 행정입법에 대한 수권의 경우에는 급부적 행정입법에 대한 수권의 경우보다 그 수권이 보다 명확해야 한다. (2003. 7. 24. 2002헌바82)
❺【✗】법률에서 위임받은 사항의 대강을 정하고 하위명령에 재위임하는 것은 가능하나 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 하위명령에 재위임하는 것은 허용되지 않는다.
22. 국회의 입법과정에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 따름)
① 국회의 입법과 관련하여 일부 국회의원들의 권한이 침해되었다 하더라도 그것이 입법절차에 관한 헌법의 규정을 명백히 위반한 흠에 해당하는 것이 아니라면 그 법률안의 가결선포 행위를 무효로 볼 수 없다.
② 법률안 질의권·심의권·표결권은 국회의 다수파의원에게만 보장되는 것이 아니라 소수파의원과 특별한 사정이 없는 한 국회의원 개개인에게 모두 보장되는 것이 당연하다.
③ 질의권·토론권·표결권 등은 공권력을 행사하는 국가기관인 국회의 구성원의 지위에 있는 국회의원에게 부여된 권한으로 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 권리가 아니므로 질의권·토론권·표결권이 침해된 것을 이유로 하는 헌법소원은 청구할 수 없다.
④ 국회의장은 본회의의 위임의결이 없더라도 본회의에서 의결된 법률안의 조문이나 자구·숫자, 법률안의 체제나 형식 등의 정비가 필요한 경우 의결된 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위에서는 이를 정리할 수 있다.
⑤ 법률안에 대한 질의권·토론권·표결권이 침해되었다고 주장하는 경우에는 국회의장을 상대로 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있으며, 이때 심판을 청구하는 청구권자는 이를 주장하는 정당의 원내교섭단체의 대표의원이 된다.
해설 ⑤
법률안에 대한 질의권·토론권·표결권이 침해되었다고 주장하는 권한쟁의심판의 경우 청구권자는 이를 주장하는 국회의원이다(헌재 2000.2.24, 99헌라1).
❶【○】국회의 입법과 관련하여 일부 국회의원들의 권한이 침해되었다 하더라도 그것이 입법절차에 관한 헌법의 규정을 명백히 위반한 흠에 해당하는 것이 아니라면 그 법률안의 가결선포행위를 무효로 볼 것은 아니라고 할 것인바, 우리헌법은 국회의 의사절차에 관한 기본원칙으로 제49조에서 ‘다수결의 원칙’을, 제50조에서 ‘회의공개의 원칙’을 각 선언하고 있으므로, 이 사건 법률안의 가결선포행위의 효력 유무는 결국 그 절차상에 위 헌법규정을 명백히 위반한 흠이 있는지 여부에 의하여 가려져야 할 것이다 …그렇다면 피청구인의 이 사건 법률안의 가결선포행위에는 위에서 본 바와 같은 국회법위반의 하자는 있을지언정 입법절차에 관한 헌법의 규정을 명백히 위반한 흠이 있다고 볼 수 없으므로, 이를 무효라고 할 수는 없다(1997.7.16. 96헌라2)
❷❸【○】국회의원의 질의권, 토론권 및 표결권등은 국가기관인 국회의 구성원의 지위에 있는 국회의원에게 부여된 권한으로, 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 기본권이라 할 수 없는 바, 국회의원인 청구인들에게 헌법소원심판청구가 허용된다고 할 수 없다. (95. 2. 23. 90헌마125)
❹【○】헌법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원은, 헌법이 보장하는 기본권의 주체가 국가기관의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 그 기본권을 침해받았을 경우 이를 구제하기 위한 수단으로 인정된 것이므로, 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙으로 기본권의 주체로서의 국민에 한정되며 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 청구할 수 없다. 국회의원이 국회 내에서 행하는 질의권·토론권 및 표결권 등은 입법권 등 공권력을 행사하는 국가기관인 국회의 구성원의 지위에 있는 국회의원에게 부여된 권한이지 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 권리 즉 기본권으로 인정된 것이라고 할 수 없으므로, 설사 국회의장의 불법적인 의안처리행위로 헌법의 기본원리가 훼손되었다고 하더라도 그로 인하여 헌법상 보장된 구체적 기본권을 침해당한 바 없는 국회의원인 청구인들에게 헌법소원심판청구가 허용된다고 할 수 없다. (1995.02.23, 90헌마125)
❺【✗】질의권･토론권･표결권은 국회의원의 권한이므로 권한이 침해당한 경우 국회의원이 청구인 적격을 가진다. 따라서 원내교섭단체대표의원이 청구권자라 할 수 없다. (1997. 7. 16. 96헌라2, 2009. 10. 29. 2009헌라8 등)
법률안에 대한 질의권·토론권·표결권이 침해되었다고 주장하는 권한쟁의심판의 경우 청구권자는 이를 주장하는 국회의원이다(헌재 2000.2.24, 99헌라1).
❶【○】국회의 입법과 관련하여 일부 국회의원들의 권한이 침해되었다 하더라도 그것이 입법절차에 관한 헌법의 규정을 명백히 위반한 흠에 해당하는 것이 아니라면 그 법률안의 가결선포행위를 무효로 볼 것은 아니라고 할 것인바, 우리헌법은 국회의 의사절차에 관한 기본원칙으로 제49조에서 ‘다수결의 원칙’을, 제50조에서 ‘회의공개의 원칙’을 각 선언하고 있으므로, 이 사건 법률안의 가결선포행위의 효력 유무는 결국 그 절차상에 위 헌법규정을 명백히 위반한 흠이 있는지 여부에 의하여 가려져야 할 것이다 …그렇다면 피청구인의 이 사건 법률안의 가결선포행위에는 위에서 본 바와 같은 국회법위반의 하자는 있을지언정 입법절차에 관한 헌법의 규정을 명백히 위반한 흠이 있다고 볼 수 없으므로, 이를 무효라고 할 수는 없다(1997.7.16. 96헌라2)
❷❸【○】국회의원의 질의권, 토론권 및 표결권등은 국가기관인 국회의 구성원의 지위에 있는 국회의원에게 부여된 권한으로, 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 기본권이라 할 수 없는 바, 국회의원인 청구인들에게 헌법소원심판청구가 허용된다고 할 수 없다. (95. 2. 23. 90헌마125)
❹【○】헌법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원은, 헌법이 보장하는 기본권의 주체가 국가기관의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 그 기본권을 침해받았을 경우 이를 구제하기 위한 수단으로 인정된 것이므로, 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙으로 기본권의 주체로서의 국민에 한정되며 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 청구할 수 없다. 국회의원이 국회 내에서 행하는 질의권·토론권 및 표결권 등은 입법권 등 공권력을 행사하는 국가기관인 국회의 구성원의 지위에 있는 국회의원에게 부여된 권한이지 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 권리 즉 기본권으로 인정된 것이라고 할 수 없으므로, 설사 국회의장의 불법적인 의안처리행위로 헌법의 기본원리가 훼손되었다고 하더라도 그로 인하여 헌법상 보장된 구체적 기본권을 침해당한 바 없는 국회의원인 청구인들에게 헌법소원심판청구가 허용된다고 할 수 없다. (1995.02.23, 90헌마125)
❺【✗】질의권･토론권･표결권은 국회의원의 권한이므로 권한이 침해당한 경우 국회의원이 청구인 적격을 가진다. 따라서 원내교섭단체대표의원이 청구권자라 할 수 없다. (1997. 7. 16. 96헌라2, 2009. 10. 29. 2009헌라8 등)
23. 국회의 국정감사권 및 국정조사권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 국정감사는 국정 전반을 대상으로 하여 소관 상임위원회별로 매년 특정기간 중에 실시한다. 다만, 본회의의 의결에 의하여 그 시기를 변경할 수 있다.
② 국정감사나 국정조사를 실시하는 위원회는 증인·감정인·참고인 등을 채택하여 위원회에 출석을 요구할 수 있으며, 이들이 위원회의 출석요구를 받고도 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때에는 의결로써 이들에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다.
③ 국정조사는 특정한 국정사안에 대하여 조사를 할 필요가 있을 때 재적의원 4분의 1 이상의 요구에 의해서 실시되며, 조사를 위한 특별위원회가 구성되기도 한다.
④ 현재 재판이 진행 중인 사건과 동일한 사실의 조사의 경우에도 그 조사의 목적이 정치적 책임의 추궁, 입법자료의 수집 등과 같이 법관의 재판에 직접적인 영향을 미치지 않는다면 국정조사가 허용된다.
⑤ 국회가 특정한 국정사안에 관한 조사를 하는 국정조사제도가 최초로 헌법에 명시된 것은 제8차 개정헌법 때이다.
해설 ② 동행명령은 증인에 대하여 할 수 있다(국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제6조).
❶【○】국정감사및조사에관한법률 제2조 제1항 국회는 국정전반에 관하여 소관 상임위원회별로 매년 9월 10일부터 20일간 감사를 행한다. 다만, 본회의의 의결에 의하여 그 시기를 변경할 수 있다.
❷【✗】국회에서의 증언･감정에관한법률 제6조 제1항 국정감사나 국정조사를 위한 위원회(이하 "위원회"라 한다)는 증인이 정당한 이유없이 출석하지 아니하는 때에는 그 의결로 해당 증인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다.
제2항 제1항의 동행명령을 함에는 위원회의 위원장이 동행명령장을 발부한다.
❸【○】국정감사및조사에관한법률 제3조 제1항 국회는 재적의원 4분의 1이상의 요구가 있는 때에는 특별위원회 또는 상임위원회로 하여금 국정의 특정사안에 관하여 조사를 시행하게 한다.
❹【○】국감법의 취지상 법원에 계속 중인 사건에 대하여 정치적 압력을 가하거나 재판내용에 개입하거나 사법상의 문서제출을 요구하는 감사나 조사를 할 수 없다. 그러나 탄핵 소추와 해임건의와 같은 정치적 목적과 국정비판의 차원에서 재판에 간섭하는 정도가 아니라면 허용될 수 있다.
국정감사및조사에관한법률 제8조 감사 또는 조사는 개인의 사생활을 침해하거나 계속중인 재판 또는 수사중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니된다.
❺【○】우리나라헌법의 국정감사⋅조사의 연혁
❶【○】국정감사및조사에관한법률 제2조 제1항 국회는 국정전반에 관하여 소관 상임위원회별로 매년 9월 10일부터 20일간 감사를 행한다. 다만, 본회의의 의결에 의하여 그 시기를 변경할 수 있다.
❷【✗】국회에서의 증언･감정에관한법률 제6조 제1항 국정감사나 국정조사를 위한 위원회(이하 "위원회"라 한다)는 증인이 정당한 이유없이 출석하지 아니하는 때에는 그 의결로 해당 증인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다.
제2항 제1항의 동행명령을 함에는 위원회의 위원장이 동행명령장을 발부한다.
❸【○】국정감사및조사에관한법률 제3조 제1항 국회는 재적의원 4분의 1이상의 요구가 있는 때에는 특별위원회 또는 상임위원회로 하여금 국정의 특정사안에 관하여 조사를 시행하게 한다.
❹【○】국감법의 취지상 법원에 계속 중인 사건에 대하여 정치적 압력을 가하거나 재판내용에 개입하거나 사법상의 문서제출을 요구하는 감사나 조사를 할 수 없다. 그러나 탄핵 소추와 해임건의와 같은 정치적 목적과 국정비판의 차원에서 재판에 간섭하는 정도가 아니라면 허용될 수 있다.
국정감사및조사에관한법률 제8조 감사 또는 조사는 개인의 사생활을 침해하거나 계속중인 재판 또는 수사중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니된다.
❺【○】우리나라헌법의 국정감사⋅조사의 연혁
24. 무죄추정의 원칙에 관한 헌법재판소의 결정으로 옳지 않은 것은?
① 판결 선고 전 구금일수의 일부만을 본형에 산입하는 경우는 무죄추정의 원칙에 반하는 것이다.
② 「공정거래법」상 불공정 거래행위에 해당하는 부당 내부거래를 했다고 하더라도 아직은 법원의 유·무죄 판단이 가려지지 않은 상태라면 과징금을 부과할 수 없다.
③ 미결수용자에 대하여 국민건강보험료 납입을 정지하는 처분은 무죄추정의 원칙에 반하지 않는다.
④ 공소가 제기되기 전인 수사의 초기단계에서 피의자로 하여금 법 위반사실을 공표하도록 명령하는 것은 관련행위자를 유죄로 추정하는 불이익 처분이다.
⑤ 형사사건으로 기소가 되기만 하면 사건의 경중과 관계 없이 해당 공무원을 필요적으로 직위해제하도록 하는 것은 무죄추정의 원칙에 반한다.
해설 ②
공정거래위원회로 하여금 부당내부거래를 한 사업자에 대하여 그 매출액의 2% 범위 내에서 부과하도록 한 과징금은 형사처벌이 아닌 행정상의 제재이고, 행정소송에 관한 판결이 확정되기 전에 행정청의 처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정하는 것은 이 사건 과징금에 국한되는 것이 아니라 우리 행정법체계에서 일반적으로 채택되고 있는 것이므로, 과징금 부과처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 이를 확정판결 전의 형벌집행과 같은 것으로 보아 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2003.7.24, 2001헌가25).
❶【○】형법 제57조 제1항은 해당 법관으로 하여금 미결구금일수를 형기에 산입하되, 그 산입범위는 재량에 의하여 결정하도록 하고 있는바, 이처럼 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고, 피고인의 남상소를 방지하여 상소심 법원의 업무부담을 줄이는데 있다. 그러나 미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부 부분”은 그 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정하여 그 예외에 대하여 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다. 또한, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분이 상소제기 후 미결구금일수의 일부가 산입되지 않을 수 있도록 하여 피고인의 상소의사를 위축시킴으로써 남상소를 방지하려 하는 것은 입법목적달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없고, 남상소를 방지한다는 명목으로 오히려 구속 피고인의 재판청구권이나 상소권의 적정한 행사를 저해한다. 더욱이 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 하였다고 하더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대하여 형벌적 요소를 도입하여 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다. 이와 같이 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다. 따라서 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부 부분”은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 침해한다. (2009.06.25, 2007헌바25)
❷【✗】행정권에는 행정목적 실현을 위하여 행정법규 위반자에 대한 제재의 권한도 포함되어 있으므로, ‘제재를 통한 억지’는 행정규제의 본원적 기능이라 볼 수 있는 것이고, 따라서 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재(및 이에 결부된 억지)에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 국가형벌권의 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고 할 수 없는바, 구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2에 의한 부당내부거래에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당내부거래 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이라 할 것이고, 이를 두고 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고는 할 수 없으므로, 공정거래법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 병과를 예정하고 있더라도 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없으며, 이 과징금 부과처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 이를 확정판결 전의 형벌집행과 같은 것으로 보아 무죄추정의 원칙에 위반된다고도 할 수 없다. (2003.07.24, 2001헌가25)
❸【○】①교도소에 수용된 때에는 국민건강보험급여를 정지하도록 한 국민건강보험법 제49조 제4호는 수용자에게 불이익을 주기 위한 것이 아니라, 국가의 보호, 감독을 받는 수용자의 질병치료를 국가가 부담하는 것을 전제로 수용자에 대한 의료보장제도를 합리적으로 운영하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성을 갖고 있다. 가사 국가의 예산상의 이유로 수용자들이 적절한 의료보장을 받지 못하는 것이 현실이라고 하더라도 이는 수용자에 대한 국가의 보건의무불이행에 기인하는 것이지 위 조항에 기인하는 것으로 볼 수 없다. 위 조항은 수용자의 의료보장수급권을 직접 제약하는 규정이 아니며, 입법재량을 벗어나 수용자의 건강권을 침해하거나 국가의 보건의무를 저버린 것으로 볼 수 없으므로 수용자의 건강권, 인간의 존엄성, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것이라 할 수 없다. ②위 조항은 수용자의 의료보장체계를 일원화하기 위한 입법 정책적 판단에 기인한 것이며 유죄의 확정 판결이 있기 전인 미결수용자에게 어떤 불이익을 주기 위한 것은 아니므로 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. ③위 조항에 의하여 수용자에게 보험급여가 정지되는 경우 보험료 납부의무도 면제되므로, 수급자의 자기기여가 없는 상태에서 수용자가 위 조항을
재산권 침해로 다툴 수는 없다. (2005.02.24, 2003헌마31)
❹【○】공정거래위원회의 고발조치 등으로 장차 형사절차내에서 진술을 해야할 행위자에게 사전에 이와 같은 법위반사실의 공표를 하게 하는 것은 형사절차내에서 법위반사실을 부인하고자 하는 행위자의 입장을 모순에 빠뜨려 소송수행을 심리적으로 위축시키거나, 법원으로 하여금 공정거래위원회 조사결과의 신뢰성 여부에 대한 불합리한 예단을 촉발할 소지가 있고 이는 장차 진행될 형사절차에도 영향을 미칠 수 있다. 결국 법위반사실의 공표명령은 공소제기조차 되지 아니하고 단지 고발만 이루어진 수사의 초기단계에서 아직 법원의 유무죄에 대한 판단이 가려지지 아니하였는데도 관련 행위자를 유죄로 추정하는 불이익한 처분이 된다( 헌재 2002.1.31. 2001헌바43)
❺【○】형사사건으로 기소되기만 하면 그가 국가공무원법 제33조 제1항 제3호 내지 제6호에 해당하는 유죄판결을 받을 고도의 개연성이 있는가의 여부에 무관하게 경우에 따라서는 벌금형이나 무죄가 선고될 가능성이 큰 사건인 경우에 대해서까지도 당해 공무원에게 일률적으로 직위해제처분을 하지 않을 수 없도록 한 이 사건 규정은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반되어 직업의 자유를 과도하게 침해하고 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙에도 위반된다. (1998.05.28, 96헌가12)
공정거래위원회로 하여금 부당내부거래를 한 사업자에 대하여 그 매출액의 2% 범위 내에서 부과하도록 한 과징금은 형사처벌이 아닌 행정상의 제재이고, 행정소송에 관한 판결이 확정되기 전에 행정청의 처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정하는 것은 이 사건 과징금에 국한되는 것이 아니라 우리 행정법체계에서 일반적으로 채택되고 있는 것이므로, 과징금 부과처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 이를 확정판결 전의 형벌집행과 같은 것으로 보아 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2003.7.24, 2001헌가25).
❶【○】형법 제57조 제1항은 해당 법관으로 하여금 미결구금일수를 형기에 산입하되, 그 산입범위는 재량에 의하여 결정하도록 하고 있는바, 이처럼 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고, 피고인의 남상소를 방지하여 상소심 법원의 업무부담을 줄이는데 있다. 그러나 미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부 부분”은 그 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정하여 그 예외에 대하여 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다. 또한, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분이 상소제기 후 미결구금일수의 일부가 산입되지 않을 수 있도록 하여 피고인의 상소의사를 위축시킴으로써 남상소를 방지하려 하는 것은 입법목적달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없고, 남상소를 방지한다는 명목으로 오히려 구속 피고인의 재판청구권이나 상소권의 적정한 행사를 저해한다. 더욱이 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 하였다고 하더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대하여 형벌적 요소를 도입하여 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다. 이와 같이 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다. 따라서 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부 부분”은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 침해한다. (2009.06.25, 2007헌바25)
❷【✗】행정권에는 행정목적 실현을 위하여 행정법규 위반자에 대한 제재의 권한도 포함되어 있으므로, ‘제재를 통한 억지’는 행정규제의 본원적 기능이라 볼 수 있는 것이고, 따라서 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재(및 이에 결부된 억지)에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 국가형벌권의 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고 할 수 없는바, 구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2에 의한 부당내부거래에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당내부거래 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이라 할 것이고, 이를 두고 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고는 할 수 없으므로, 공정거래법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 병과를 예정하고 있더라도 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없으며, 이 과징금 부과처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 이를 확정판결 전의 형벌집행과 같은 것으로 보아 무죄추정의 원칙에 위반된다고도 할 수 없다. (2003.07.24, 2001헌가25)
❸【○】①교도소에 수용된 때에는 국민건강보험급여를 정지하도록 한 국민건강보험법 제49조 제4호는 수용자에게 불이익을 주기 위한 것이 아니라, 국가의 보호, 감독을 받는 수용자의 질병치료를 국가가 부담하는 것을 전제로 수용자에 대한 의료보장제도를 합리적으로 운영하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성을 갖고 있다. 가사 국가의 예산상의 이유로 수용자들이 적절한 의료보장을 받지 못하는 것이 현실이라고 하더라도 이는 수용자에 대한 국가의 보건의무불이행에 기인하는 것이지 위 조항에 기인하는 것으로 볼 수 없다. 위 조항은 수용자의 의료보장수급권을 직접 제약하는 규정이 아니며, 입법재량을 벗어나 수용자의 건강권을 침해하거나 국가의 보건의무를 저버린 것으로 볼 수 없으므로 수용자의 건강권, 인간의 존엄성, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것이라 할 수 없다. ②위 조항은 수용자의 의료보장체계를 일원화하기 위한 입법 정책적 판단에 기인한 것이며 유죄의 확정 판결이 있기 전인 미결수용자에게 어떤 불이익을 주기 위한 것은 아니므로 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. ③위 조항에 의하여 수용자에게 보험급여가 정지되는 경우 보험료 납부의무도 면제되므로, 수급자의 자기기여가 없는 상태에서 수용자가 위 조항을
재산권 침해로 다툴 수는 없다. (2005.02.24, 2003헌마31)
❹【○】공정거래위원회의 고발조치 등으로 장차 형사절차내에서 진술을 해야할 행위자에게 사전에 이와 같은 법위반사실의 공표를 하게 하는 것은 형사절차내에서 법위반사실을 부인하고자 하는 행위자의 입장을 모순에 빠뜨려 소송수행을 심리적으로 위축시키거나, 법원으로 하여금 공정거래위원회 조사결과의 신뢰성 여부에 대한 불합리한 예단을 촉발할 소지가 있고 이는 장차 진행될 형사절차에도 영향을 미칠 수 있다. 결국 법위반사실의 공표명령은 공소제기조차 되지 아니하고 단지 고발만 이루어진 수사의 초기단계에서 아직 법원의 유무죄에 대한 판단이 가려지지 아니하였는데도 관련 행위자를 유죄로 추정하는 불이익한 처분이 된다( 헌재 2002.1.31. 2001헌바43)
❺【○】형사사건으로 기소되기만 하면 그가 국가공무원법 제33조 제1항 제3호 내지 제6호에 해당하는 유죄판결을 받을 고도의 개연성이 있는가의 여부에 무관하게 경우에 따라서는 벌금형이나 무죄가 선고될 가능성이 큰 사건인 경우에 대해서까지도 당해 공무원에게 일률적으로 직위해제처분을 하지 않을 수 없도록 한 이 사건 규정은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반되어 직업의 자유를 과도하게 침해하고 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙에도 위반된다. (1998.05.28, 96헌가12)
25. <보기>에서 평등원칙에 위반되지 않는 사례를 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 따름)
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㉠ 국가유공자인 공상공무원에 국·공립학교 교원만을 포함시키고 사립학교 교원은 포함시키지 아니한 것 ㉡ 주류·청량음료 제조업자 등 지하수를 다용(多用)하는 다른 경우와는 달리, 먹는 샘물 제조업자에 대해서만 수질개선부담금을 부과하는 것 ㉢ 병으로 의무복무를 마친 후 자원하여 장교로 임관하여 복무한 자가 예비역 병이 아니라 예비역 장교로 취급되어 예비군 훈련기간이 길어진 것 ㉣ 정부관리기업체 간부직원은 공무원이 아님에도 직무와 관련한 직무행위에 관하여 공무원으로 의제하여 형법상 공무원에 해당하는 뇌물죄로 처벌하는 것 ㉤ 사립학교 교·직원 가운데 교원에 대해서만 명예퇴직 수당의 지급근거를 두고 사무직원에 대해서는 이에 대한 법적 근거를 두지 않고 학교의 정관 또는 규칙으로 정하도록 하여 구별하는 것 |
② ㉠㉡
③ ㉠㉡㉢
④ ㉠㉡㉢㉣
⑤ ㉠㉡㉢㉣㉤
해설 ⑤
㉠ 합헌(헌재 1994.6.30, 91헌마161)
㉡ 합헌(헌재 1998.12.24, 98헌가1)
㉢ 합헌(헌재 2003.3.27, 2002헌바35)
㉣ 합헌(헌재 2002.11.28, 2000헌바75)
㉤ 합헌(헌재 2007.4.26, 2003헌마533)
㉠【○】국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제12호 소정의 국가유공자인 공상공무원에 국·공립학교 교원만을 포함시키고 사립학교교원을 포함시키지 아니한 것은 보훈대상의 범위, 내용 등에 관한 입법자의 입법형성 자유에 속하는 입법정책 문제로서 합리적인 근거와 이유 있는 차별이므로 청구인의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다. (1994.06.30, 91헌마161)
㉡【○】주류ㆍ청량음료 제조업자 등 지하수를 사용하는 다른 경우와 달리 먹는샘물 제조업자에 대해서만 수질개선부담금을 부과하는 것은, 먹는샘물이 수돗물과 마찬가지로 음용수로 사용된다는 점에서 수돗물과 대체적ㆍ경쟁적 관계에 있어서 그 음용이 보편화되면 그만큼 국가가 추진하는 수돗물 수질개선정책이 위축되는 관계에 있는 점, 먹는샘물의 이용이 일반화될 경우 먹는샘물용 지하수 개발 및 취수(取水)가 기하급수적으로 증가되어 그만큼 지하수자원의 고갈 및 오염의 우려가 높아진다는 점, 국민의 대다수가 수돗물을 음용수로 이용하고 있는 상황에서 국가의 수돗물정책이 포기되거나 제대로 실현되지 못한다면 수돗물을 이용하는 대다수 국민의 먹는물 비용부담이 증가되고, 특히 먹는샘물을 선택할 경제적 능력이 부족한 저소득층 국민들로 하여금 질낮은 수돗물을 마시게 하는 결과를 초래하게 되는 점 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려할 때 합리적 이유가 있다고 할 것이어서 평등원칙에 위배되지 아니한다. (1998.12.24, 98헌가1)
㉢【○】헌법 제11조 제1항은 ‘모든 국민은 법 앞에서 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다’고 규정한다. 이 사건 법률조항들 자체는 문언상 단지 예비군의 조직 혹은 병역의 종류를 규정할 뿐이므로 종교적 사유에 따른 차별대우에 관한 내용을 담고 있지 아니하나, 다만 동 법률조항들을 해석 적용한 결과 병으로 의무복무를 마치고 다시 군종장교로 복무하였던 자들이 예비군조직에 있어서 예비역 병이 아니라 예비역 장교로 취급되어 본인들이 생각하는 기간 이상으로 예비군훈련기간이 길어진다는 데에 차별적 취급 여부의 의문이 생길 수 있다. 그런데 이러한 외견상의 차별적 상황은 군종장교의 경우 그가 소속된 종교단체가 군조직내에서 신도의 신앙생활을 지원하고 나아가 포교의 자유를 행사하기 위하여 자원입대하도록 하고 그가 이에 승낙한 결과 초래된 것이므로 이는 결국 차별적 취급을 받는 복무자 자신의 임의의 의사에 의하여 결정된 것일 뿐이다. 또한 이러한 결과는 군종장교 이외에 병으로서의 의무복무를 완료하였음에도 재차 장교로 지원한 다른 병과의 장교들의 경우에도 동일하게 발생한다. 나아가 이들이 예비역 장교로 취급됨으로 인하여 비록 예비군훈련에 있어서는 복무기간상의 불이익이 생길 수도 있지만, 병역법상 병역동원소집이나 병역동원훈련소집 등의 대상이 될 경우 병으로서 전투병으로 편성되지 아니하고 자신들의 경력이나 전문성을 활용할 수 있는 군종장교등 장교로서 편성될 것인바 이러한 사정은 오히려 당해 복무자에게 유리한 측면이 있기도 하다.
이와 같은 사정들을 종합하면 병으로 의무복무를 마친 후 자원하여 장교로 임관하여 복무한 자를 예비역 병이 아닌 예비역 장교로 편제하여 예비군훈련을 받게 하는 데 대한 법적 근거가 되는 이 사건 법률조항들은 이들이 지니는 차별적 상황을 합리적으로 감안한 것일 뿐 자의적으로 차별하는 것이라고는 할 수 없으므로, 평등의 원칙에 위반되지 아니한다. (2003.03.27, 2002헌바35)
㉣【○】특가법상 정부관리기업체는 특정한 공익상의 이유로 정부가 소유･지배하거나 국가정책 및 국민생활에 중대한 영향을 미치는 사업을 담당하는 기업으로서 본질상 공공성 내지 공익성을 강하게 지니고 있다. 따라서 입법자가 비록 정부관리기업체 간부직원이 공무원은 아니라 할지라도 공무원에 버금가는 정도의 청렴성을 요구하고, 이들이 직무와 관련하여 수뢰행위를 하였을 경우 별도의 배임행위가 있는지를 불문하고 형벌을 과하여 그 업무의 불가매수성을 확보하더라도 거기에는 합리적 근거가 있는 것이므로 헌법 제11조에 규정된 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (2002. 11. 28. 2000헌바75)
㉤【○】사립학교 교원은 그 신분과 정년이 법률로 보장되어 있다. 그런데 교원의 신분과 정년의 보장은 교육환경의 변화에 따라 새로운 교원을 확보하고 신속하게 교원을 재배치하는 등의 필요에 용이하게 대처하기 어렵게 한다. 따라서 교원의경우 정년 전에 조기퇴직을 유도할 수 있는 제도적인 장치를 마련하는 것이 필요하다. 이에 입법자는 20년이상 장기근속한 사립학교 교원에 대하여 명예퇴직제도를 마련한 것이다. 한편, 청구인과 같은 사립학교 사무직원의 신분과 정년은 법률로 보장되어 있지 않고 학교의 정관 내지 규칙으로 정하도록 하고 있어 인사적체나 고령화 등의 해소나 신속하고 적절한 인력수급을 위하여 법률이 관여할 필요성이 교원에 비하여 적다고 할 수 있다. 입법자가 사립학교 교ㆍ직원 가운데 교원에 대하여만 명예퇴직수당의 지급 근거를 두고 사무직원에 대하여는 이에 대한 법적 근거를 두지 않고 학교의 정관 또는 규칙으로 정하도록 구별한 것은 위에서 본 바와 같이 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 사립학교의 종사자인 교ㆍ직원 가운데 교원만을 우대하고 사무직원을 차별하려는 자의적인 입법으로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다(헌재2007.4.26. 2003헌마533)
㉠ 합헌(헌재 1994.6.30, 91헌마161)
㉡ 합헌(헌재 1998.12.24, 98헌가1)
㉢ 합헌(헌재 2003.3.27, 2002헌바35)
㉣ 합헌(헌재 2002.11.28, 2000헌바75)
㉤ 합헌(헌재 2007.4.26, 2003헌마533)
㉠【○】국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제12호 소정의 국가유공자인 공상공무원에 국·공립학교 교원만을 포함시키고 사립학교교원을 포함시키지 아니한 것은 보훈대상의 범위, 내용 등에 관한 입법자의 입법형성 자유에 속하는 입법정책 문제로서 합리적인 근거와 이유 있는 차별이므로 청구인의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다. (1994.06.30, 91헌마161)
㉡【○】주류ㆍ청량음료 제조업자 등 지하수를 사용하는 다른 경우와 달리 먹는샘물 제조업자에 대해서만 수질개선부담금을 부과하는 것은, 먹는샘물이 수돗물과 마찬가지로 음용수로 사용된다는 점에서 수돗물과 대체적ㆍ경쟁적 관계에 있어서 그 음용이 보편화되면 그만큼 국가가 추진하는 수돗물 수질개선정책이 위축되는 관계에 있는 점, 먹는샘물의 이용이 일반화될 경우 먹는샘물용 지하수 개발 및 취수(取水)가 기하급수적으로 증가되어 그만큼 지하수자원의 고갈 및 오염의 우려가 높아진다는 점, 국민의 대다수가 수돗물을 음용수로 이용하고 있는 상황에서 국가의 수돗물정책이 포기되거나 제대로 실현되지 못한다면 수돗물을 이용하는 대다수 국민의 먹는물 비용부담이 증가되고, 특히 먹는샘물을 선택할 경제적 능력이 부족한 저소득층 국민들로 하여금 질낮은 수돗물을 마시게 하는 결과를 초래하게 되는 점 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려할 때 합리적 이유가 있다고 할 것이어서 평등원칙에 위배되지 아니한다. (1998.12.24, 98헌가1)
㉢【○】헌법 제11조 제1항은 ‘모든 국민은 법 앞에서 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다’고 규정한다. 이 사건 법률조항들 자체는 문언상 단지 예비군의 조직 혹은 병역의 종류를 규정할 뿐이므로 종교적 사유에 따른 차별대우에 관한 내용을 담고 있지 아니하나, 다만 동 법률조항들을 해석 적용한 결과 병으로 의무복무를 마치고 다시 군종장교로 복무하였던 자들이 예비군조직에 있어서 예비역 병이 아니라 예비역 장교로 취급되어 본인들이 생각하는 기간 이상으로 예비군훈련기간이 길어진다는 데에 차별적 취급 여부의 의문이 생길 수 있다. 그런데 이러한 외견상의 차별적 상황은 군종장교의 경우 그가 소속된 종교단체가 군조직내에서 신도의 신앙생활을 지원하고 나아가 포교의 자유를 행사하기 위하여 자원입대하도록 하고 그가 이에 승낙한 결과 초래된 것이므로 이는 결국 차별적 취급을 받는 복무자 자신의 임의의 의사에 의하여 결정된 것일 뿐이다. 또한 이러한 결과는 군종장교 이외에 병으로서의 의무복무를 완료하였음에도 재차 장교로 지원한 다른 병과의 장교들의 경우에도 동일하게 발생한다. 나아가 이들이 예비역 장교로 취급됨으로 인하여 비록 예비군훈련에 있어서는 복무기간상의 불이익이 생길 수도 있지만, 병역법상 병역동원소집이나 병역동원훈련소집 등의 대상이 될 경우 병으로서 전투병으로 편성되지 아니하고 자신들의 경력이나 전문성을 활용할 수 있는 군종장교등 장교로서 편성될 것인바 이러한 사정은 오히려 당해 복무자에게 유리한 측면이 있기도 하다.
이와 같은 사정들을 종합하면 병으로 의무복무를 마친 후 자원하여 장교로 임관하여 복무한 자를 예비역 병이 아닌 예비역 장교로 편제하여 예비군훈련을 받게 하는 데 대한 법적 근거가 되는 이 사건 법률조항들은 이들이 지니는 차별적 상황을 합리적으로 감안한 것일 뿐 자의적으로 차별하는 것이라고는 할 수 없으므로, 평등의 원칙에 위반되지 아니한다. (2003.03.27, 2002헌바35)
㉣【○】특가법상 정부관리기업체는 특정한 공익상의 이유로 정부가 소유･지배하거나 국가정책 및 국민생활에 중대한 영향을 미치는 사업을 담당하는 기업으로서 본질상 공공성 내지 공익성을 강하게 지니고 있다. 따라서 입법자가 비록 정부관리기업체 간부직원이 공무원은 아니라 할지라도 공무원에 버금가는 정도의 청렴성을 요구하고, 이들이 직무와 관련하여 수뢰행위를 하였을 경우 별도의 배임행위가 있는지를 불문하고 형벌을 과하여 그 업무의 불가매수성을 확보하더라도 거기에는 합리적 근거가 있는 것이므로 헌법 제11조에 규정된 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (2002. 11. 28. 2000헌바75)
㉤【○】사립학교 교원은 그 신분과 정년이 법률로 보장되어 있다. 그런데 교원의 신분과 정년의 보장은 교육환경의 변화에 따라 새로운 교원을 확보하고 신속하게 교원을 재배치하는 등의 필요에 용이하게 대처하기 어렵게 한다. 따라서 교원의경우 정년 전에 조기퇴직을 유도할 수 있는 제도적인 장치를 마련하는 것이 필요하다. 이에 입법자는 20년이상 장기근속한 사립학교 교원에 대하여 명예퇴직제도를 마련한 것이다. 한편, 청구인과 같은 사립학교 사무직원의 신분과 정년은 법률로 보장되어 있지 않고 학교의 정관 내지 규칙으로 정하도록 하고 있어 인사적체나 고령화 등의 해소나 신속하고 적절한 인력수급을 위하여 법률이 관여할 필요성이 교원에 비하여 적다고 할 수 있다. 입법자가 사립학교 교ㆍ직원 가운데 교원에 대하여만 명예퇴직수당의 지급 근거를 두고 사무직원에 대하여는 이에 대한 법적 근거를 두지 않고 학교의 정관 또는 규칙으로 정하도록 구별한 것은 위에서 본 바와 같이 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 사립학교의 종사자인 교ㆍ직원 가운데 교원만을 우대하고 사무직원을 차별하려는 자의적인 입법으로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다(헌재2007.4.26. 2003헌마533)
2011년 국회직 8급 문제 (국어, 헌법, 경제학) 다운로드
2011년 국회직 8급 문제 (영어, 행정법, 행정학) 다운로드
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