2011년 12월 10일에 시행한 국회직 (국회사무처) 9급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
1. 통치행위에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 대법원은 통치행위 인정을 지극히 신중하게 하여야 하지만 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 하는 것은 아니라고 보았다.
② 대법원은 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당․부당에 대한 판단을 통치행위로 보고 있다.
③ 헌법재판소는 사면이 사법부의 판단을 변경하는 제도로서 권력분립의 원리에 대한 예외가 된다고 보았다.
④ 헌법재판소는 대통령의 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령의 발령을 국가긴급권의 일종으로서 통치행위로 보았다.
⑤ 헌법재판소는 고도의 정치성을 띠는 행위일지라도 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다고 보았다.
〈해설〉
① 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878).
② 대통령의 계엄선포행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서, 그 선포의 당, 부당을 판단할 권한은 헌법상 계엄의 해제요구권이 있는 국회만이 가지고 있다 할 것이고 그 선포가 당연무효의 경우라면 모르되, 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건 구비여부나, 선포의 당, 부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절한 바가 못된다(대법원 1979.12.7. 자 79초70 재정).
③ 사면은 형의 선고의 효력 또는 공소권을 상실시키거나 형의 집행을 면제시키는 국가원수의 고유한 권한을 의미하며, 사법부의 판단을 변경하는 제도로서 권력분립의 원리에 대한 예외가 된다(헌법재판소 2000. 6. 1. 97헌마74).
④⑤ 헌재 1996.02.29, 93헌마186
정답 ①
① 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다(대법원 2004.3.26, 2003도7878).
② 사법기관인 법원이 계엄의 선포요건의 구비여부나 선포의 당ㆍ부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절치 못하다. (대법원 1981.9.22, 81도1833)【계엄포고위반】
③ 헌법재판소의 태도로 옳다(헌법재판소 2000.6.1, 97헌바74).
④⑤ 대통령의 긴급재정경제명령은 통치행위에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위라 하더라도 그것이 국민의 기본권 침해와 관련되는 것이라면 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다. (헌법재판소 1996.2.29, 93헌마186)【금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정명령사건】
① 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878).
② 대통령의 계엄선포행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서, 그 선포의 당, 부당을 판단할 권한은 헌법상 계엄의 해제요구권이 있는 국회만이 가지고 있다 할 것이고 그 선포가 당연무효의 경우라면 모르되, 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건 구비여부나, 선포의 당, 부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절한 바가 못된다(대법원 1979.12.7. 자 79초70 재정).
③ 사면은 형의 선고의 효력 또는 공소권을 상실시키거나 형의 집행을 면제시키는 국가원수의 고유한 권한을 의미하며, 사법부의 판단을 변경하는 제도로서 권력분립의 원리에 대한 예외가 된다(헌법재판소 2000. 6. 1. 97헌마74).
④⑤ 헌재 1996.02.29, 93헌마186
정답 ①
① 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다(대법원 2004.3.26, 2003도7878).
② 사법기관인 법원이 계엄의 선포요건의 구비여부나 선포의 당ㆍ부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절치 못하다. (대법원 1981.9.22, 81도1833)【계엄포고위반】
③ 헌법재판소의 태도로 옳다(헌법재판소 2000.6.1, 97헌바74).
④⑤ 대통령의 긴급재정경제명령은 통치행위에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위라 하더라도 그것이 국민의 기본권 침해와 관련되는 것이라면 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다. (헌법재판소 1996.2.29, 93헌마186)【금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정명령사건】
2. 행정행위의 실효사유에 해당되지 않는 것은?
① 행정행위의 대상소멸
② 행정행위의 목적달성
③ 사기 등 부정행위
④ 해제조건의 성취
⑤ 행정행위의 종기도래
〈해설〉
①②④⑤ 실효사유
③ 취소사유
상대방의 사기･강박･증뢰 등 부정행위에 의한 경우 취소사유에 해당하지만 실효사유는 아니다.
정답 ③
①②④⑤ 실효사유
③ 취소사유
상대방의 사기･강박･증뢰 등 부정행위에 의한 경우 취소사유에 해당하지만 실효사유는 아니다.
정답 ③
3. 행정규칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 판례는 법령보충적 행정규칙의 법적 구속력을 인정한다.
② 행정규칙은 법적 근거를 요하지 않는다.
③ 행정규칙의 종류로는 훈령, 예규, 지시 등이 있다.
④ 의무가 있는 기관에 도달하면 당해 기관은 행정규칙에 구속된다.
⑤ 행정규칙은 보통 훈령, 고시, 예규의 형식으로 행하여지며 고유한 서식에 따라야 한다.
〈해설〉
① 대법원 1993.11.23. 선고 93도662
② 행정규칙은 내부적 사무처리준칙에 불과하므로 법률유보가 적용되지 않는다. 다만, 법률우위가 적용될 뿐이다.
③ 사무관리규정 제7조
⑤ 행정규칙은 조문형식의 문서로 작성되는 것이 보통이나, 이것은 행정규칙제정의 필요요건은 아니다. 따라서 구두에 의한 발령이 이론적으로 가능하다.
정답 ⑤
① 대법원은 법령보충적 행정규칙이 상위의 법령과 결합하여 법규성을 갖는다고 판시하고 있다.
② 행정규칙은 법규가 아니므로 법적 근거가 필요하지 않다.
③⑤ 실정법상 행정규칙은 일반적으로 고시 또는 훈령의 형식으로 제정된다. 대통령령인 ‘사무관리규정’과 그 시행규칙은 광의의 훈령으로 협의의 훈령, 지시, 예규, 일일명령을 규정하고 있다. [김종석행정법총론 기본서 191면 (2)] 행정규칙은 법규명령처럼 반드시 조문의 형식을 취해야 하는 것도 아니고, 문서 또는 구두로도 가능하다.
④ 성립요건을 갖추어 유효하게 성립한 행정규칙은 적당한 방법으로 수명기관에 통보되고 도달하면 그때부터 효력을 발생한다.
① 대법원 1993.11.23. 선고 93도662
② 행정규칙은 내부적 사무처리준칙에 불과하므로 법률유보가 적용되지 않는다. 다만, 법률우위가 적용될 뿐이다.
③ 사무관리규정 제7조
⑤ 행정규칙은 조문형식의 문서로 작성되는 것이 보통이나, 이것은 행정규칙제정의 필요요건은 아니다. 따라서 구두에 의한 발령이 이론적으로 가능하다.
정답 ⑤
① 대법원은 법령보충적 행정규칙이 상위의 법령과 결합하여 법규성을 갖는다고 판시하고 있다.
② 행정규칙은 법규가 아니므로 법적 근거가 필요하지 않다.
③⑤ 실정법상 행정규칙은 일반적으로 고시 또는 훈령의 형식으로 제정된다. 대통령령인 ‘사무관리규정’과 그 시행규칙은 광의의 훈령으로 협의의 훈령, 지시, 예규, 일일명령을 규정하고 있다. [김종석행정법총론 기본서 191면 (2)] 행정규칙은 법규명령처럼 반드시 조문의 형식을 취해야 하는 것도 아니고, 문서 또는 구두로도 가능하다.
④ 성립요건을 갖추어 유효하게 성립한 행정규칙은 적당한 방법으로 수명기관에 통보되고 도달하면 그때부터 효력을 발생한다.
4. 행정의 실효성확보를 위한 조치들 가운데 항고소송을 통하여 불복할 수 없는 것만으로 묶은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㄱ. 불법주차된 차량의 견인조치 ㄴ. 건축법상 이행강제금 부과처분 ㄷ. 경찰서장의 통고처분 ㄹ. 계속적 성질을 갖는 행정상 즉시강제 ㅁ. 체납처분으로서 공매처분 |
② ㄱ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
〈해설〉
① 단기간에 종료되는 행위로 항고소송보다는 국가배상 등에 의한 권리구제가 효과적이다.
② 현행 건축법상 이행강제금부과처분은 항고소송의 대상이 된다.
③ 통고처분은 별도의 구제수단이 있으므로 항고소송의 대상이 되지 않는다.
④ 즉시강제는 권력적 사실행위로서 장기간 계속성이 있는 경우에는 항고소송의 대상이 된다.
⑤ 공매처분은 처분으로서 항고소송의 대상이 된다.
정답 ①
ㄱ. 불법주차된 차량의 견인조치는 행정상 즉시강제에 해당한다. 따라서 권력적 사실행위로서 처분성이 인정된다. 다만, 견인조치는 단시간에 종료되어 버리기 때문에 소의 이익이 인정되기 어려우므로, 항고소송을 통하여 불복할 수 없다.
ㄴ. 판례는 건축법상 이행강제금 부과처분 취소소송에서 대상적격을 인정하고 본안심리를 하고 있다(대법원 2010.10.14, 2010두13340).
ㄷ. 도로교통법상 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 행정소송은 부적법하다. (대법원 1995.6.29, 95누4674)【범칙금부과처분취소】
ㄹ. 즉시강제가 계속되고 있는 경우에는 소의 이익이 인정되어 행정소송으로 다툴 수 있다.
ㅁ. 과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 공법상의 행정처분이다(대법원 1984.9.25, 84누201).
① 단기간에 종료되는 행위로 항고소송보다는 국가배상 등에 의한 권리구제가 효과적이다.
② 현행 건축법상 이행강제금부과처분은 항고소송의 대상이 된다.
③ 통고처분은 별도의 구제수단이 있으므로 항고소송의 대상이 되지 않는다.
④ 즉시강제는 권력적 사실행위로서 장기간 계속성이 있는 경우에는 항고소송의 대상이 된다.
⑤ 공매처분은 처분으로서 항고소송의 대상이 된다.
정답 ①
ㄱ. 불법주차된 차량의 견인조치는 행정상 즉시강제에 해당한다. 따라서 권력적 사실행위로서 처분성이 인정된다. 다만, 견인조치는 단시간에 종료되어 버리기 때문에 소의 이익이 인정되기 어려우므로, 항고소송을 통하여 불복할 수 없다.
ㄴ. 판례는 건축법상 이행강제금 부과처분 취소소송에서 대상적격을 인정하고 본안심리를 하고 있다(대법원 2010.10.14, 2010두13340).
ㄷ. 도로교통법상 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 행정소송은 부적법하다. (대법원 1995.6.29, 95누4674)【범칙금부과처분취소】
ㄹ. 즉시강제가 계속되고 있는 경우에는 소의 이익이 인정되어 행정소송으로 다툴 수 있다.
ㅁ. 과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 공법상의 행정처분이다(대법원 1984.9.25, 84누201).
5. 「국가배상법」상 국가배상제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 국가배상책임의 원인이 되는 직무행위는 공행정작용을 말하며, 사법(私法)상의 작용은 포함되지 않는다.
② 부작위에 대해 국가배상책임이 인정되기 위해서는 법령상 명문의 작위의무가 있어야 하며, 조리에 의한 작위의무는 인정되지 않는다.
③ 공무원이 직무수행에 있어 고의 또는 중과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 공무원 개인의 책임이 인정된다.
④ 「국가배상법」제5조제1항 소정의 ‘공공의 영조물’이라 함은 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권, 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다.
⑤ 영조물의 설치·관리자와 비용부담자가 상이한 경우 피해자는 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다.
〈해설〉
① 사법상의 작용은 국고작용으로 국가배상법상 직무에 포함되지 않는다. 따라서 이러한 사경제작용으로 인한 행위에 대해서는 민법상 배상책임문제가 발생한다.
② 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때'라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 '법령에 위반하여'라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 '고의 또는 과실로 법령에 위반'하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856).
③ 공무원이 직무수행에 있어 고의 또는 중과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 공무원 개인의 책임이 인정된다.
④ 국가배상법 제5조 제1항 소정의 "공공의 영조물"이라 함은 국가 또는지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 지칭하며, 특정 공공의 목적에 공여된 물이라 함은 일반공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물에 한하지 아니하고, 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다(대법원 1995.1.24. 선고 94다45302).
⑤ 영조물의 설치·관리자와 비용부담자가 상이한 경우 피해자는 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다.
정답 ②
① 국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다. (대법원 2004.4.9, 2002다10691)【양재잔디마을사건】
② 법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우, 조리에 의한 작위의무를 인정할 수 있는지가 문제된다. 이에 대해 학설은 대립하고 있으나, 판례는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험방지의 작위의무를 인정하고 있다.
③ 공무원이 직무수행에 있어 고의 또는 중과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우 대내적으로는 그 공무원은 국가나 지방자치단체에게 구상책임을 부담한다(국가배상법 제2조 제2항). [김종석행정법총론 기본서 697면 (3) ① 조문] 반면, 외부적으로는 공무원의 경과실로 인한 행위는 선택적 청구를 부정하고, 고의ㆍ중과실로 인한 경우에는 선택적 청구를 긍정하는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1996.2.15, 95다38677 전원합의체).
④ 판례의 태도로 옳다(대법원 1995.1.24, 94다45302).
⑤ 영조물의 설치ㆍ관리를 맡은 자와 비용을 부담하는 자가 다른 경우에는 비용부담자도 배상책임을 진다(국가배상법 제6조 제1항). 따라서 피해자는 영조물의 설치ㆍ관리를 맡은 자와 비용부담자 중에서 선택적으로 청구권을 행사할 수 있다.
① 사법상의 작용은 국고작용으로 국가배상법상 직무에 포함되지 않는다. 따라서 이러한 사경제작용으로 인한 행위에 대해서는 민법상 배상책임문제가 발생한다.
② 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때'라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 '법령에 위반하여'라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 '고의 또는 과실로 법령에 위반'하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856).
③ 공무원이 직무수행에 있어 고의 또는 중과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 공무원 개인의 책임이 인정된다.
④ 국가배상법 제5조 제1항 소정의 "공공의 영조물"이라 함은 국가 또는지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 지칭하며, 특정 공공의 목적에 공여된 물이라 함은 일반공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물에 한하지 아니하고, 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다(대법원 1995.1.24. 선고 94다45302).
⑤ 영조물의 설치·관리자와 비용부담자가 상이한 경우 피해자는 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다.
정답 ②
① 국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다. (대법원 2004.4.9, 2002다10691)【양재잔디마을사건】
② 법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우, 조리에 의한 작위의무를 인정할 수 있는지가 문제된다. 이에 대해 학설은 대립하고 있으나, 판례는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험방지의 작위의무를 인정하고 있다.
③ 공무원이 직무수행에 있어 고의 또는 중과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우 대내적으로는 그 공무원은 국가나 지방자치단체에게 구상책임을 부담한다(국가배상법 제2조 제2항). [김종석행정법총론 기본서 697면 (3) ① 조문] 반면, 외부적으로는 공무원의 경과실로 인한 행위는 선택적 청구를 부정하고, 고의ㆍ중과실로 인한 경우에는 선택적 청구를 긍정하는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1996.2.15, 95다38677 전원합의체).
④ 판례의 태도로 옳다(대법원 1995.1.24, 94다45302).
⑤ 영조물의 설치ㆍ관리를 맡은 자와 비용을 부담하는 자가 다른 경우에는 비용부담자도 배상책임을 진다(국가배상법 제6조 제1항). 따라서 피해자는 영조물의 설치ㆍ관리를 맡은 자와 비용부담자 중에서 선택적으로 청구권을 행사할 수 있다.
6. 甲은 관할 A행정청으로부터 2011년 10월 1일 300만원의 과징금부과처분을 받았고, 동년 10월 15일 200만원으로 감액되었다. 이후 동년 10월 20일 甲에 대한 과징금부과권한이 A행정청에서 B행정청으로 승계가 되었고, 甲은 과징금부과처분에 대하여 동년 10월 30일에 취소소송을 제기하려 한다. 판례에 의할 때, 취소소송의 대상과 피고는?
① 10월 1일 자 과징금 300만원 처분에 대하여 A행정청을 피고로
② 10월 15일 자 과징금 200만원 처분에 대하여 A행정청을 피고로
③ 10월 1일 자 과징금 200만원 처분에 대하여 B행정청을 피고로
④ 10월 15일 자 과징금 200만원 처분에 대하여 B행정청을 피고로
⑤ 10월 15일 자 100만원 감액처분에 대하여 B행정청을 피고로
〈해설〉
행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소하거나 변경할 수 있다고 할 것인바(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 등 참조), 과징금 부과처분에 있어 행정청이 납부의무자에 대하여 부과처분을 한 후 그 부과처분의 하자를 이유로 과징금의 액수를 감액하는 경우에 그 감액처분은 감액된 과징금 부분에 관하여만 법적 효과가 미치는 것으로서 당초 부과처분과 별개 독립의 과징금 부과처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 당초 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니다. 따라서 그 감액처분에 의하여 감액된 부분에 대한 부과처분 취소청구는 이미 소멸하고 없는 부분에 대한 것으로서 그 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(대법원 2008.2.15. 선고 2006두4226).
정답 ③
행정청이 과징금부과처분한 후 감액처분한 경우에 처음 부과처분 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이 항고소송의 대상이다(대법원 2008.2.15, 2006두3957). 따라서 10월 1일자 부과처분 중 취소되지 않고 남은 200만원이 취소소송의 대상이다. 처분 등이 있은 뒤에 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한(승계받은) 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항 단서). 따라서 승계받은 행정청인 B행정청이 피고가 된다.
행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소하거나 변경할 수 있다고 할 것인바(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 등 참조), 과징금 부과처분에 있어 행정청이 납부의무자에 대하여 부과처분을 한 후 그 부과처분의 하자를 이유로 과징금의 액수를 감액하는 경우에 그 감액처분은 감액된 과징금 부분에 관하여만 법적 효과가 미치는 것으로서 당초 부과처분과 별개 독립의 과징금 부과처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 당초 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니다. 따라서 그 감액처분에 의하여 감액된 부분에 대한 부과처분 취소청구는 이미 소멸하고 없는 부분에 대한 것으로서 그 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(대법원 2008.2.15. 선고 2006두4226).
정답 ③
행정청이 과징금부과처분한 후 감액처분한 경우에 처음 부과처분 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이 항고소송의 대상이다(대법원 2008.2.15, 2006두3957). 따라서 10월 1일자 부과처분 중 취소되지 않고 남은 200만원이 취소소송의 대상이다. 처분 등이 있은 뒤에 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한(승계받은) 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항 단서). 따라서 승계받은 행정청인 B행정청이 피고가 된다.
7. 행정법관계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 국고관계란 국가 또는 공공단체 등의 행정주체가 우월적인 지위에서가 아니라 재산권의 주체로서 사인과 맺는 법률관계를 말한다.
② 특별권력관계를 기본관계와 경영수행관계로 나누는 견해에 따르면, 공무원에 대한 직무상 명령에 대해서 사법심사가 가능하게 된다.
③ 판례는 「도시 및 주거환경정비법」상 주택재건축정비사업조합은 행정주체의 지위를 갖는다고 보았다.
④ 사법상의 계약에 의하여 단순히 경영위탁을 받은 사인은 공무수탁사인이 아니다.
⑤ 판례는 산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 당해 토지의 소유권 또는 점유권을 승계한 상속인이 그 복구의무를 부담한다고 보았다.
〈해설〉
② 특별권력관계를 기본관계와 경영수행관계로 나누는 견해에 따르면, 공무원에 대한 직무상 명령에 대해서 사법심사가 불가하다. 직무상 명령은 경영수행관계로 분류되기 때문이다.
③ 대법원 2010.7.29. 선고 2008다6328
④ 사법상의 계약에 의하여 단순히 경영위탁을 받은 사인은 공무수탁사인이 아니다.
⑤ 구 산림법(2001. 5. 24. 법률 제6477호로 개정되기 전의 것) 제90조 제11항, 제12항이 산림의 형질변경허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 산림을 형질변경한 자에 대하여 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있고, 원상회복명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니한 때에는 행정대집행법을 준용하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어, 원상회복명령에 따른 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무로서 일신전속적인 성질을 가진 것으로 보기 어려운 점, 같은 법 제4조가 법에 의하여 행한 처분·신청·신고 기타의 행위는 토지소유자 및 점유자의 승계인 등에 대하여도 그 효력이 있다고 규정하고 있는 것은 산림의 보호·육성을 통하여 국토의 보전 등을 도모하려는 법의 목적을 감안하여 법에 의한 처분 등으로 인한 권리와 아울러 그 의무까지 승계시키려는 취지인 점 등에 비추어 보면, 산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 당해 토지의 소유권 또는 점유권을 승계한 상속인은 그 복구의무를 부담한다고 봄이 상당하고, 따라서 관할 행정청은 그 상속인에 대하여 복구명령을 할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9817,9824).
정답 ②
① 국고관계란 행정주체가 공권력의 주체로서가 아니라 국고, 즉 사법상 재산권의 주체로서 활동하는 관계를 말한다.
② 특별권력관계를 기본관계와 경영수행관계로 나누는 울레의 수정설에 따르면 공무원에 대한 직무명령은 기본관계가 아니라 경영수행관계에 해당한다. 따라서 사법심사의 대상이 되지 않는다.
③ 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인(도시정비법 제18조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다(대법원 2009.9.17, 2007다2428 전원합의체).
④ 사법상의 계약에 의하여 국가로부터 단순히 경영위탁을 받은 사인은 공무수탁사인이 아니다.
⑤ (구)산림법령상 채석허가는 대물적 허가의 성질을 가지므로 수허가자가 사망한 경우 특별한 사정이 없는 한 상속인이 수허가자의 지위를 승계하고, 산림을 무단으로 형질변경한 자가 사망한 경우 당해 토지의 소유권 또는 점유권을 승계한 상속인은 그 복구의무를 부담한다. (대법원 2005.8.19, 2003두9817ㆍ9824)
② 특별권력관계를 기본관계와 경영수행관계로 나누는 견해에 따르면, 공무원에 대한 직무상 명령에 대해서 사법심사가 불가하다. 직무상 명령은 경영수행관계로 분류되기 때문이다.
③ 대법원 2010.7.29. 선고 2008다6328
④ 사법상의 계약에 의하여 단순히 경영위탁을 받은 사인은 공무수탁사인이 아니다.
⑤ 구 산림법(2001. 5. 24. 법률 제6477호로 개정되기 전의 것) 제90조 제11항, 제12항이 산림의 형질변경허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 산림을 형질변경한 자에 대하여 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있고, 원상회복명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니한 때에는 행정대집행법을 준용하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어, 원상회복명령에 따른 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무로서 일신전속적인 성질을 가진 것으로 보기 어려운 점, 같은 법 제4조가 법에 의하여 행한 처분·신청·신고 기타의 행위는 토지소유자 및 점유자의 승계인 등에 대하여도 그 효력이 있다고 규정하고 있는 것은 산림의 보호·육성을 통하여 국토의 보전 등을 도모하려는 법의 목적을 감안하여 법에 의한 처분 등으로 인한 권리와 아울러 그 의무까지 승계시키려는 취지인 점 등에 비추어 보면, 산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 당해 토지의 소유권 또는 점유권을 승계한 상속인은 그 복구의무를 부담한다고 봄이 상당하고, 따라서 관할 행정청은 그 상속인에 대하여 복구명령을 할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9817,9824).
정답 ②
① 국고관계란 행정주체가 공권력의 주체로서가 아니라 국고, 즉 사법상 재산권의 주체로서 활동하는 관계를 말한다.
② 특별권력관계를 기본관계와 경영수행관계로 나누는 울레의 수정설에 따르면 공무원에 대한 직무명령은 기본관계가 아니라 경영수행관계에 해당한다. 따라서 사법심사의 대상이 되지 않는다.
③ 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인(도시정비법 제18조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다(대법원 2009.9.17, 2007다2428 전원합의체).
④ 사법상의 계약에 의하여 국가로부터 단순히 경영위탁을 받은 사인은 공무수탁사인이 아니다.
⑤ (구)산림법령상 채석허가는 대물적 허가의 성질을 가지므로 수허가자가 사망한 경우 특별한 사정이 없는 한 상속인이 수허가자의 지위를 승계하고, 산림을 무단으로 형질변경한 자가 사망한 경우 당해 토지의 소유권 또는 점유권을 승계한 상속인은 그 복구의무를 부담한다. (대법원 2005.8.19, 2003두9817ㆍ9824)
8. 사인의 공법행위의 적용법규에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 사인의 공법행위를 규율하는 총칙적인 규정이 없다.
② 명문의 금지규정이 없어도 해석상 일신전속적인 행위는 대리가 허용될 수 없다.
③ 의사능력이 없는 자의 행위라 하더라도 사인의 공법행위에 있어서는 유효하다.
④ 실정법은 발신인의 이익을 위하여 발신주의를 택하기도 한다.
⑤ 대법원은 명문으로 금지되거나 성질상 불가능한 경우가 아닌 한 사인의 공법행위는 그에 의거한 행정행위가 성립할 때까지 자유로이 보정이나 철회를 할 수 있다고 보았다.
〈해설〉
① 사인의 공법행위를 규율하는 총칙적인 규정이 없다.
② 명문규정이 없어도 해석상 일신전속적인 행위는 대리가 허용될 수 없으나, 그렇지 않은 행위는 대리에 관한 민법규정이 유추적용될 수 있다.
③ 의사능력이 없는 자의 행위는 무효이다.
④ 원칙적으로 도달주의이지만, 예외적으로 발신주의를 취하는 경우도 존재한다.
⑤ 공무원이 한 사직의 의사표시는 그에 터잡은 의원면직처분이 있을 때까지는 원칙적으로 이를 철회할 수 있는 것이지만, 다만 의원면직처분이 있기 전이라도 사직의 의사표시를 철회하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 철회는 허용되지 아니한다(대법원 1993.7.27. 선고 92누16942).
정답 ③
① 사인의 공법행위는 사인의 지위와 행위의 효과 등에 따라 다양하게 분류할 수 있으나, 사인의 공법행위에 대한 법률적 구성을 규정하고 있는 통칙적 규정(일반법)은 존재하지 않는다.
② 금지규정이 없어도 일신전속적인 행위는 대리가 허용될 수 없다.
③ 사인의 공법행위에서도 의사능력이 필요하고, 의사능력이 없는 자의 행위는 민법의 원칙대로 무효가 된다.
④ 개별법에 특별한 규정이 없는 한 민법에서와 같이 도달주의에 의하는 것이 원칙이며 도달의 입증책임은 발신인에게 있다. 그러나 발신인의 이익을 위하여 발신주의를 규정하고 있는 경우도 있다(국세기본법 제5조의2).
⑤ 판례의 태도로 옳다(대법원 2001.6.15, 99두5566).
① 사인의 공법행위를 규율하는 총칙적인 규정이 없다.
② 명문규정이 없어도 해석상 일신전속적인 행위는 대리가 허용될 수 없으나, 그렇지 않은 행위는 대리에 관한 민법규정이 유추적용될 수 있다.
③ 의사능력이 없는 자의 행위는 무효이다.
④ 원칙적으로 도달주의이지만, 예외적으로 발신주의를 취하는 경우도 존재한다.
⑤ 공무원이 한 사직의 의사표시는 그에 터잡은 의원면직처분이 있을 때까지는 원칙적으로 이를 철회할 수 있는 것이지만, 다만 의원면직처분이 있기 전이라도 사직의 의사표시를 철회하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 철회는 허용되지 아니한다(대법원 1993.7.27. 선고 92누16942).
정답 ③
① 사인의 공법행위는 사인의 지위와 행위의 효과 등에 따라 다양하게 분류할 수 있으나, 사인의 공법행위에 대한 법률적 구성을 규정하고 있는 통칙적 규정(일반법)은 존재하지 않는다.
② 금지규정이 없어도 일신전속적인 행위는 대리가 허용될 수 없다.
③ 사인의 공법행위에서도 의사능력이 필요하고, 의사능력이 없는 자의 행위는 민법의 원칙대로 무효가 된다.
④ 개별법에 특별한 규정이 없는 한 민법에서와 같이 도달주의에 의하는 것이 원칙이며 도달의 입증책임은 발신인에게 있다. 그러나 발신인의 이익을 위하여 발신주의를 규정하고 있는 경우도 있다(국세기본법 제5조의2).
⑤ 판례의 태도로 옳다(대법원 2001.6.15, 99두5566).
9. 「행정절차법」에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 「행정절차법」이 행정절차에 관한 일반법이지만 모든 행정작용에 적용되는 것은 아니다.
② 「행정절차법」에는 확약, 공법상 계약에 관한 명문의 규정을 두고 있다.
③ 행정청이 다른 행정청에 행정응원을 요청하는 경우 행정응원에 소요되는 비용은 응원을 요청한 행정청이 부담한다.
④ 행정청은 공청회를 개최하려는 경우에 공청회 개최 14일 전까지 일정한 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.
⑤ 「행정절차법」은 문서열람청구권을 청문절차에서만 인정하고 있다.
〈해설〉
① 행정절차법의 적용제외사항이 존재한다.
② 행정절차법」에는 확약, 공법상 계약에 관한 명문규정이 존재하지 않는다.
③ 행정절차법 제8조
④ 동법 제38조
⑤ 동법 제37조 제1항
정답 ②
① 행정절차법은 행정절차에 관한 일반법이다. 그러나 행정절차법은 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차를 그 규율대상으로 하고 있다.
② 행정절차법에 확약, 공법상 계약에 관한 규정은 없다.
③ 행정응원에 소요되는 비용은 응원을 요청한 행정청이 부담하며, 그 부담금액 및 부담방법은 응원을 요청한 행정청과 응원을 행하는 행정청이 협의하여 결정한다(동법 제8조 제6항).
④ 동법 제38조
⑤ 문서열람 및 복사청구권은 청문에만 있고(동법 제37조), 의견제출이나 공청회에는 관련규정이 없다.
① 행정절차법의 적용제외사항이 존재한다.
② 행정절차법」에는 확약, 공법상 계약에 관한 명문규정이 존재하지 않는다.
③ 행정절차법 제8조
④ 동법 제38조
⑤ 동법 제37조 제1항
정답 ②
① 행정절차법은 행정절차에 관한 일반법이다. 그러나 행정절차법은 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차를 그 규율대상으로 하고 있다.
② 행정절차법에 확약, 공법상 계약에 관한 규정은 없다.
③ 행정응원에 소요되는 비용은 응원을 요청한 행정청이 부담하며, 그 부담금액 및 부담방법은 응원을 요청한 행정청과 응원을 행하는 행정청이 협의하여 결정한다(동법 제8조 제6항).
④ 동법 제38조
⑤ 문서열람 및 복사청구권은 청문에만 있고(동법 제37조), 의견제출이나 공청회에는 관련규정이 없다.
10. 행정정보공개에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 판례는 정보공개청구권의 헌법상 근거조항을 표현의 자유에서 찾고 있다.
② 판례는 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다고 할 수는 없다고 보았다.
③ 판례는 시민단체 등에 의한 행정감시목적의 정보공개청구도 가능하다고 보았다.
④ 외국인의 정보공개청구에 대해서는 대통령령으로 정한다.
⑤ 만약 정보공개를 청구한 날부터 20일 이내에 공공기관이 공개 여부를 결정하지 아니한 때에는 비공개의 결정이 있는 것으로 본다.
〈해설〉
① 국민의 알 권리, 특히 국가정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표현의 자유와 관련하여 인정되는 것으로 그 권리의 내용에는 일반 국민 누구나 국가에 대하여 보유·관리하고 있는 정보의 공개를 청구할 수 있는 이른바 일반적인 정보공개청구권이 포함되고, 이 청구권은 공공기관의정보공개에관한법률이 1998. 1. 1. 시행되기 전에는 구 사무관리규정(1997. 10. 21. 대통령령 제15498호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항과 행정정보공개운영지침(1994. 3. 2. 국무총리 훈령 제288호)에서 구체화되어 있었다(대법원 1999. 9. 21. 선고 97누5114).
② 공공기관의정보공개에관한법률 제6조 제1항은 "모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다."고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단·재단 등의 경우에는 설립목적을 불문하며, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050).
③ 판례는 시민단체 등에 의한 행정감시목적의 정보공개청구도 가능하다고 본다.
④ 동법 제5조
⑤ 동법 제5항
정답 ②
① 헌법재판소는 “표현의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조에서 도출되는 알 권리는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있으며 정보수집권 또는 정보공개청구권으로 나타난다.”(헌법재판소 1991.5.13, 90헌마133)고 하여, 헌법 제21조의 표현의 자유에서 정보공개청구권이 포함되어 있는 알권리의 근거를 도출해 내고 있다.
② 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다(대법원 2003.12.12, 2003두8050).
③ 정보공개법의 목적, 규정 내용 및 취지에 비추어 보면 정보공개청구의 목적에 특별한 제한이 없다(대법원 2008.10.23, 2007두1798). 따라서 시민단체의 정보공개청구와 같이 개인적 이해관계가 없는 공익을 위한 경우에도 정보공개청구가 인정된다.
④ 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조 제2항
⑤ 간주비공개결정으로서 옳다(동법 제11조 제5항).
① 국민의 알 권리, 특히 국가정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표현의 자유와 관련하여 인정되는 것으로 그 권리의 내용에는 일반 국민 누구나 국가에 대하여 보유·관리하고 있는 정보의 공개를 청구할 수 있는 이른바 일반적인 정보공개청구권이 포함되고, 이 청구권은 공공기관의정보공개에관한법률이 1998. 1. 1. 시행되기 전에는 구 사무관리규정(1997. 10. 21. 대통령령 제15498호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항과 행정정보공개운영지침(1994. 3. 2. 국무총리 훈령 제288호)에서 구체화되어 있었다(대법원 1999. 9. 21. 선고 97누5114).
② 공공기관의정보공개에관한법률 제6조 제1항은 "모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다."고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단·재단 등의 경우에는 설립목적을 불문하며, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050).
③ 판례는 시민단체 등에 의한 행정감시목적의 정보공개청구도 가능하다고 본다.
④ 동법 제5조
⑤ 동법 제5항
정답 ②
① 헌법재판소는 “표현의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조에서 도출되는 알 권리는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있으며 정보수집권 또는 정보공개청구권으로 나타난다.”(헌법재판소 1991.5.13, 90헌마133)고 하여, 헌법 제21조의 표현의 자유에서 정보공개청구권이 포함되어 있는 알권리의 근거를 도출해 내고 있다.
② 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다(대법원 2003.12.12, 2003두8050).
③ 정보공개법의 목적, 규정 내용 및 취지에 비추어 보면 정보공개청구의 목적에 특별한 제한이 없다(대법원 2008.10.23, 2007두1798). 따라서 시민단체의 정보공개청구와 같이 개인적 이해관계가 없는 공익을 위한 경우에도 정보공개청구가 인정된다.
④ 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조 제2항
⑤ 간주비공개결정으로서 옳다(동법 제11조 제5항).
11. 행정상 과태료에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 행정청은 원칙적으로 질서위반행위가 종료된 날부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다.
② 판례는 과태료부과처분 후에 형사처벌을 한다고 하여도 일사부재리의 원칙에 반하는 것은 아니라고 보았다.
③ 현행 법률상 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위에 대해서는 과태료를 부과하지 아니한다.
④ 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자에게 대통령령으로 정하는 사항을 통지하고, 7일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 한다.
⑤ 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다.
〈해설〉
① 질서위반행위규제법 제19조
② 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이고 과태료는 행정법상의 질서벌에 불과하므로 과태료처분을 받고 이를 납부한 일이 있더라도 그후에 형사처벌을 한다고 해서 일사부재리의 윈칙에 어긋난다고 할 수 없다(대법원 1989.6.13. 선고 88도1983).
③ 동법 제7조
④ 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자에게 대통령령으로 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 한다. 이 경우 지정된 기일까지 의견 제출이 없는 경우에는 의견이 없는 것으로 본다(동법 제16조 제1항).
⑤ 동법 제20조 제1항
정답 ④
① 과태료부과의 제척기간에 관한 규정으로 옳다(질서위반행위규제법 제19조 제1항).
② 신규등록신청을 위한 임시운행허가를 받고 그 기간이 끝났음에도 자동차등록원부에 등록하지 아니한 채 허가기간의 범위를 넘어 운행한 경우에 차량소유자(피고인)가 이미 관련 법조항에 의한 과태료를 부과 받아 납부한 후에 다시 피고인에 대해 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다. (대법원 1996.4.12, 96도158)【자동차관리법위반】
③ 동법 제7조
④ 7일이 아니라 10일이다(동법 제16조 제1항).
⑤ 동법 제20조 제1항
① 질서위반행위규제법 제19조
② 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이고 과태료는 행정법상의 질서벌에 불과하므로 과태료처분을 받고 이를 납부한 일이 있더라도 그후에 형사처벌을 한다고 해서 일사부재리의 윈칙에 어긋난다고 할 수 없다(대법원 1989.6.13. 선고 88도1983).
③ 동법 제7조
④ 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자에게 대통령령으로 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 한다. 이 경우 지정된 기일까지 의견 제출이 없는 경우에는 의견이 없는 것으로 본다(동법 제16조 제1항).
⑤ 동법 제20조 제1항
정답 ④
① 과태료부과의 제척기간에 관한 규정으로 옳다(질서위반행위규제법 제19조 제1항).
② 신규등록신청을 위한 임시운행허가를 받고 그 기간이 끝났음에도 자동차등록원부에 등록하지 아니한 채 허가기간의 범위를 넘어 운행한 경우에 차량소유자(피고인)가 이미 관련 법조항에 의한 과태료를 부과 받아 납부한 후에 다시 피고인에 대해 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다. (대법원 1996.4.12, 96도158)【자동차관리법위반】
③ 동법 제7조
④ 7일이 아니라 10일이다(동법 제16조 제1항).
⑤ 동법 제20조 제1항
12. 행정심판의 절차에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다.
② 심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 없다.
③ 행정심판 제기요건의 불비로 인하여 각하된 경우에도「행정소송법」제18조 소정의 행정심판청구로 볼 수 있다.
④ 청구의 변경결정이 있으면 그때부터 변경된 청구나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다.
⑤ 판례는 처분이 있음을 안 날이란 처분이 있음을 현실적으로 안 날을 뜻한다고 보았다.
〈해설〉
① 행정심판법 제3조 제2항
② 동법 제51조
③ 당사자가 과세처분에 대한 심사청구를 함에 있어서 구체적인 부당사유를 일일이 열거하지 아니하고 국세청장의 보정요구에도 응하지 아니하여 심사청구가 각하되고, 같은 이유로 심판청구가 각하되었다고 하더라도 그 과세처분에 대하여 전부 불복임을 표시하였고 처분청이 심사청구에 대한 의견서로서 구체적 처분사유를 기재함으로써 국세청장이 불복사유를 알 수 있었으며, 또한 그후 심판청구를 하면서 이를 제대로 보정하였다면 그 하자는 치유되는 것으로 봄이 타당하므로 위 과세처분에 대한 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다(대법원 1990.10.12. 선고 90누2383).
④ 청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의 취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다(동법 제29조 제8항).
⑤ 행정심판법 제18조 제1항 소정의 심판청구기간 기산점인 '처분이 있음을 안 날'이라 함은 당사자가 통지·공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니라 할 것이며, 다만 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수는 있다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누11535).
정답 ④
① 행정심판법 제3조 제2항
② 재심판청구금지에 관한 규정으로 옳다(동법 제51조).
③ 판례는 행정심판청구를 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위로 보고 있다. 따라서 행정심판 제기요건의 불비된 경우에도 행정심판청구로 볼 수 있다. 하지만 부적법한 심판제기로 각하재결이 있었던 경우에는 행정소송법 제18조 제1항 단서의 심판전치의 요건을 충족시키지 못한 것으로 본다. 명백히 ④번 지문이 틀린 지문이므로 상대적으로 옳은 지문으로 보지만 좋은 출제는 아니다.
④ 청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의 취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다(동법 제29조 제8항).
⑤ ‘처분이 있음을 안 날’(현행법상 알게 된 날)이라 함은 당사자가 통지ㆍ공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 알게 된 날을 의미한다(대법원 1999.12.28, 99두9742).
① 행정심판법 제3조 제2항
② 동법 제51조
③ 당사자가 과세처분에 대한 심사청구를 함에 있어서 구체적인 부당사유를 일일이 열거하지 아니하고 국세청장의 보정요구에도 응하지 아니하여 심사청구가 각하되고, 같은 이유로 심판청구가 각하되었다고 하더라도 그 과세처분에 대하여 전부 불복임을 표시하였고 처분청이 심사청구에 대한 의견서로서 구체적 처분사유를 기재함으로써 국세청장이 불복사유를 알 수 있었으며, 또한 그후 심판청구를 하면서 이를 제대로 보정하였다면 그 하자는 치유되는 것으로 봄이 타당하므로 위 과세처분에 대한 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다(대법원 1990.10.12. 선고 90누2383).
④ 청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의 취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다(동법 제29조 제8항).
⑤ 행정심판법 제18조 제1항 소정의 심판청구기간 기산점인 '처분이 있음을 안 날'이라 함은 당사자가 통지·공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니라 할 것이며, 다만 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수는 있다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누11535).
정답 ④
① 행정심판법 제3조 제2항
② 재심판청구금지에 관한 규정으로 옳다(동법 제51조).
③ 판례는 행정심판청구를 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위로 보고 있다. 따라서 행정심판 제기요건의 불비된 경우에도 행정심판청구로 볼 수 있다. 하지만 부적법한 심판제기로 각하재결이 있었던 경우에는 행정소송법 제18조 제1항 단서의 심판전치의 요건을 충족시키지 못한 것으로 본다. 명백히 ④번 지문이 틀린 지문이므로 상대적으로 옳은 지문으로 보지만 좋은 출제는 아니다.
④ 청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의 취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다(동법 제29조 제8항).
⑤ ‘처분이 있음을 안 날’(현행법상 알게 된 날)이라 함은 당사자가 통지ㆍ공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 알게 된 날을 의미한다(대법원 1999.12.28, 99두9742).
13. 행정법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 헌법에 의하여 체결‧공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
② 실정법은 행정선례법의 존재를 명문으로 인정하고 있다.
③ 행정법의 일반원칙의 상당부분은 헌법원칙의 구체화이다.
④ 행정관습법은 성문법의 규정이 불비된 경우에 그것을 보충하는 효력을 가질 뿐이므로 성문법과 저촉되는 행정관습법은 인정될 수 없다.
⑤ 행정법의 기본원칙과 모든 제도는 포괄적으로 법률로 정해져 있다.
〈해설〉
① 동법 제6조 제1항
② 국세기본법 제18조 제3항 비과세관행
③ 대부분의 일반원칙은 헌법 내지 헌법이념으로부터 도출된다.
④ 관습법의 효력에 관해서 보충적․열후적․보완적 효력을 갖는다는 것이 판례의 입장이다.
⑤ 행정법의 기본원칙과 모든 제도가 포괄적으로 법률로 정해져 있지 않고, 정해진 것도 있지만 정해지지 않은 것도 있다.
정답 ⑤
① 헌법 제6조 제1항으로 옳다.
② 국세기본법 제18조 제3항과 행정절차법 제4조 제2항은 행정선례법의 존재를 명문으로 인정하고 있다.
③ 행정법의 일반원칙 대부분은 헌법원칙의 구체화된 원칙에 해당한다.
④ 판례는 “가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적ㆍ보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이다.” (대법원 1983.6.14, 80다3231)라고 하여 보충적 효력설의 입장이다.
⑤ 행정법의 일반원칙은 행정법의 불문법원이다. 또한 행정법은 법의 흠결이 적지 않고 일반적 총칙이 존재하지 않는다. 따라서 행정법의 기본원칙과 제도가 포괄적으로 법률로 정해져 있는 것은 아니다.
① 동법 제6조 제1항
② 국세기본법 제18조 제3항 비과세관행
③ 대부분의 일반원칙은 헌법 내지 헌법이념으로부터 도출된다.
④ 관습법의 효력에 관해서 보충적․열후적․보완적 효력을 갖는다는 것이 판례의 입장이다.
⑤ 행정법의 기본원칙과 모든 제도가 포괄적으로 법률로 정해져 있지 않고, 정해진 것도 있지만 정해지지 않은 것도 있다.
정답 ⑤
① 헌법 제6조 제1항으로 옳다.
② 국세기본법 제18조 제3항과 행정절차법 제4조 제2항은 행정선례법의 존재를 명문으로 인정하고 있다.
③ 행정법의 일반원칙 대부분은 헌법원칙의 구체화된 원칙에 해당한다.
④ 판례는 “가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적ㆍ보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이다.” (대법원 1983.6.14, 80다3231)라고 하여 보충적 효력설의 입장이다.
⑤ 행정법의 일반원칙은 행정법의 불문법원이다. 또한 행정법은 법의 흠결이 적지 않고 일반적 총칙이 존재하지 않는다. 따라서 행정법의 기본원칙과 제도가 포괄적으로 법률로 정해져 있는 것은 아니다.
14. 행정입법에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임하는 경우에는 포괄적 위임도 허용된다.
② 집행명령은 법규명령이지만 국민의 권리와 의무에 관한 새로운 사항을 규율할 수는 없다.
③ 법규명령이 위법한 경우에도 법규명령 자체에 대한 행정소송은 원칙적으로 허용되지 않는다.
④ 집행명령은 상위법을 집행하기 위한 것이므로 상위 법령의 수권이 원칙적으로 요구된다.
⑤ 훈령형식의 행정입법이라도 상위 법령의 위임에 의하여 법령보충적 기능을 하는 경우에는 대외적 구속력을 가질 수 있다.
〈해설〉
① 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하고, 그렇다 하더라도 그 사항이 국민의 권리·의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다(대법원 2007.10.12. 선고 2006두14476).
② 집행명령은 법률을 시행하기 위한 절차적 사항을 규율하는 법규명령이므로 국민의 권리와 의무에 관한 새로운 사항을 규율할 수는 없다.
③ 법규명령이 위법한 경우에도 법규명령 자체에 대한 행정소송은 원칙적으로 허용되지 않는다. 그 이유는 구체적 규범통제제도를 도입하고 있기 때문이다.
④ 새로운 입법사항을 정하는 명령이 아니므로 법령의 수권없이 제정이 가능하다.
⑤ 소득세법 (1982.12.21. 법률 제3576호로 개정된 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에서 양도소득세의 양도차익을 계산함에 있어 실지거래가액이 적용될 경우를 대통령령에 위임함으로써 동법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제170조 제4항 제2호가 위 위임규정에 따라 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로서 국세청장으로 하여금 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래를 지정하게 하면서 그 지정의 절차나 방법에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하고 있어 이에 따라 국세청장이 재산제세사무처리규정 제72조 제3항에서 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형을 열거하고 있으므로, 이는 비록 위 재산제세사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 된다 할 것이므로 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다(대법원 1987.9.29. 선고 86누484).
정답 ④
① 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우 포괄위임입법금지는 원칙적으로 적용되지 않는다(대법원 2007.10.12, 2006두14476).
② 집행명령은 법률 또는 상위법령을 집행하기 위하여 필요한 사항만을 정할 수 있으며, 국민의 권리나 의무에 관한 새로운 법규사항을 창설하지 못한다.
③ 행정권이 제정하는 행정입법은 일반법률과 마찬가지로 일반적ㆍ추상적 규범으로서 그 자체로는 국민의 권리ㆍ의무에 직접적이고 구체적인 영향을 주는 처분이 아니므로 항고소송의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 행정청의 별도의 집행행위 없이도 국민의 권리ㆍ의무를 직접적으로 규율하는 처분적 법규는 그 실질이 처분이므로 예외적으로 항고소송의 대상이 될 수 있다고 보는 것이 통설과 판례의 태도이다.
④ 집행명령은 새로운 법규사항을 포함하지 않기 때문에 위임명령과 달리 법률이나 상위명령의 개별적ㆍ명시적 수권이 없이도 헌법 제75조와 제95조에 근거해 발령할 수 있다.
⑤ 법령보충적 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다(대법원 1987. 9.29, 86누 484). 이러한 법리에 따라 판례는 국세청훈령인 재산제세사무처리규정 등의 대외적 구속력을 인정한 바 있다.
① 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하고, 그렇다 하더라도 그 사항이 국민의 권리·의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다(대법원 2007.10.12. 선고 2006두14476).
② 집행명령은 법률을 시행하기 위한 절차적 사항을 규율하는 법규명령이므로 국민의 권리와 의무에 관한 새로운 사항을 규율할 수는 없다.
③ 법규명령이 위법한 경우에도 법규명령 자체에 대한 행정소송은 원칙적으로 허용되지 않는다. 그 이유는 구체적 규범통제제도를 도입하고 있기 때문이다.
④ 새로운 입법사항을 정하는 명령이 아니므로 법령의 수권없이 제정이 가능하다.
⑤ 소득세법 (1982.12.21. 법률 제3576호로 개정된 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에서 양도소득세의 양도차익을 계산함에 있어 실지거래가액이 적용될 경우를 대통령령에 위임함으로써 동법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제170조 제4항 제2호가 위 위임규정에 따라 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로서 국세청장으로 하여금 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래를 지정하게 하면서 그 지정의 절차나 방법에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하고 있어 이에 따라 국세청장이 재산제세사무처리규정 제72조 제3항에서 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형을 열거하고 있으므로, 이는 비록 위 재산제세사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 된다 할 것이므로 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다(대법원 1987.9.29. 선고 86누484).
정답 ④
① 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우 포괄위임입법금지는 원칙적으로 적용되지 않는다(대법원 2007.10.12, 2006두14476).
② 집행명령은 법률 또는 상위법령을 집행하기 위하여 필요한 사항만을 정할 수 있으며, 국민의 권리나 의무에 관한 새로운 법규사항을 창설하지 못한다.
③ 행정권이 제정하는 행정입법은 일반법률과 마찬가지로 일반적ㆍ추상적 규범으로서 그 자체로는 국민의 권리ㆍ의무에 직접적이고 구체적인 영향을 주는 처분이 아니므로 항고소송의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 행정청의 별도의 집행행위 없이도 국민의 권리ㆍ의무를 직접적으로 규율하는 처분적 법규는 그 실질이 처분이므로 예외적으로 항고소송의 대상이 될 수 있다고 보는 것이 통설과 판례의 태도이다.
④ 집행명령은 새로운 법규사항을 포함하지 않기 때문에 위임명령과 달리 법률이나 상위명령의 개별적ㆍ명시적 수권이 없이도 헌법 제75조와 제95조에 근거해 발령할 수 있다.
⑤ 법령보충적 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다(대법원 1987. 9.29, 86누 484). 이러한 법리에 따라 판례는 국세청훈령인 재산제세사무처리규정 등의 대외적 구속력을 인정한 바 있다.
15. 甲은 관할 행정청에 법령상 요건을 갖춘 적법한 신고를 하였다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 수리를 요하지 않는 신고라면, 甲의 신고가 행정청에 도달한 때에 신고는 효력을 발생한다.
② 수리를 요하지 않는 신고라면, 甲의 신고의 수리가 거부된 경우 당해 신고대상인 행위를 하더라도 행정벌의 대상이 되지 않는다.
③ 수리를 요하는 신고라면, 甲의 신고의 수리가 거부된 경우 수리거부에 대해 취소소송으로 다툴 수 있다.
④ 수리를 요하는 신고라면, 甲의 신고의 수리가 거부되었음에도 당해 신고대상인 행위를 하는 경우 행정벌의 대상이 된다.
⑤ 수리를 요하는 신고라면, 관할 행정청은 甲의 신고의 수리 여부에 대하여 재량을 가지는 것이 원칙이다.
〈해설〉
⑤ 신고의 형식적 요건을 충족하고 있다면 특별한 규정이 없는 한 신고의 수리의무가 있다고 보는 것이 일반적이다.
정답 ⑤
① 자기완결적 신고의 경우 적법한 신고가 있으면 행정청의 수리여부에 관계없이 신고서가 접수기관에 도달한 때에 신고의무가 이행된 것으로 본다(행정절차법 제40조 제2항). 따라서 행정절차법이 정하는 신고의 요건을 갖추고 있다면 행정청이 수리를 거부하여도 신고의 법적 효력은 발생한다.
② 자기완결적 신고의 상대방은 신고서가 접수기관에 도달하면 수리여부에 관계없이 당해 신고대상행위를 할 수 있다. 판례는 “부적법한 신고를 통해 영업을 하는 경우 무신고영업행위에 해당하지만, 적법한 신고의 경우 수리가 거부되었다고 하여 무신고영업이 되는 것은 아니다.”(대법원 1998.4.24, 97도3121)라고 본다. 따라서 甲이 신고의 수리가 거부된 후 당해 신고대상인 행위를 하더라도 행정벌의 대상이 되지 않는다.
③ 수리를 요하는 신고의 경우 행정청은 신고가 요건을 갖추었는지 여부를 심사한 후 수리여부를 결정하는 심사의무가 있으므로, 수리나 수리거부는 사인의 권리ㆍ의무에 영향을 주고 처분성이 인정된다.
④ 수리를 요하는 신고의 경우 적법한 신고가 도달되었다 하더라도 행정청의 수리행위에 의하여 비로소 신고의 효과가 발생한다. 따라서 신고의 수리가 거부되면 신고의 법적 효력은 발생하지 않고, 신고가 수리되기 이전에는 당해 신고대상행위를 할 수 없다. 따라서 신고가 수리되기 이전에 신고대상인 행위를 하면 무신고행위로서 행정벌의 대상이 된다.
⑤ 판례는 원칙적으로 법령상의 형식적 요건을 갖추어 적법하게 신고한 때에는 그 신고를 수리하여야지 공익적 기준에 적합하지 않는다는 등의 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수 없다고 본다. 법적 요건을 갖춘 수리를 요하는 신고에 대해서는 행정청에게 재량이 있을 수 없고 반드시 수리해야 된다는 점에서 수리는 기속행위에 해당한다.
⑤ 신고의 형식적 요건을 충족하고 있다면 특별한 규정이 없는 한 신고의 수리의무가 있다고 보는 것이 일반적이다.
정답 ⑤
① 자기완결적 신고의 경우 적법한 신고가 있으면 행정청의 수리여부에 관계없이 신고서가 접수기관에 도달한 때에 신고의무가 이행된 것으로 본다(행정절차법 제40조 제2항). 따라서 행정절차법이 정하는 신고의 요건을 갖추고 있다면 행정청이 수리를 거부하여도 신고의 법적 효력은 발생한다.
② 자기완결적 신고의 상대방은 신고서가 접수기관에 도달하면 수리여부에 관계없이 당해 신고대상행위를 할 수 있다. 판례는 “부적법한 신고를 통해 영업을 하는 경우 무신고영업행위에 해당하지만, 적법한 신고의 경우 수리가 거부되었다고 하여 무신고영업이 되는 것은 아니다.”(대법원 1998.4.24, 97도3121)라고 본다. 따라서 甲이 신고의 수리가 거부된 후 당해 신고대상인 행위를 하더라도 행정벌의 대상이 되지 않는다.
③ 수리를 요하는 신고의 경우 행정청은 신고가 요건을 갖추었는지 여부를 심사한 후 수리여부를 결정하는 심사의무가 있으므로, 수리나 수리거부는 사인의 권리ㆍ의무에 영향을 주고 처분성이 인정된다.
④ 수리를 요하는 신고의 경우 적법한 신고가 도달되었다 하더라도 행정청의 수리행위에 의하여 비로소 신고의 효과가 발생한다. 따라서 신고의 수리가 거부되면 신고의 법적 효력은 발생하지 않고, 신고가 수리되기 이전에는 당해 신고대상행위를 할 수 없다. 따라서 신고가 수리되기 이전에 신고대상인 행위를 하면 무신고행위로서 행정벌의 대상이 된다.
⑤ 판례는 원칙적으로 법령상의 형식적 요건을 갖추어 적법하게 신고한 때에는 그 신고를 수리하여야지 공익적 기준에 적합하지 않는다는 등의 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수 없다고 본다. 법적 요건을 갖춘 수리를 요하는 신고에 대해서는 행정청에게 재량이 있을 수 없고 반드시 수리해야 된다는 점에서 수리는 기속행위에 해당한다.
16. 대집행의 요건에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 공법상 의무의 불이행을 대상으로 한다.
② 불이행된 의무는 대체적 작위의무이어야 한다.
③ 다른 수단으로는 이행을 확보하기 곤란한 경우이어야 한다.
④ 의무의 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해한다고 인정되는 경우에 비로소 대집행이 허용된다.
⑤ 판례는 대집행요건의 입증책임이 행정청에 있는 것은 아니라고 본다.
〈해설〉
① 대집행의 대상이 되는 의무는 공법상 의무에 한정되며, 판례에 의하면 사법상의 의무가 불이행되는 경우에는 대집행대상이 아니라고 판단한다.
② 대집행은 대체적 작위의무불이행이 대상이 된다.
③ 다른 수단으로 이행을 확보하기 곤란한 경우로 보충성이 적용된다.
④ 비례성을 의미한다.
⑤ 건축법에 위반하여 건축한 것이어서 철거의무가 있는 건물이라 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장입증책임은 처분 행정청에 있다(대법원 1993.9.14. 선고 92누16690).
정답 ⑤
①②③④ 대집행의 요건으로 옳다.
⑤ 대집행요건충족의 주장ㆍ입증책임은 권한발생사실이므로 행정청에 있다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1974.10.25, 74누122).
① 대집행의 대상이 되는 의무는 공법상 의무에 한정되며, 판례에 의하면 사법상의 의무가 불이행되는 경우에는 대집행대상이 아니라고 판단한다.
② 대집행은 대체적 작위의무불이행이 대상이 된다.
③ 다른 수단으로 이행을 확보하기 곤란한 경우로 보충성이 적용된다.
④ 비례성을 의미한다.
⑤ 건축법에 위반하여 건축한 것이어서 철거의무가 있는 건물이라 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장입증책임은 처분 행정청에 있다(대법원 1993.9.14. 선고 92누16690).
정답 ⑤
①②③④ 대집행의 요건으로 옳다.
⑤ 대집행요건충족의 주장ㆍ입증책임은 권한발생사실이므로 행정청에 있다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1974.10.25, 74누122).
17. 손실보상제도에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 손실보상의 원인이 공법적이라도 손실의 내용이 사권이라면, 손실보상은 사법적인 것이라는 입장을 취한다.
② 현행 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 보상금증감소송을 민사소송으로 보고 있다.
③ 「하천법」상의 손실보상청구를 공법상 권리로 보아 행정소송법상 당사자소송의 대상이 된다고 판시하였다.
④ 특정 사기업이 생활배려영역에서 복리적인 기능을 수행한다면, 그 사기업을 위해서도 법률 또는 법률에 근거한 처분으로 수용이 이루어질 수 있다고 보았다.
⑤ 재결절차에서 정한 보상액과 행정소송절차에서 정한 보상금액의 차액이 수용시기에 지급되지 않은 이상 지연손해금이 당연히 발생한다고 보았다.
〈해설〉
① 구 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항 제1호는 법 제34조 제1호 내지 제5호와 제35조 제8호(제34조 제1항 제1호 내지 제5호에 해당하는 경우에 한한다)의 규정에 해당되는 사유로 인하여 허가어업을 제한하는 등의 처분을 받았거나 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니함으로써 손실을 입은 자는 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 어업면허에 대한 처분 등이 행정처분에 해당된다 하여도 이로 인한 손실은 사법상의 권리인 어업권에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있는 것으로서 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고, 따라서 같은 법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부하거나 보상금액을 결정한 경우라도 이에 대한 행정소송을 제기할 것이 아니라 면허어업에 대한 처분을 한 행정관청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)이 속한 권리 주체인 지방자치단체(또는 국가)를 상대로 민사소송으로 직접 손실보상금지급청구를 하여야 하고, 이러한 법리는 농어촌진흥공사가 농업을 목적으로 하는 매립 또는 간척사업을 시행함으로 인하여 같은 법 제41조의 규정에 의한 어업의 허가를 받은 자가 더 이상 허가어업에 종사하지 못하여 입게 된 손실보상청구에도 같이 보아야 한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다46450).
② 현행 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 보상금증감소송은 형식적 당사자소송이다.
③ 대법원 2006. 5. 18. 선고, 2004다6207).
④ 특정 사기업이 생활배려영역에서 복리적인 기능을 수행한다면 공공필요성이 인정되므로, 그 사기업을 위해서도 법률 또는 법률에 근거한 처분으로 수용이 이루어질 수 있다고 보았다.
⑤ 기업자의 토지수용으로 인한 손실보상금 지급의무는 그 수용의 시기로부터 발생하고, 현실적으로 구체적인 손실보상금액이 재결이나 행정소송의 절차에 의하여 확정되어진다 하여 달리 볼 것이 아니며 재결절차에서 정한 보상액과 행정소송절차에서 정한 보상금액의 차액 역시 수용과 대가관계에 있는 손실보상의 일부이므로 동 차액이 수용의 시기에 지급되지 않은 이상 이에 대한 지연손해금이 발생하는 것은 당연하다(대법원 1991.12.24. 선고 91누308).
정답 ②
① 종래 우리 판례는 (구)수산업법에 의한 손실보상청구권이나 손실보상 관련 법령의 유추적용에 의한 손실보상청구권은 사업시행자를 상대로 한 민사소송의 방법에 의하여 행사하여야 한다고 판시하여 사권설의 입장이었다.
② 판례는 (구)토지수용법상의 보상금증감에 관한 소송은 공법상 당사자소송이라는 입장을 유지하고 있다.
(구)토지수용법 제75조의2 제2항이 규정하는 보상금의 증감에 관한 소송은 이의재결에서 정한 보상금이 증액 변경될 것을 전제로 하여 사업시행자를 상대로 보상금의 지급을 구하는 공법상 당사자소송이다(대법원 1991.11.26, 91누285).
③ 하천법 부칙 제2조와 ‘법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’ 제2조, 제6조의 각 규정들을 종합하면, 위 규정들에 의한 손실보상청구권은 1984.12.31. 전에 토지가 하천구역으로 된 경우에는 당연히 발생되는 것이지, 관리청의 보상금 지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니므로, 위 규정들에 의한 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 한다. (대법원 2006.5.18, 2004다6207 전원합의체)【보상청구권확인】
④ 공공필요성이 있으면 사인(私人)을 위한 수용도 인정된다. 예컨대, 특정 사기업이 생활배려영역에서 복리적인 기능을 수행한다면, 그 사기업을 위해서도 법률 또는 법률에 근거한 처분으로 수용이 이루어질 수 있다(예:사기업인 원자력발전소가 전기공급을 위한 경우)
⑤ 토지취득보상법은 보상액의 지급시기와 관련해서 선불을 원칙으로 하고 있다(사전보상의 원칙, 동법 제62조 본문). 다만, 성질상 선불이 곤란한 경우에 후불이 인정된다(동조 단서).
후급의 경우에 이자와 물가변동에 따르는 불이익은 보상책임자가 부담하여야 한다(대법원 1991.12.24, 91누308). “기업자의 토지수용으로 인한 손실보상금 지급의무는 그 수용의 시기로부터 발생하고, 현실적으로 구체적인 손실보상금액이 재결이나 행정소송의 절차에 의하여 확정되어진다 하여 달리 볼 것이 아니며 재결
① 구 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항 제1호는 법 제34조 제1호 내지 제5호와 제35조 제8호(제34조 제1항 제1호 내지 제5호에 해당하는 경우에 한한다)의 규정에 해당되는 사유로 인하여 허가어업을 제한하는 등의 처분을 받았거나 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니함으로써 손실을 입은 자는 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 어업면허에 대한 처분 등이 행정처분에 해당된다 하여도 이로 인한 손실은 사법상의 권리인 어업권에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있는 것으로서 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고, 따라서 같은 법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부하거나 보상금액을 결정한 경우라도 이에 대한 행정소송을 제기할 것이 아니라 면허어업에 대한 처분을 한 행정관청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)이 속한 권리 주체인 지방자치단체(또는 국가)를 상대로 민사소송으로 직접 손실보상금지급청구를 하여야 하고, 이러한 법리는 농어촌진흥공사가 농업을 목적으로 하는 매립 또는 간척사업을 시행함으로 인하여 같은 법 제41조의 규정에 의한 어업의 허가를 받은 자가 더 이상 허가어업에 종사하지 못하여 입게 된 손실보상청구에도 같이 보아야 한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다46450).
② 현행 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 보상금증감소송은 형식적 당사자소송이다.
③ 대법원 2006. 5. 18. 선고, 2004다6207).
④ 특정 사기업이 생활배려영역에서 복리적인 기능을 수행한다면 공공필요성이 인정되므로, 그 사기업을 위해서도 법률 또는 법률에 근거한 처분으로 수용이 이루어질 수 있다고 보았다.
⑤ 기업자의 토지수용으로 인한 손실보상금 지급의무는 그 수용의 시기로부터 발생하고, 현실적으로 구체적인 손실보상금액이 재결이나 행정소송의 절차에 의하여 확정되어진다 하여 달리 볼 것이 아니며 재결절차에서 정한 보상액과 행정소송절차에서 정한 보상금액의 차액 역시 수용과 대가관계에 있는 손실보상의 일부이므로 동 차액이 수용의 시기에 지급되지 않은 이상 이에 대한 지연손해금이 발생하는 것은 당연하다(대법원 1991.12.24. 선고 91누308).
정답 ②
① 종래 우리 판례는 (구)수산업법에 의한 손실보상청구권이나 손실보상 관련 법령의 유추적용에 의한 손실보상청구권은 사업시행자를 상대로 한 민사소송의 방법에 의하여 행사하여야 한다고 판시하여 사권설의 입장이었다.
② 판례는 (구)토지수용법상의 보상금증감에 관한 소송은 공법상 당사자소송이라는 입장을 유지하고 있다.
(구)토지수용법 제75조의2 제2항이 규정하는 보상금의 증감에 관한 소송은 이의재결에서 정한 보상금이 증액 변경될 것을 전제로 하여 사업시행자를 상대로 보상금의 지급을 구하는 공법상 당사자소송이다(대법원 1991.11.26, 91누285).
③ 하천법 부칙 제2조와 ‘법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’ 제2조, 제6조의 각 규정들을 종합하면, 위 규정들에 의한 손실보상청구권은 1984.12.31. 전에 토지가 하천구역으로 된 경우에는 당연히 발생되는 것이지, 관리청의 보상금 지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니므로, 위 규정들에 의한 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 한다. (대법원 2006.5.18, 2004다6207 전원합의체)【보상청구권확인】
④ 공공필요성이 있으면 사인(私人)을 위한 수용도 인정된다. 예컨대, 특정 사기업이 생활배려영역에서 복리적인 기능을 수행한다면, 그 사기업을 위해서도 법률 또는 법률에 근거한 처분으로 수용이 이루어질 수 있다(예:사기업인 원자력발전소가 전기공급을 위한 경우)
⑤ 토지취득보상법은 보상액의 지급시기와 관련해서 선불을 원칙으로 하고 있다(사전보상의 원칙, 동법 제62조 본문). 다만, 성질상 선불이 곤란한 경우에 후불이 인정된다(동조 단서).
후급의 경우에 이자와 물가변동에 따르는 불이익은 보상책임자가 부담하여야 한다(대법원 1991.12.24, 91누308). “기업자의 토지수용으로 인한 손실보상금 지급의무는 그 수용의 시기로부터 발생하고, 현실적으로 구체적인 손실보상금액이 재결이나 행정소송의 절차에 의하여 확정되어진다 하여 달리 볼 것이 아니며 재결
18. 항고소송의 대상으로서 처분에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 「병역법」상 군의관의 신체등위 판정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다.
② 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 취소한 것은 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분이라고 보았다.
③ 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다.
④ 다른 행정청의 동의를 얻어 처분을 하는 경우 다른 행정청의 동의는 법적 행위가 아니라고 보았다.
⑤ 한국전력공사가 정부투자기관회계규정에 의하여 행한 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분을 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보았다.
〈해설〉
① 병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다(대법원 1993.8.27. 선고 93누3356).
② 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 경마를 독점적으로 개최할 수 있는 지위에서 우수한 능력을 갖추었다고 인정되는 사람에게 경마에서의 일정한 기능과 역할을 수행할 수 있는 자격을 부여하거나 이를 박탈하는 것에 지나지 아니하므로, 이는 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분이다(대법원 2008.1.31. 선고 2005두8269).
③ 지방의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다(대법원 1994.10.11. 자 94두23).
④ 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는바, 상급행정기관의 하급행정기관에 대한 승인·동의·지시 등은 행정기관 상호간의 내부행위로서 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97누8540).
⑤ 한국전력공사는 한국전력공사법의 규정에 의하여 설립된 정부투자법인일 뿐이고 위 공사를 중앙행정기관으로 규정한 법률을 찾아볼 수 없으며, 예산회계법 제11조의 규정에 의하여 정부투자기관의 예산과 회계에 관한 사항을 규정한 구 정부투자기관관리기본법(1997. 8. 28. 법률 제5376호로 개정되기 전의 것)에 구 국가를당사자로하는계약에관한법률(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제27조 또는 같은법시행령(1997. 12. 31. 대통령령 제15581호로 개정되기 전의 것) 제76조를 준용한다는 규정도 없으므로 위 공사는 위 법령 소정의 '각 중앙관서의 장'에 해당되지 아니함이 명백하고, 위 공사가 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분의 근거로 삼은 정부투자기관회계규정 제245조가 정부투자기관의 회계처리의 기준과 절차에 관한 사항을 재무부장관이 정하도록 규정한 구 정부투자기관관리기본법 제20조에 의하여 제정된 것임은 분명하나 그 점만으로 위 규정이 구 정부투자기관관리기본법 제20조와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 수도 없다 할 것이므로, 따라서 위 공사가 행정소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부터 위 제재처분의 권한을 위임받았다고 볼 만한 아무런 법적 근거가 없다고 할 것이므로 위 공사가 정부투자기관회계규정에 의하여 행한 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 상대방을 위 공사가 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다(대법원 1999. 11. 26. 자 99부3).
정답 ⑤
① 병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리ㆍ의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다. (대법원 1993.8.27, 93누3356)【신체등위1급판정취소】
② 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 경마를 독점적으로 개최할 수 있는 지위에서 우수한 능력을 갖추었다고 인정되는 사람에게 경마에서의 일정한 기능과 역할을 수행할 수 있는 자격을 부여하거나 이를 박탈하는 것에 지나지 아니하므로, 이는 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분이다. (대법원 2008.1.31, 2005두8269)【해고무효 등 확인청구】
③ 지방의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다. (대법원 1994.10.11, 94두23)【행정처분효력정지】
④ 판례는 건축허가불허가처분을 하면서 소방서장의 건축부동의를 사유로 들고 있는 경우 건축불허가처분 외에 별개로 소방서장의 건축부동의처분이 존재하는 것은 아니다(대법원2004.10.15, 2003두6573)라고 하여, 다른 행정청의 동의를 얻어야 하는 행정행위에서 다른 행정청의 동의가 행정행위의 성립에 중요한 요소라 하더라도, 다른 행정청의 동의는 행정조직 내부의 행위이므로 행정행위가 아니라고 보았다.
⑤ 판례는 한국전력공사(정부투자기관)가 정부투자기관회계규정에 근거하여 한 입찰참가자격 제한조치는 처분성을 인정하지 않고 사법상 행위로 본 바 있다. 그 이유는 한국전력공사가 행정소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부터 위 제재처분의 권한을 위임받았다고 볼 만한 아무런 법적 근거가 없다는 것이다(대법원 1999.11.26, 99부3).
① 병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다(대법원 1993.8.27. 선고 93누3356).
② 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 경마를 독점적으로 개최할 수 있는 지위에서 우수한 능력을 갖추었다고 인정되는 사람에게 경마에서의 일정한 기능과 역할을 수행할 수 있는 자격을 부여하거나 이를 박탈하는 것에 지나지 아니하므로, 이는 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분이다(대법원 2008.1.31. 선고 2005두8269).
③ 지방의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다(대법원 1994.10.11. 자 94두23).
④ 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는바, 상급행정기관의 하급행정기관에 대한 승인·동의·지시 등은 행정기관 상호간의 내부행위로서 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97누8540).
⑤ 한국전력공사는 한국전력공사법의 규정에 의하여 설립된 정부투자법인일 뿐이고 위 공사를 중앙행정기관으로 규정한 법률을 찾아볼 수 없으며, 예산회계법 제11조의 규정에 의하여 정부투자기관의 예산과 회계에 관한 사항을 규정한 구 정부투자기관관리기본법(1997. 8. 28. 법률 제5376호로 개정되기 전의 것)에 구 국가를당사자로하는계약에관한법률(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제27조 또는 같은법시행령(1997. 12. 31. 대통령령 제15581호로 개정되기 전의 것) 제76조를 준용한다는 규정도 없으므로 위 공사는 위 법령 소정의 '각 중앙관서의 장'에 해당되지 아니함이 명백하고, 위 공사가 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분의 근거로 삼은 정부투자기관회계규정 제245조가 정부투자기관의 회계처리의 기준과 절차에 관한 사항을 재무부장관이 정하도록 규정한 구 정부투자기관관리기본법 제20조에 의하여 제정된 것임은 분명하나 그 점만으로 위 규정이 구 정부투자기관관리기본법 제20조와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 수도 없다 할 것이므로, 따라서 위 공사가 행정소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부터 위 제재처분의 권한을 위임받았다고 볼 만한 아무런 법적 근거가 없다고 할 것이므로 위 공사가 정부투자기관회계규정에 의하여 행한 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 상대방을 위 공사가 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다(대법원 1999. 11. 26. 자 99부3).
정답 ⑤
① 병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리ㆍ의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다. (대법원 1993.8.27, 93누3356)【신체등위1급판정취소】
② 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 경마를 독점적으로 개최할 수 있는 지위에서 우수한 능력을 갖추었다고 인정되는 사람에게 경마에서의 일정한 기능과 역할을 수행할 수 있는 자격을 부여하거나 이를 박탈하는 것에 지나지 아니하므로, 이는 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분이다. (대법원 2008.1.31, 2005두8269)【해고무효 등 확인청구】
③ 지방의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다. (대법원 1994.10.11, 94두23)【행정처분효력정지】
④ 판례는 건축허가불허가처분을 하면서 소방서장의 건축부동의를 사유로 들고 있는 경우 건축불허가처분 외에 별개로 소방서장의 건축부동의처분이 존재하는 것은 아니다(대법원2004.10.15, 2003두6573)라고 하여, 다른 행정청의 동의를 얻어야 하는 행정행위에서 다른 행정청의 동의가 행정행위의 성립에 중요한 요소라 하더라도, 다른 행정청의 동의는 행정조직 내부의 행위이므로 행정행위가 아니라고 보았다.
⑤ 판례는 한국전력공사(정부투자기관)가 정부투자기관회계규정에 근거하여 한 입찰참가자격 제한조치는 처분성을 인정하지 않고 사법상 행위로 본 바 있다. 그 이유는 한국전력공사가 행정소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부터 위 제재처분의 권한을 위임받았다고 볼 만한 아무런 법적 근거가 없다는 것이다(대법원 1999.11.26, 99부3).
19. 다음 중 허가에 관련된 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니다.
② 행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도, 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 아니하는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다.
③ 건설업면허의 갱신이 있으면 기존면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속된다 할 것이고, 갱신에 의하여 갱신 전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수는 없으므로 면허갱신에 의하여 갱신 전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로써 그 위법사유가 치유된다고 볼 수 없다.
④ 주류제조업면허는 제조장단위의 이전성이 인정되는 소위 대물적 허가로서 허가받은 자의 인격변동이 당연히 허가취소사유에 해당하는 것은 아니다.
⑤ 공유재산의 관리청이 행하는 행정재산의 사용․수익에 대한 허가는 사법상의 행위로서의 성격을 가진다.
〈해설〉
① 대법원 2005. 7. 29. 선고, 2003두3550
② 대법원 1992. 5. 22. 선고, 91도2525
③ 대법원 1984. 9. 11. 선고, 83누658.
④ 대법원 1989. 12. 22. 선고, 89누46
⑤ 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대법원 2006.3.9. 선고 2004다31074).
정답 ⑤
① 판례의 태도로 옳다(대법원 2006.8.25, 2004두2974).
② 판례의 태도로 옳다(대법원 2005.8.19, 2005도1697).
③ 판례의 태도로 옳다(대법원 1984.9.11, 83누658).
④ 주류제조면허는 대물적 허가로서 원칙적으로 이전성이 인정된다. 따라서 허가받은 자의 인격이 변동된다고 하여 당연히 허가취소사유에 해당하는 것은 아니다. 판례도 동일한 태도이다. “주세법 제14조에 의하면 주류제조업은 상속성이 인정되고 상속자는 같은법 제10조 1호, 2호, 5호 내지 7호 또는 11호의 규정에 해당하지 아니한 경우에는 당연히 상속의 신고당시에 그 주류제조업의 면허를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으므로 주류제조면허가 국가의 수입확보를 위하여 설정된 재정허가의 일종이기는 하나 이는 원심판시와 같은 소위 일신전속적인 재정허가가 아니고 제조장 단위의 이전성이 인정되는 소위 대물적 허가로서 허가받은 자의 인격 변동이 당연히 허가취소사유에 해당한다고 할 수 없다.” (대법원 1975.3.11, 74누138)【행정처분취소】
⑤ 국유재산법상 행정재산의 사용․수익허가의 성질에 관하여 사법상 계약설(사법관계)과 행정처분설(공법관계)이 대립한다. 다수설․판례는 현행 국유재산법상 행정재산의 사용․수익은 관리청의 허가에 의하도록 되어 있는 점 등을 근거로 행정처분설(공법관계)을 취하고 있다. 특히 판례는 이를 특허(재량행위)로 보고 있다.
① 대법원 2005. 7. 29. 선고, 2003두3550
② 대법원 1992. 5. 22. 선고, 91도2525
③ 대법원 1984. 9. 11. 선고, 83누658.
④ 대법원 1989. 12. 22. 선고, 89누46
⑤ 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대법원 2006.3.9. 선고 2004다31074).
정답 ⑤
① 판례의 태도로 옳다(대법원 2006.8.25, 2004두2974).
② 판례의 태도로 옳다(대법원 2005.8.19, 2005도1697).
③ 판례의 태도로 옳다(대법원 1984.9.11, 83누658).
④ 주류제조면허는 대물적 허가로서 원칙적으로 이전성이 인정된다. 따라서 허가받은 자의 인격이 변동된다고 하여 당연히 허가취소사유에 해당하는 것은 아니다. 판례도 동일한 태도이다. “주세법 제14조에 의하면 주류제조업은 상속성이 인정되고 상속자는 같은법 제10조 1호, 2호, 5호 내지 7호 또는 11호의 규정에 해당하지 아니한 경우에는 당연히 상속의 신고당시에 그 주류제조업의 면허를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으므로 주류제조면허가 국가의 수입확보를 위하여 설정된 재정허가의 일종이기는 하나 이는 원심판시와 같은 소위 일신전속적인 재정허가가 아니고 제조장 단위의 이전성이 인정되는 소위 대물적 허가로서 허가받은 자의 인격 변동이 당연히 허가취소사유에 해당한다고 할 수 없다.” (대법원 1975.3.11, 74누138)【행정처분취소】
⑤ 국유재산법상 행정재산의 사용․수익허가의 성질에 관하여 사법상 계약설(사법관계)과 행정처분설(공법관계)이 대립한다. 다수설․판례는 현행 국유재산법상 행정재산의 사용․수익은 관리청의 허가에 의하도록 되어 있는 점 등을 근거로 행정처분설(공법관계)을 취하고 있다. 특히 판례는 이를 특허(재량행위)로 보고 있다.
20. 행정심판과 행정소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 무효선언을 구하는 의미의 취소소송에서는 행정심판전치주의는 적용되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.
② 행정심판전치절차의 이행여부는 법원의 직권조사사항이다.
③ 행정소송 제기 후 그 변론종결시까지 행정심판절차를 거친 경우에는 행정심판전치요건은 충족된 것으로 보는 것이 판례의 입장이다.
④ 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다.
⑤ 행정소송은 위법한 행정작용만을 그 대상으로 하나, 행정심판은 위법한 행정작용뿐만 아니라 부당한 행정작용도 다툴 수 있다.
〈해설〉
① 과세처분의 무효선언을 구하는 의미에서 취소를 구하는 소송이라도 전심절차를 거쳐야 한다(대법원 1990.8.28. 선고 90누1892).
정답 ①
① 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에도 전치절차와 그 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다. (대법원 1993.3.12, 92누11039)【토지수용재결처분취소】
② 예외적인 필요적 행정심판전치의 사건에서 행정심판전치절차의 이행여부는 소송요건이고, 요건심리는 피고의 항변을 기다릴 필요가 없는 법원의 직권조사사항이다.
③ 전심절차를 밟지 아니한 채 증여세부과처분 취소소송을 제기하였다면 제소 당시로 보면 전치요건을 구비하지 못한 위법이 있다 할 것이지만, 소송계속 중 심사청구 및 심판청구를 하여 각 기각결정을 받았다면 원심변론종결일 당시에는 위와 같은 전치요건흠결의 하자는 치유되었다고 볼 것이다. (대법원 1987.4.28, 86누29)【증여세부과처분취소】
④ 임의적 행정심판전치에 관한 규정으로 옳다(행정소송법 제18조 제1항 본문).
⑤ 쟁송의 대상과 관련하여, 위법한 행정작용은 양자 모두의 대상이 되지만, 부당한 행정작용은 행정심판의 대상만 될 수 있다는 점에서 양자의 차이가 있다.
① 과세처분의 무효선언을 구하는 의미에서 취소를 구하는 소송이라도 전심절차를 거쳐야 한다(대법원 1990.8.28. 선고 90누1892).
정답 ①
① 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에도 전치절차와 그 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다. (대법원 1993.3.12, 92누11039)【토지수용재결처분취소】
② 예외적인 필요적 행정심판전치의 사건에서 행정심판전치절차의 이행여부는 소송요건이고, 요건심리는 피고의 항변을 기다릴 필요가 없는 법원의 직권조사사항이다.
③ 전심절차를 밟지 아니한 채 증여세부과처분 취소소송을 제기하였다면 제소 당시로 보면 전치요건을 구비하지 못한 위법이 있다 할 것이지만, 소송계속 중 심사청구 및 심판청구를 하여 각 기각결정을 받았다면 원심변론종결일 당시에는 위와 같은 전치요건흠결의 하자는 치유되었다고 볼 것이다. (대법원 1987.4.28, 86누29)【증여세부과처분취소】
④ 임의적 행정심판전치에 관한 규정으로 옳다(행정소송법 제18조 제1항 본문).
⑤ 쟁송의 대상과 관련하여, 위법한 행정작용은 양자 모두의 대상이 되지만, 부당한 행정작용은 행정심판의 대상만 될 수 있다는 점에서 양자의 차이가 있다.
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