2011년 3월 12일에 시행한 법원직 9급 공무원 시험 민사소송법 기출문제입니다.
【문 1】 처분권주의에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 형식적 형성의 소에는 처분권주의가 적용되지 않는다.
② 손해배상소송에 있어 원고가 구하는 적극적 손해, 소극적 손해, 위자료의 각 항목의 청구액을 초과하여 인용하는 것은 허용되지 아니하며, 비록 일부 항목의 청구액을 초과하여 인용하였지만 청구총액을 벗어나지 않는 경우에도 처분권주의를 위배한 것이다.
③ 이자청구소송의 경우 소송물은 원금․이율․기간 등 3개의 요소에 의하여 정하여지는데 그 가운데 원고가 주장하는 기준을 넘는 것이 있다고 하더라도 원고가 구하는 이자액의 범위 내의 금액을 인용하는 경우에는 처분권주의를 위반한 것으로 볼 수 없다.
④ 채권자취소소송에서 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다.
[해설]
③ 대법원 판례는 이자청구소송에 있어서 소송물이 원금, 이율 및 기간의 세 요소에 의하여 정해진다고 보고, 비록 원고의 이자청구액을 초과하지 않더라도 3개의 기준 중 어느 것에서나 원고 주장의 기준보다 넘어서면 처분권주의에 반한다고 한다(대판 1989. 6. 13, 88다카19231).
① 대판 1997. 9. 9, 97다18219
② 대판 2006. 10. 13, 2006다32446
④ 대법원 판례는 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다고 한다(대판 2001. 9. 4, 2000다66416).
③ 대법원 판례는 이자청구소송에 있어서 소송물이 원금, 이율 및 기간의 세 요소에 의하여 정해진다고 보고, 비록 원고의 이자청구액을 초과하지 않더라도 3개의 기준 중 어느 것에서나 원고 주장의 기준보다 넘어서면 처분권주의에 반한다고 한다(대판 1989. 6. 13, 88다카19231).
① 대판 1997. 9. 9, 97다18219
② 대판 2006. 10. 13, 2006다32446
④ 대법원 판례는 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다고 한다(대판 2001. 9. 4, 2000다66416).
【문 2】 제척·기피에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 변론종결 후 법관에 대한 기피신청이 있는 경우에는 소송절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고할 수 있다.
② 재심대상 재판에 관여한 법관은 당해 재심사건의 직무를 집행할 수 있다.
③ 법관이 불복사건의 이전심급의 재판 중 판결선고에만 관여한 경우에는 불복사건의 직무를 집행할 수 있다.
④ 법관이 다른 법원의 촉탁에 따라 불복사건의 이전심급의 직무를 수행한 경우에는 불복사건의 직무집행에서 제척된다.
[해설]
④ 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때에 해당하지 않아 제척사유에 해당하지 않는다(민사소송법 제41조 제4항)
① 민사소송법 제48조
② 대판 2000. 8. 18, 2000재다87
③ 대판 1997. 6. 13, 96다56115
④ 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때에 해당하지 않아 제척사유에 해당하지 않는다(민사소송법 제41조 제4항)
① 민사소송법 제48조
② 대판 2000. 8. 18, 2000재다87
③ 대판 1997. 6. 13, 96다56115
【문 3】 사물관할에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 최고가인 9,000만 원으로 입찰을 하였으나 낙찰자로 선정되지 아니한 갑이 낙찰자지위확인을 구하는 소를 제기한 경우 지방법원 단독판사가 제1심으로 심판한다.
② 지방법원 단독판사에 대한 제척․기피사건은 지방법원의 다른 단독판사가 제1심으로 심판한다.
③ 10억 원의 대출금채무를 연대보증한 보증인에 대하여 새마을금고가 2011. 2. 9. 보증금의 지급을 구하는 소를 제기한 경우 지방법원 합의부가 제1심으로 심판한다.
④ 서울중앙지방법원 단독판사가 2011. 2. 9. 제1심으로 판결한 소유권이전등기청구소송에서 그 소송목적의 값이 9,000만 원인 경우 그 항소사건은 서울중앙지방법원 합의부가 심판한다.
[해설]
④ 민사소송규칙 제15조와 민사 및 가사소송의 사물관할규칙 제4조의 개정(2010년 12월 13일)으로 소송목적의 값이 1억 이하인 단독판사의 항소사건은 모두 지방법원 항소부로 하였다. 따라서 상기의 사례에서 2011년 2월 9일 서울중앙지방법원 단독판사의 제1심판결의 항소사건은 서울고등법원이 아니라 서울중앙지방법원 합의부가 심판한다.
① 대법원 판례는 낙찰자의 지위는 계약상대자로 결정되어 계약을 체결할 수 있는 지위에 불과하고 계약을 체결하여 계약상의 권리의무가 발생한 계약당사자의 지위와는 다르다고 보여지므로, 최초입찰에 있어서 낙찰자지위확인을 구하는 소에서 원고가 승소하더라도 원고는 계약당사자와 같이 공사대금의 청구 등 계약상의 권리를 취득하게 되는 것이 아니라 단순히 원고가 유효한 낙찰자의 지위에 있음을 확인받아 그에 따른 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 취득하는 것이고 이는 결국 금전으로 가액을 산출하기 어려운 경제적 이익을 얻는 데 불과하므로 낙찰자지위확인을 구하는 소는 재산권상의 소로서 그 소가(소송목적의 값)를 산출할 수 없는 경우에 해당한다고 한다(대판 1994. 12. 2, 94다41454). 국가를 상대로 낙찰자지위확인을 구하는 소는 재산권상의 소로서 그 소송목적의 값을 산출할 수 없는 경우에 해당하므로 지방법원 합의부관할에 속한다.
② 민사소송법 제46조 제1항
③ 새마을금고는 금융기관이므로 금융기관이 원고인 대여금청구사건은 소송목적의 값이 1억원을 초과하더라도 지방법원단독판사의 사물관할에 속한다(민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙 제2조).
④ 민사소송규칙 제15조와 민사 및 가사소송의 사물관할규칙 제4조의 개정(2010년 12월 13일)으로 소송목적의 값이 1억 이하인 단독판사의 항소사건은 모두 지방법원 항소부로 하였다. 따라서 상기의 사례에서 2011년 2월 9일 서울중앙지방법원 단독판사의 제1심판결의 항소사건은 서울고등법원이 아니라 서울중앙지방법원 합의부가 심판한다.
① 대법원 판례는 낙찰자의 지위는 계약상대자로 결정되어 계약을 체결할 수 있는 지위에 불과하고 계약을 체결하여 계약상의 권리의무가 발생한 계약당사자의 지위와는 다르다고 보여지므로, 최초입찰에 있어서 낙찰자지위확인을 구하는 소에서 원고가 승소하더라도 원고는 계약당사자와 같이 공사대금의 청구 등 계약상의 권리를 취득하게 되는 것이 아니라 단순히 원고가 유효한 낙찰자의 지위에 있음을 확인받아 그에 따른 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 취득하는 것이고 이는 결국 금전으로 가액을 산출하기 어려운 경제적 이익을 얻는 데 불과하므로 낙찰자지위확인을 구하는 소는 재산권상의 소로서 그 소가(소송목적의 값)를 산출할 수 없는 경우에 해당한다고 한다(대판 1994. 12. 2, 94다41454). 국가를 상대로 낙찰자지위확인을 구하는 소는 재산권상의 소로서 그 소송목적의 값을 산출할 수 없는 경우에 해당하므로 지방법원 합의부관할에 속한다.
② 민사소송법 제46조 제1항
③ 새마을금고는 금융기관이므로 금융기관이 원고인 대여금청구사건은 소송목적의 값이 1억원을 초과하더라도 지방법원단독판사의 사물관할에 속한다(민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙 제2조).
【문 4】 반소에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고는 사실심 변론종결 전까지만 반소를 제기할 수 있다.
② 본소가 취하된 경우 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.
③ 본소가 각하된 경우 원고의 동의가 있어야 반소 취하의 효력이 발생한다.
④ 반소는 방어방법이 아니므로 소송절차를 현저하게 지연시킨다는 이유로 불허할 수는 없다.
[해설]
④ 반소는 하나의 청구로서 방어방법이 아니나, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 반소제기가 허용될 수 없다(민사소송법 제269조 제1항).
① 민사소송법 제269조 제1항).
② 민사소송법 제271조
③ 대법원 판례는 원고가 본소를 취하한 때에는 피고도 원고의 동의없이 반소를 취하할 수 있도록 한 규정이므로 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하다 하여 각하됨으로써 종료된 경우에까지 유추적용 할 수 없고, 원고의 동의가 있어야만 반소취하의 효력이 발생한다고 한다(대판 1984. 7. 10, 84다카298).
④ 반소는 하나의 청구로서 방어방법이 아니나, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 반소제기가 허용될 수 없다(민사소송법 제269조 제1항).
① 민사소송법 제269조 제1항).
② 민사소송법 제271조
③ 대법원 판례는 원고가 본소를 취하한 때에는 피고도 원고의 동의없이 반소를 취하할 수 있도록 한 규정이므로 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하다 하여 각하됨으로써 종료된 경우에까지 유추적용 할 수 없고, 원고의 동의가 있어야만 반소취하의 효력이 발생한다고 한다(대판 1984. 7. 10, 84다카298).
【문 5】 기판력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었으나 상계의 의사표시는 그 변론종결 후에 한 경우, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다.
② 전소에서 판결의 기초로 된 행정처분이 변론종결 후에 취소 또는 변경되었다면, 전소에서 확정된 권리관계(법률효과)를 다시 다투더라도 전소의 기판력에 저촉되지 아니한다.
③ 전소에서 정지조건 미성취를 이유로 청구가 기각되었다 하더라도 변론종결 후에 그 조건이 성취되었다면, 동일한 청구에 대하여 다시 소를 제기할 수 있다.
④ 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으나 기판력은 인정되지 않는다.
[해설]
② 대법원 판례는 민사판결의 기초가 된 매매계약 취소처분을 취소하는 행정소송 판결이 확정되었다 할지라도, 이로써 민사소송법 제451조 제8호에 의하여 재심을 구함은 별론으로 하고, 위 전소송에 관한 민사판결로서 최초 매수인의 국가에 대한 위 매매계약에 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 확정지은 것이니, 최초 매수인으로부터 위 부동산을 전전매수한 을이 최초 매수인이 국가에 대하여 위 매매계약에 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있음을 전제로 위 갑 및 최초 매수인을 순차 대위하여 소유권이전등기를 구하는 후소는 위 민사확정판결의 기판력에 저촉되어 허용할 수 없다고 한다(대판 1979. 5. 15, 79다420). 즉, 전소의 민사판결의 기초가 된 행정처분이 다른 재판에 의하여 변경된 경우에 이를 근거로 제기한 후소가 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다고 한다.
① 대법원 판례는 채무명의(집행권원)인 확정판결의 변론종결전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하여도 변론종결 이후에 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 그 청구이의의 원인이 변론종결 이후에 생긴 때에 해당하는 것으로서 당사자들이 그 변론종결전에 상계적상에 있은 여부를 알았던 몰랐던 간에 적법한 이의의 사유가 된다고 한다(대판 1966. 6. 28, 66다780).
③ 대법원 판례는 일반적으로 판결이 확정되면 법원이나 당사자는 확정판결에 반하는 판단이나 주장을 할 수 없는 것이나, 이러한 확정판결의 효력은 그 표준시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 발생하는 것이므로, 그 이후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 전소의 확정판결의 기판력이 미치는 것은 아니므로, 전소에서 정지조건 미성취를 이유로 청구가 기각되었다 하더라도 변론종결 후에 그 조건이 성취되었다면, 이는 변론종결 후의 취소권이나 해제권과 같은 형성권 행사의 경우와는 달리 동일한 청구에 대하여 다시 소를 제기할 수 있다고 한다(대판 2002. 5. 10, 2000다50909).
④ 대판 2009. 7. 9, 2006다73966
② 대법원 판례는 민사판결의 기초가 된 매매계약 취소처분을 취소하는 행정소송 판결이 확정되었다 할지라도, 이로써 민사소송법 제451조 제8호에 의하여 재심을 구함은 별론으로 하고, 위 전소송에 관한 민사판결로서 최초 매수인의 국가에 대한 위 매매계약에 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 확정지은 것이니, 최초 매수인으로부터 위 부동산을 전전매수한 을이 최초 매수인이 국가에 대하여 위 매매계약에 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있음을 전제로 위 갑 및 최초 매수인을 순차 대위하여 소유권이전등기를 구하는 후소는 위 민사확정판결의 기판력에 저촉되어 허용할 수 없다고 한다(대판 1979. 5. 15, 79다420). 즉, 전소의 민사판결의 기초가 된 행정처분이 다른 재판에 의하여 변경된 경우에 이를 근거로 제기한 후소가 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다고 한다.
① 대법원 판례는 채무명의(집행권원)인 확정판결의 변론종결전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하여도 변론종결 이후에 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 그 청구이의의 원인이 변론종결 이후에 생긴 때에 해당하는 것으로서 당사자들이 그 변론종결전에 상계적상에 있은 여부를 알았던 몰랐던 간에 적법한 이의의 사유가 된다고 한다(대판 1966. 6. 28, 66다780).
③ 대법원 판례는 일반적으로 판결이 확정되면 법원이나 당사자는 확정판결에 반하는 판단이나 주장을 할 수 없는 것이나, 이러한 확정판결의 효력은 그 표준시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 발생하는 것이므로, 그 이후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 전소의 확정판결의 기판력이 미치는 것은 아니므로, 전소에서 정지조건 미성취를 이유로 청구가 기각되었다 하더라도 변론종결 후에 그 조건이 성취되었다면, 이는 변론종결 후의 취소권이나 해제권과 같은 형성권 행사의 경우와는 달리 동일한 청구에 대하여 다시 소를 제기할 수 있다고 한다(대판 2002. 5. 10, 2000다50909).
④ 대판 2009. 7. 9, 2006다73966
【문 6】 소송행위에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙 표시는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수 없다.
② 제3자가 행한 사기에 의하여 소송상의 화해를 한 경우 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 화해를 취소할 수 있다.
③ 재판상 화해에서 제3자의 이의가 있을 때에 화해의 효력을 실효시키기로 하는 약정이 가능하고 그 실효조건의 성취로 화해의 효력은 당연히 소멸된다.
④ 종중을 대표할 권한이 없는 자가 한 소송행위를 추인하면 그 행위시로 소급하여 유효하게 되며, 그 경우 제3자에 대하여도 추인의 효력이 미친다.
[해설]
② 대법원 판례는 소송상의 화해는 소송행위로서 사법상의 화해와는 달리 사기나 착오를 이유로 취소할 수는 없는 것이며, 민사소송법 제4561조 제1항 제5호 소정의 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 사유가 소송상의 화해에 대한 준재심사유로 될 수 있는 것은 그것이 당사자가 화해의 의사표시를 하게 된 직접적인 원인이 된 경우만이라고 한다(대판 1979. 5. 15, 78다1094).
① 대법원 판례는 공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙 표시는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수 없다고 한다(대판 1994. 2. 22, 93다42047).
③ 대법원 판례는 재판상 화해에서도 제3자의 이의가 있을 때에 화해의 효력을 실효시키기로 하는 약정이 가능하고 그 실효조건의 성취로 화해의 효력은 당연히 소멸된다고 한다(대판 1993. 6. 29, 92다56056). 즉, 판례는 재판상 화해를 소송행위로 보면서 실권조건부화해를 인정하고 있다.
④ 대판 1992. 9. 8, 92다18184
② 대법원 판례는 소송상의 화해는 소송행위로서 사법상의 화해와는 달리 사기나 착오를 이유로 취소할 수는 없는 것이며, 민사소송법 제4561조 제1항 제5호 소정의 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 사유가 소송상의 화해에 대한 준재심사유로 될 수 있는 것은 그것이 당사자가 화해의 의사표시를 하게 된 직접적인 원인이 된 경우만이라고 한다(대판 1979. 5. 15, 78다1094).
① 대법원 판례는 공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙 표시는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수 없다고 한다(대판 1994. 2. 22, 93다42047).
③ 대법원 판례는 재판상 화해에서도 제3자의 이의가 있을 때에 화해의 효력을 실효시키기로 하는 약정이 가능하고 그 실효조건의 성취로 화해의 효력은 당연히 소멸된다고 한다(대판 1993. 6. 29, 92다56056). 즉, 판례는 재판상 화해를 소송행위로 보면서 실권조건부화해를 인정하고 있다.
④ 대판 1992. 9. 8, 92다18184
【문 7】 법정대리인에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 소를 제기한 뒤 그 동의를 받지 못하면 후견인의 소송행위는 무효이나, 상고심에서 그 소송행위에 필요한 친족회의 동의를 받는 경우에도 행위시에 소급하여 그 효력이 생긴다.
② 미성년자의 후견인이 친족회의 동의를 받아 소를 제기하였더라도 그 소를 취하하기 위하여는 다시 친족회의 동의를 받아야 한다.
③ 미성년자의 후견인은 상대방의 소제기에 관하여 소송행위를 하는 경우에도 친족회의 동의를 받아야 한다.
④ 미성년자의 친권자가 미성년자를 대리하여 소송행위를 하는 경우에도 법정대리권이 있음을 서면으로 증명하여야 한다.
[해설]
③ 법정대리인(후견인의 법정대리인)이 상대방의 소제기 또는 상소에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 친족회로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다(민사소송법 제56조 제1항).
① 대법원 판례는 한정치산자의 후견인이 한정치산자의 이름으로 소송을 제기하는 등의 소송행위를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 하며 친족회의 동의를 얻지 아니한 채 제소하여 사실심의 변론종결시까지 그 동의가 보정되지 아니하였다면 그 제소 등 일련의 소송행위는 그에 필요한 수권이 흠결된 법정대리인에 의한 것으로서 절차적 안정이 요구되는 소송행위의 성격상 민법 제950조 제2항의 규정에도 불구하고 무효이나, 한정치산자의 법정대리인의 소송행위에 필요한 친족회의 동의는 보정되면 행위시에 소급하여 그의 효력이 생기고 그 보정은 상고심에서도 할 수 있다고 한다(대판 2001. 7. 27, 2001다5937).
② 민사소송법 제56조 제2항
④ 민사소송법 제58조 제1항
③ 법정대리인(후견인의 법정대리인)이 상대방의 소제기 또는 상소에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 친족회로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다(민사소송법 제56조 제1항).
① 대법원 판례는 한정치산자의 후견인이 한정치산자의 이름으로 소송을 제기하는 등의 소송행위를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 하며 친족회의 동의를 얻지 아니한 채 제소하여 사실심의 변론종결시까지 그 동의가 보정되지 아니하였다면 그 제소 등 일련의 소송행위는 그에 필요한 수권이 흠결된 법정대리인에 의한 것으로서 절차적 안정이 요구되는 소송행위의 성격상 민법 제950조 제2항의 규정에도 불구하고 무효이나, 한정치산자의 법정대리인의 소송행위에 필요한 친족회의 동의는 보정되면 행위시에 소급하여 그의 효력이 생기고 그 보정은 상고심에서도 할 수 있다고 한다(대판 2001. 7. 27, 2001다5937).
② 민사소송법 제56조 제2항
④ 민사소송법 제58조 제1항
【문 8】 필수적 공동소송에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공동소송인 중 일부가 누락된 경우에는 항소심 변론종결시까지 추가할 수 있다.
② 공동소송인 중 1인에 대한 상대방의 행위는 유리, 불리를 묻지 않고 공동소송인 모두에게 효력이 있다.
③ 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심된다.
④ 공유물분할청구는 분할을 구하는 공유자가 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 한다.
[해설]
① 필수적 공동소송인 중 일부가 누락된 경우에는 항소심변론종결시까지가 아니라 제1심의 변론종결할 때까지 가능하다(민사소송법 제68조 제1항).
② 민사소송법 제67조 제2항
④ 대판 2003. 12. 12, 2003다44615
① 필수적 공동소송인 중 일부가 누락된 경우에는 항소심변론종결시까지가 아니라 제1심의 변론종결할 때까지 가능하다(민사소송법 제68조 제1항).
② 민사소송법 제67조 제2항
④ 대판 2003. 12. 12, 2003다44615
【문 9】 가집행선고에 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법원은 직권으로 가집행선고를 하므로, 채권전액을 담보로 제공하고 가집행을 면제받을 수 있다는 가집행면제선고 역시 당사자에게는 신청권이 없다.
② 담보를 제공하지 아니하게 하고 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행의 일시정지를 명한 재판에 대하여는 불복할 수 있다.
③ 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행의 정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이므로 정지의 대상인 기본채권도 담보한다.
④ 본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우, 그 가집행채권자는 고의․과실 유무에 불구하고 가집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
[해설]
④ 대법원 판례는 본안판결의 변경으로 가집행의 선고가 실효되었을 경우, 법원은 가집행선고로 인하여 지급된 물건의 반환은 물론 가집행으로 인한 손해의 배상까지를 명할 수 있는데, 위 배상의무는 공평원칙에 입각한 일종의 무과실책임이라고 한다(대판 1979. 9. 11, 79다1123). 따라서 본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우 그 가집행채권자는 고의․과실 유무에 불구하고 가집행으로 인해 손해를 입은 가집행채무자에게 배상할 책임이 있다.
① 가집행면제선고는 법원의 직권 또는 당사자의 신청에 따라 할 수 있다(민사소송법 제213조 제2항).
② 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행의 일시정지를 명한 재판에 대하여는 불복할 수 없다(민사소송법 제500조 제3항).
③ 대법원 판례는 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것이 아니므로 채권자는 위 손해배상청구권에 한하여만 질권자와 동일한 권리가 있다고 한다(대판 1986. 6. 16, 86마282). 즉, 기본채권 그 자체만이 아니라 채권자인 원고에게 생길 손해이다.
④ 대법원 판례는 본안판결의 변경으로 가집행의 선고가 실효되었을 경우, 법원은 가집행선고로 인하여 지급된 물건의 반환은 물론 가집행으로 인한 손해의 배상까지를 명할 수 있는데, 위 배상의무는 공평원칙에 입각한 일종의 무과실책임이라고 한다(대판 1979. 9. 11, 79다1123). 따라서 본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우 그 가집행채권자는 고의․과실 유무에 불구하고 가집행으로 인해 손해를 입은 가집행채무자에게 배상할 책임이 있다.
① 가집행면제선고는 법원의 직권 또는 당사자의 신청에 따라 할 수 있다(민사소송법 제213조 제2항).
② 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행의 일시정지를 명한 재판에 대하여는 불복할 수 없다(민사소송법 제500조 제3항).
③ 대법원 판례는 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것이 아니므로 채권자는 위 손해배상청구권에 한하여만 질권자와 동일한 권리가 있다고 한다(대판 1986. 6. 16, 86마282). 즉, 기본채권 그 자체만이 아니라 채권자인 원고에게 생길 손해이다.
【문10】 적시제출주의 및 실기한 공격ㆍ방어방법의 각하에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 재판장은 당사자의 의견을 들어 한쪽 또는 양쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장제출ㆍ증거신청의 기간을 정할 수 있다.
② 적시제출주의에 위반한 경우 각하의 대상은 공격ㆍ방어방법, 즉 주장ㆍ부인ㆍ항변ㆍ증거신청 등이고 반소ㆍ소의 변경 등은 해당되지 않는다.
③ 당사자가 정해진 기간을 지키지 못하고 넘긴 때에는 정당한 사유가 있는 경우에도 재정기간에서 정한 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다.
④ 항소심에서 새로운 공격방어방법이 제출되었을 때, 제1심의 경과까지 전체를 살펴 시기에 늦었는가를 판단하여야 한다.
[해설]
③ 재판장은 당사자의 의견을 들어 한 쪽 또는 양 쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있으나, 당사자가 이 기간을 넘긴 때에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다. 다만, 당사자가 정당한 사유로 그 기간 이내에 제출 또는 신청하지 못하였다는 것을 소명한 경우에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 있다(민사소송법 제147조).
① 민사소송법 제147조
② 적시제출주의의 대상이 되는 것은 주장․부인․항변․증거신청 등 공격방어방법이므로 반소나 소의 변경 등과 같이 본안의 신청은 그 대상이 아니다.
④ 대판 1962. 4. 4, 4294민상1122
③ 재판장은 당사자의 의견을 들어 한 쪽 또는 양 쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있으나, 당사자가 이 기간을 넘긴 때에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다. 다만, 당사자가 정당한 사유로 그 기간 이내에 제출 또는 신청하지 못하였다는 것을 소명한 경우에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 있다(민사소송법 제147조).
① 민사소송법 제147조
② 적시제출주의의 대상이 되는 것은 주장․부인․항변․증거신청 등 공격방어방법이므로 반소나 소의 변경 등과 같이 본안의 신청은 그 대상이 아니다.
④ 대판 1962. 4. 4, 4294민상1122
【문11】 석명권에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 당사자의 신청이나 주장에 불분명, 불완전, 모순을 제거하는 방향의 소극적 석명은 허용된다.
② 새로운 신청, 주장, 공격방어방법의 제출을 권유하거나 시사하는 적극적 석명은 변론주의에 위반되므로 일체 허용될 수 없다.
③ 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 토지인도청구에는 건물매수대금 지급과 상환으로 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다.
④ 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 인정되는 경우 배상액은 적극적 석명사항이다.
[해설]
② 새로운 신청, 주장, 공격방어방법의 제출을 권유하거나 시사하는 적극적 석명은 변론주의에 위반되기 때문에 원칙적으로 허용될 수 없으나, 법률상의 사항에 대하여는 법원의 적극적 석명을 허용하고 있다(민사소송법 제136조 제4항). 따라서 일체 허용될 수 없다라는 말은 틀렸다.
① 대법원 판례는 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자에게 그 주장의 모순된 점이나 불완전·불명료한 부분을 지적하여 이를 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈한 것이 된다고 한다(대판 2007. 7. 13, 2007다20235).
③ 대법원 판례는 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다고 한다(대판 1995. 7. 11, 94다34265).
④ 대법원 판례는 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 입증을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리 판단하여야 한다고 한다(대판 1987. 12. 22, 85다카2453).
② 새로운 신청, 주장, 공격방어방법의 제출을 권유하거나 시사하는 적극적 석명은 변론주의에 위반되기 때문에 원칙적으로 허용될 수 없으나, 법률상의 사항에 대하여는 법원의 적극적 석명을 허용하고 있다(민사소송법 제136조 제4항). 따라서 일체 허용될 수 없다라는 말은 틀렸다.
① 대법원 판례는 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자에게 그 주장의 모순된 점이나 불완전·불명료한 부분을 지적하여 이를 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈한 것이 된다고 한다(대판 2007. 7. 13, 2007다20235).
③ 대법원 판례는 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다고 한다(대판 1995. 7. 11, 94다34265).
④ 대법원 판례는 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 입증을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리 판단하여야 한다고 한다(대판 1987. 12. 22, 85다카2453).
【문12】 소송목적의 값에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 1개의 소로써 수인의 연대채무자에 대한 청구의 경우 그 중 가장 다액인 청구의 가액을 소송목적의 값으로 한다.
② 1개의 소로써 주장하는 수개의 청구의 경제적 이익이 동일하거나 중복되는 때에는 중복되는 범위 내에서 흡수되고, 그 중 가장 다액인 청구의 가액을 소송목적의 값으로 한다.
③ 1개의 소로써 수개의 비재산권을 목적으로 하는 청구의 경우 그 중 가장 다액인 청구의 가액을 소송목적의 값으로 한다.
④ 소송목적의 값은 사실심 변론종결시가 아닌 소 제기시를 기준으로 하여 산정한다.
[해설]
③ 1개의 소로써 수개의 비재산권을 목적으로 하는 청구를 병합한 때에는 각 청구의 소송목적의 값을 합산한다. 다만, 청구의 목적이 1개의 법률관계인 때에는 1개의 소로 본다(민사소송등 인지규칙 제22조).
① 1개의 소로써 수인의 연대채무자에 대한 청구의 경우 여러 청구가 중복흡수되어 그 가장 다액인 청구의 가액을 소송목적의 값으로 한다(민사소송등 인지규칙 제20조).
② 민사소송등 인지규칙 제20조
④ 민사소송등 인지규칙 제7조
③ 1개의 소로써 수개의 비재산권을 목적으로 하는 청구를 병합한 때에는 각 청구의 소송목적의 값을 합산한다. 다만, 청구의 목적이 1개의 법률관계인 때에는 1개의 소로 본다(민사소송등 인지규칙 제22조).
① 1개의 소로써 수인의 연대채무자에 대한 청구의 경우 여러 청구가 중복흡수되어 그 가장 다액인 청구의 가액을 소송목적의 값으로 한다(민사소송등 인지규칙 제20조).
② 민사소송등 인지규칙 제20조
④ 민사소송등 인지규칙 제7조
【문13】 소의 취하에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 소의 취하는 원고의 소제기 후 판결이 확정되기까지 어느 때라도 할 수 있다.
② 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출한 경우 원고가 소를 취하하려면 피고의 동의를 요한다.
③ 피고가 원고의 소취하의 전제조건으로 하였던 약정사항을 이행하지 않아 약정이 해제ㆍ실효되는 사정변경이 있으면 재소 제기가 가능하다.
④ 본안판결 후에 취하한 자가 채권자대위소송을 한 채권자일 때에는 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았는지 여부와 관계없이 채무자는 재소금지의 효과를 받는다.
[해설]
④ 대법원 판례는 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제267조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다고 한다(대판 1996. 9. 20, 93다20177). 따라서 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았는지 여부와 관계없이 라는 말은 틀렸다.
① 민사소송법 제266조 제1항
② 민사소송법 제266조 제2항
③ 대판 2000. 12. 22, 2000다46399
④ 대법원 판례는 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제267조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다고 한다(대판 1996. 9. 20, 93다20177). 따라서 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았는지 여부와 관계없이 라는 말은 틀렸다.
① 민사소송법 제266조 제1항
② 민사소송법 제266조 제2항
③ 대판 2000. 12. 22, 2000다46399
【문14】 소송요건에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 임의관할 위반과 소송비용의 담보제공 위반의 주장, 중재합의의 항변은 본안에 관한 사실심 변론종결시까지 제출하여야 한다.
② 직권조사사항인 소송요건에 흠이 있는 경우에도 피고가 답변서를 제출하지 않으면 무변론판결을 할 수 있다.
③ 소송계속 중 소송능력을 상실한 경우 소 자체가 부적법해지므로 소를 각하하여야 한다.
④ 직권조사사항에 대한 피고의 다툼은 법원의 직권발동을 촉구하는데 그치므로 그 주장에 대해 판단하지 아니하였다고 하여도 판단누락의 상고이유는 되지 않는다.
[해설]
④ 대법원 판례는 소의 적법요건은 법원의 직권조사사항이므로 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단누락의 상고이유로 삼을 수 없다고 한다(대판 1990. 11. 23, 90다카2158).
① 임의관할 위반, 소송비용의 담보제공 위반의 주장 및 중재합의의 항변은 본안에 관한 최초변론 전까지 제출하여야 하며, 본안심리에 들어간 후에는 제출할 수 없다.
② 직권조사사항인 소송요건에 흠이 있는 경우에는 피고가 답변서를 제출하지 않아도 무변론판결을 할 수 없다(민사소송법 제257조 제1항 단서).
③ 소송계속 중에 소송능력을 상실한 경우 소 자체가 부적법하여 소 그 자체를 각하는 것이 아니라 소송을 승계하여야 한다(민사소송법 제235조).
④ 대법원 판례는 소의 적법요건은 법원의 직권조사사항이므로 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단누락의 상고이유로 삼을 수 없다고 한다(대판 1990. 11. 23, 90다카2158).
① 임의관할 위반, 소송비용의 담보제공 위반의 주장 및 중재합의의 항변은 본안에 관한 최초변론 전까지 제출하여야 하며, 본안심리에 들어간 후에는 제출할 수 없다.
② 직권조사사항인 소송요건에 흠이 있는 경우에는 피고가 답변서를 제출하지 않아도 무변론판결을 할 수 없다(민사소송법 제257조 제1항 단서).
③ 소송계속 중에 소송능력을 상실한 경우 소 자체가 부적법하여 소 그 자체를 각하는 것이 아니라 소송을 승계하여야 한다(민사소송법 제235조).
【문15】 청구의 포기 또는 인낙에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 청구의 포기 또는 인낙은 사실심 변론종결시까지만 할 수 있고 법률심인 상고심에서는 할 수 없다.
② 청구의 포기 또는 인낙에 대하여는 준재심의 소에 의하여 다툴 수 있다.
③ 청구의 포기 또는 인낙은 무조건이어야 하고 조건 또는 기한부 청구의 포기나 인낙은 허용되지 않는다.
④ 불출석한 당사자가 진술간주되는 준비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시를 적었고 공증사무소의 인증을 받은 경우에는 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 본다.
[해설]
① 청구의 포기 또는 인낙은 종국판결확정 전이면 어느 때나 할 수 있으므로 항소심은 물론이고 법률심인 상고심에서도 허용된다. 따라서 종국판결선고 후라도 청구의 포기 또는 인낙을 위한 기일지정신청을 허용해야 할 것이다.
② 민사소송법 제461조
③ 청구의 포기 또는 인낙은 상대방의 청구를 무조건으로 인정하는 것이므로 조건이나 기한부의 청구 또는 인낙은 허용될 수 없다(통설).
④ 민사소송법 제148조 제2항
① 청구의 포기 또는 인낙은 종국판결확정 전이면 어느 때나 할 수 있으므로 항소심은 물론이고 법률심인 상고심에서도 허용된다. 따라서 종국판결선고 후라도 청구의 포기 또는 인낙을 위한 기일지정신청을 허용해야 할 것이다.
② 민사소송법 제461조
③ 청구의 포기 또는 인낙은 상대방의 청구를 무조건으로 인정하는 것이므로 조건이나 기한부의 청구 또는 인낙은 허용될 수 없다(통설).
④ 민사소송법 제148조 제2항
【문16】 소송구조에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 소송구조는 이를 받은 사람에게만 효력이 미치므로 법원은 소송승계인에게 미루어 둔 비용의 납입을 명할 수 있다.
② 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 재판비용의 납입유예, 변호사 보수의 지급유예 등 가운데 일부에 대하여만 소송구조를 할 수 있다.
③ 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람에 대하여 직권으로 소송구조를 할 경우에는 패소할 것이 분명하더라도 할 수 있다.
④ 소송구조를 신청하는 사람은 그 구조의 사유를 소명하여야 한다.
[해설]
③ 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청 또는 직권으로 소송구조를 할 수 있으나, 패소할 것이 분명한 경우가 아니어야 한다(민사소송법 제128조 제1항). 따라서 법원이 직권으로 소송구조를 할 경우라도 패소할 것이 분명한 경우에는 소송구조를 할 수 없다.
① 민사소송법 제130조
② 민사소송법 제129조 제1항 단서
③ 민사소송법 제128조
③ 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청 또는 직권으로 소송구조를 할 수 있으나, 패소할 것이 분명한 경우가 아니어야 한다(민사소송법 제128조 제1항). 따라서 법원이 직권으로 소송구조를 할 경우라도 패소할 것이 분명한 경우에는 소송구조를 할 수 없다.
① 민사소송법 제130조
② 민사소송법 제129조 제1항 단서
③ 민사소송법 제128조
【문17】 다음 중 민사소송에서 당사자능력이 없는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 아파트에 거주하는 부녀를 회원으로 하여 회칙과 임원을 두고서 주요 업무를 월례회나 임시회를 개최하여 의사결정을 하여 온 아파트 부녀회
② 사립대학교 졸업자임의 확인을 구하는 확인소송에서의 해당 사립대학교
③ 노동조합의 하부조직으로서 독자적인 규약(지부준칙)을 가지고 독립된 활동을 하고 있는 독자적인 조직체인 노동조합 지부
④ 부락 주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 자연부락
[해설]
② 대법원 판례는 사립대학교 학장은 학교법인의 기관의 하나에 지나지 아니하여 민사소송상의 당사자 적격이 인정되지 아니하며, 이러한 결론은 사립학교법 제53조의 2 제2항, 제61조 제1항이 학교장에게 대학교육기관의 교원의 임면권 및 교원징계처분권을 부여하고 있고 이에 따라 위 대학장이 교수에 대한 파면처분을 하게 되었다 하여도 이는 학교법인의 한 기관으로서 그 소관사무를 처리한데 지나지 않는 것이므로 그러한 사항에 관한 민사소송에 있어서도 당사자 적격이 있다고는 할 수 없다고 한다(대판 1987. 4. 4, 86다카2479).
① 대판 2006 12. 21, 2006다52723
③ 대법원 판례는 전국해원노동조합 목포지부는 동 노동조합의 하부조직의 하나이지만 독자적인 규약(지부준칙)을 가지고 독립된 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체라고 인정할 수 있으므로 법인격 없는 사단으로 소송상 당사자능력이 있다고 한다(대판 1977. 1. 25, 76다2194).
④ 대판 2004. 1. 29, 2001다1775
② 대법원 판례는 사립대학교 학장은 학교법인의 기관의 하나에 지나지 아니하여 민사소송상의 당사자 적격이 인정되지 아니하며, 이러한 결론은 사립학교법 제53조의 2 제2항, 제61조 제1항이 학교장에게 대학교육기관의 교원의 임면권 및 교원징계처분권을 부여하고 있고 이에 따라 위 대학장이 교수에 대한 파면처분을 하게 되었다 하여도 이는 학교법인의 한 기관으로서 그 소관사무를 처리한데 지나지 않는 것이므로 그러한 사항에 관한 민사소송에 있어서도 당사자 적격이 있다고는 할 수 없다고 한다(대판 1987. 4. 4, 86다카2479).
① 대판 2006 12. 21, 2006다52723
③ 대법원 판례는 전국해원노동조합 목포지부는 동 노동조합의 하부조직의 하나이지만 독자적인 규약(지부준칙)을 가지고 독립된 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체라고 인정할 수 있으므로 법인격 없는 사단으로 소송상 당사자능력이 있다고 한다(대판 1977. 1. 25, 76다2194).
④ 대판 2004. 1. 29, 2001다1775
【문18】 다음 중 소송물이 동일한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구와 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구
② 기망으로 인한 매매계약의 취소를 원인으로 하는 소유권이전등기말소청구와 매매계약의 부존재를 원인으로 하는 소유권이전등기말소청구
③ 민사소송법 제451조 제1항 각 호에 규정된 재심사유를 달리하여 구하는 각 재심의 소
④ 해상운송인의 운송계약상의 채무불이행책임을 원인으로 하는 손해배상청구와 화물소유자에 대한 불법행위책임을 원인으로 하는 손해배상청구
[해설]
② 대법원 판례는 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 " 등기원인의 무효" 에 국한되므로, 전소에서 한 사기에 의한 매매의 취소 주장과 후소에서 한 매매의 부존재 또는 불성립의 주장은 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는, 독립된 공격방어방법에 불과하고, 후소에서의 주장사실은 전소의 변론종결 이전에 발생한 사유이므로 전소와 후소의 소송물은 동일하다고 한다(대판 1981. 12. 22, 80다1548).
① 대판 1981. 1. 13, 80다204
③ 대판 1992. 10. 9, 92므266
④ 대법원 판례는 해상운송인이 운송 도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 감실 훼손시킨 경우, 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한 손해배상 청구권을 취득하며 그 중 어느 쪽의 손해배상 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다고 한다(대판 1983. 3. 22, 82다카1533).
② 대법원 판례는 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 " 등기원인의 무효" 에 국한되므로, 전소에서 한 사기에 의한 매매의 취소 주장과 후소에서 한 매매의 부존재 또는 불성립의 주장은 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는, 독립된 공격방어방법에 불과하고, 후소에서의 주장사실은 전소의 변론종결 이전에 발생한 사유이므로 전소와 후소의 소송물은 동일하다고 한다(대판 1981. 12. 22, 80다1548).
① 대판 1981. 1. 13, 80다204
③ 대판 1992. 10. 9, 92므266
④ 대법원 판례는 해상운송인이 운송 도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 감실 훼손시킨 경우, 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한 손해배상 청구권을 취득하며 그 중 어느 쪽의 손해배상 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다고 한다(대판 1983. 3. 22, 82다카1533).
【문19】 소 제기의 효과에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 소제기에 의한 시효중단의 효력은 소를 제기한 때에 발생한다.
② 소송이송이 있을 경우에도 소제기에 따른 시효중단의 시점은 관할법원이 이송받은 때가 아니라 이송한 법원에 처음 소가 제기된 때이다.
③ 채권자대위소송의 계속 중에 같은 채무자의 다른 채권자가 채권자대위소송을 제기하는 것은 그 채권자의 고유한 권리행사이므로 중복제소가 아니다.
④ 중복 소제기에 해당하면 법원은 이를 직권으로 조사하여 후소를 각하하는 것이 원칙이다.
[해설]
③ 대법원 판례는 채권자대위소송이 이미 법원에 계속 중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송이 된다고 한다(대판 1994. 2. 8, 93다53092). 그러나 채권자취소소송의 경우에는 중복제소에 해당하지 않는다(대판 2008. 4. 24, 2007다84352).
① 민사소송법 제265조
② 민사소송법 제40조 제1항
④ 중복소송에 해당하는 것은 소극적 소송요건으로서 법원은 피고의 항변을 기다릴 필요 없이 직권으로 조사하여 후소를 부적법 각하하여야 한다.
③ 대법원 판례는 채권자대위소송이 이미 법원에 계속 중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송이 된다고 한다(대판 1994. 2. 8, 93다53092). 그러나 채권자취소소송의 경우에는 중복제소에 해당하지 않는다(대판 2008. 4. 24, 2007다84352).
① 민사소송법 제265조
② 민사소송법 제40조 제1항
④ 중복소송에 해당하는 것은 소극적 소송요건으로서 법원은 피고의 항변을 기다릴 필요 없이 직권으로 조사하여 후소를 부적법 각하하여야 한다.
【문20】 재판상 자백에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(판례에 의함)
① 자백을 취소하는 당사자가 그 자백이 진실에 반하는 것임을 증명하면 착오에 의한 자백임이 추정된다.
② 당사자본인신문의 결과 중에 당사자의 진술로서 상대방의 주장사실과 일치되는 것이 나왔다고 하더라도 그것은 재판상 자백이 될 수 없다.
③ 자백의 취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 점만으로는 그 취소에 동의하였다고 볼 수는 없다.
④ 소유권에 기한 이전등기말소청구소송에서 피고가 원고 주장의 소유권을 인정하는 진술은 재판상 자백이다.
[해설]
① 대법원 판례는 재판상 자백을 취소하는 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 것 외에 착오에 기한 것임을 아울러 증명하여야 하며 진실에 반하는 것이 증명되었다고 하여 착오에 인한 자백으로 추정되지는 않는다고 한다(대판 1991. 12. 24, 91다211459).
② 당사자신문에서의 진술은 소송자료가 아니라 증거자료이므로 설령 상대방의 주장과 일치되는 진술이 나왔더라도 재판상 자백이 되지 않는다.
③ 대법원 판례는 자백은 사적 자치의 원칙에 따라 당사자의 처분이 허용되는 사항에 관하여 그 효력이 발생하는 것이므로, 일단 자백이 성립되었다고 하여도 그 후 그 자백을 한 당사자가 위 자백을 취소하고 이에 대하여 상대방이 이의를 제기함이 없이 동의하면 반진실, 착오의 요건은 고려할 필요 없이 자백의 취소를 인정하여야 할 것이나, 위 자백의 취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 점만으로는 그 취소에 동의하였다고 볼 수는 없다고 한다(대판 1994. 9. 27, 94다22897).
④ 대판 1989. 5. 9, 87다카749
① 대법원 판례는 재판상 자백을 취소하는 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 것 외에 착오에 기한 것임을 아울러 증명하여야 하며 진실에 반하는 것이 증명되었다고 하여 착오에 인한 자백으로 추정되지는 않는다고 한다(대판 1991. 12. 24, 91다211459).
② 당사자신문에서의 진술은 소송자료가 아니라 증거자료이므로 설령 상대방의 주장과 일치되는 진술이 나왔더라도 재판상 자백이 되지 않는다.
③ 대법원 판례는 자백은 사적 자치의 원칙에 따라 당사자의 처분이 허용되는 사항에 관하여 그 효력이 발생하는 것이므로, 일단 자백이 성립되었다고 하여도 그 후 그 자백을 한 당사자가 위 자백을 취소하고 이에 대하여 상대방이 이의를 제기함이 없이 동의하면 반진실, 착오의 요건은 고려할 필요 없이 자백의 취소를 인정하여야 할 것이나, 위 자백의 취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 점만으로는 그 취소에 동의하였다고 볼 수는 없다고 한다(대판 1994. 9. 27, 94다22897).
④ 대판 1989. 5. 9, 87다카749
【문21】 항소에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 항소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
② 당사자는 제1심의 종국판결 뒤에 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의할 수 있다.
③ 소송기록이 원심법원에 있는 때에는 항소의 취하는 원심법원에 하여야 한다.
④ 당사자는 제1심 변론의 결과를 진술하여야 한다.
[해설]
① 항소의 취하는 항소인의 일방적 의사표시로 족하고, 소의 취하와 달리 상대방의 동의를 필요로 하지 않는다. 민사소송법 제393조 항소의 취하규정은 소취하의 일부 규정을 준용하고 있으나, 제266조 제2항의 소취하의 동의규정은 준용하고 있지 않다.
② 민사소송법 제390조 제1항 단서
③ 민사소송규칙 제126조
④ 민사소송법 제407조 제2항
① 항소의 취하는 항소인의 일방적 의사표시로 족하고, 소의 취하와 달리 상대방의 동의를 필요로 하지 않는다. 민사소송법 제393조 항소의 취하규정은 소취하의 일부 규정을 준용하고 있으나, 제266조 제2항의 소취하의 동의규정은 준용하고 있지 않다.
② 민사소송법 제390조 제1항 단서
③ 민사소송규칙 제126조
④ 민사소송법 제407조 제2항
【문22】 재심에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 소송대리인이 권한의 범위를 넘어 당해 소송물 이외의 권리관계를 포함시켜 소송상 화해를 한 경우, 소송대리권에 흠이 있음을 이유로 화해조서의 취소를 구하는 준재심의 소는 화해를 한 날로부터 5년이 지난 뒤에도 제기할 수 있다.
② 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때에는 그러한 사유를 안 날로부터 30일이 지난 뒤에도 제기할 수 있다.
③ 당사자가 재심사유가 있는 것을 알았음에도 불구하고 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우에는 재심의 소를 제기할 수 없다.
④ 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다.
[해설]
① 대법원 판례는 민사소송법 제451조 소정의 “대리권의 흠결”이라 함은 대리권이 전혀 없는 경우를 의미하는 것이므로, 대리권은 있지만 소송행위를 함에 필요한 특별수권의 흠결이 있는 경우에는 위 법조가 적용되지 아니하는 것인바, 화해가 성립된 소송사건에서 원고들의 소송대리인이었던 변호사가 원고들로부터 그 소송사건만을 위임받아 그 소송의 목적이 된 부동산에 관하여만 화해할 권한을 부여받았음에도 불구하고 그 권한의 범위를 넘어 당해 소송물 이외의 권리관계를 포함시켜 화해를 하였음을 이유로 하는 준재심청구는 결국 대리인이 소송행위를 함에 필요한 특별수권의 흠결을 그 사유로 하는 것이므로 민사소송법 제457조(재심제기의 기간)가 적용될 수 없다고 한다(대판 1993. 10. 12, 93다32354). 위 사례의 경우는 민사소송법 제451조 재심사유에 해당하지 않으므로 재심청구를 할 수 없고 당연히 민사소송법 제457조 재심기간도 적용되지 않는다. 따라서 재심의 소를 제기할 수 없다.
② 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때, 즉 기판력의 저촉의 경우에는 재심의 기간이 적용되지 않아 그 사유를 안 날로부터 30일이 경과된 뒤에도 재심의 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제457조).
③ 민사소송법 제451조 제1항 단서
④ 민사소송법 제451조 제3항
① 대법원 판례는 민사소송법 제451조 소정의 “대리권의 흠결”이라 함은 대리권이 전혀 없는 경우를 의미하는 것이므로, 대리권은 있지만 소송행위를 함에 필요한 특별수권의 흠결이 있는 경우에는 위 법조가 적용되지 아니하는 것인바, 화해가 성립된 소송사건에서 원고들의 소송대리인이었던 변호사가 원고들로부터 그 소송사건만을 위임받아 그 소송의 목적이 된 부동산에 관하여만 화해할 권한을 부여받았음에도 불구하고 그 권한의 범위를 넘어 당해 소송물 이외의 권리관계를 포함시켜 화해를 하였음을 이유로 하는 준재심청구는 결국 대리인이 소송행위를 함에 필요한 특별수권의 흠결을 그 사유로 하는 것이므로 민사소송법 제457조(재심제기의 기간)가 적용될 수 없다고 한다(대판 1993. 10. 12, 93다32354). 위 사례의 경우는 민사소송법 제451조 재심사유에 해당하지 않으므로 재심청구를 할 수 없고 당연히 민사소송법 제457조 재심기간도 적용되지 않는다. 따라서 재심의 소를 제기할 수 없다.
② 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때, 즉 기판력의 저촉의 경우에는 재심의 기간이 적용되지 않아 그 사유를 안 날로부터 30일이 경과된 뒤에도 재심의 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제457조).
③ 민사소송법 제451조 제1항 단서
④ 민사소송법 제451조 제3항
【문23】 재판권에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 재판권의 존재여부는 직권조사사항이다.
② 소장 심사시 재판권 없음이 명백하면 재판장은 명령으로 소장을 각하할 수 있다.
③ 재판권의 부존재를 간과하고 본안판결을 하여 그 판결이 확정된 경우 재심청구를 할 수 없다.
④ 재판권의 부존재를 간과하고 본안판결을 하여 그 판결이 확정된 경우 그 판결에 기판력이 발생한다.
[해설]
④ 재판권의 부존재를 간과한 본안판결을 한 경우에는 상소에 의하여 다툴 수 있으나, 그 판결이 확정되더라도 무효가 되어 기판력이 발생하지 않는다.
① 재판권은 소송요건이므로 그 존재여부는 법원의 직권조사사항이다.
② 재판권 없음이 명백하면 소송부본을 송달할 수 없는 경우에 해당하므로 재판장은 소장을 명령으로 각하하여야 한다.
③ 재판권의 부존재를 간과한 본안판결을 한 경우에는 상소에 의하여 다툴 수 있으나, 그 판결이 확정되더라도 무효가 되어 재심에 의하여 취소할 실익이 없다.
④ 재판권의 부존재를 간과한 본안판결을 한 경우에는 상소에 의하여 다툴 수 있으나, 그 판결이 확정되더라도 무효가 되어 기판력이 발생하지 않는다.
① 재판권은 소송요건이므로 그 존재여부는 법원의 직권조사사항이다.
② 재판권 없음이 명백하면 소송부본을 송달할 수 없는 경우에 해당하므로 재판장은 소장을 명령으로 각하하여야 한다.
③ 재판권의 부존재를 간과한 본안판결을 한 경우에는 상소에 의하여 다툴 수 있으나, 그 판결이 확정되더라도 무효가 되어 재심에 의하여 취소할 실익이 없다.
【문24】 당사자의 결석(기일의 해태)에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 당사자가 출석하였으나 진술금지의 재판을 받은 경우 불출석으로 된다.
② 변론준비기일과 판결선고기일에도 기일해태의 효과가 발생한다.
③ 공시송달에 의한 기일통지를 받고 불출석한 경우는 자백간주의 효과가 발생하지 않는다.
④ 법정 외에서 한다는 특별한 사정이 없는 한 증거조사기일에도 기일해태의 효과가 발생한다.
[해설]
② 변론기일이나 변론준비기일(민사소송법 제286조, 제148조 등 준용)의 경우에는 기일해태의 문제가 생기나, 판결선고기일에는 기일해태의 효과가 생기지 않는다(민사소송법 제207조 제2항).
① 당사자가 출석하였으나, 진술금지재판을 받은 경우에는 변론하지 아니한 것에 해당되어 기일불출석이 된다.
③ 민사소송법 제150조
④ 대법원 판례는 변론기일에서 당사자가 변론을 하고 증인신문신청을 하므로 법원이 그 증인을 심문하기로 하여 변론을 속행할 기일을 지정 고지하였을 경우에는 위의 증인조사를 법정 외에서 한다는 특별한 조치가 없는 한 위의 고지된 기일은 변론기일이라 할 것이므로 동 지정고지 기일이 2회에 걸쳐 출석치 않거나 출석하고서도 변론치 않은 경우에는 민사소송법 제268조 제2항에 의하여 쌍불취하간주로 될 것이다 라고 한다(대판 1966.1.31, 65다2296). 위의 판례와 같이 증거조사기일에 변론을 함께 하는 경우에는 증거조사기일도 기일해태의 문제가 생기나, 변론을 수반하지 않고 단순히 증거조사만 하는 경우에는 기일해태의 문제가 생기지 않는다(민사소송법 제295조).
② 변론기일이나 변론준비기일(민사소송법 제286조, 제148조 등 준용)의 경우에는 기일해태의 문제가 생기나, 판결선고기일에는 기일해태의 효과가 생기지 않는다(민사소송법 제207조 제2항).
① 당사자가 출석하였으나, 진술금지재판을 받은 경우에는 변론하지 아니한 것에 해당되어 기일불출석이 된다.
③ 민사소송법 제150조
④ 대법원 판례는 변론기일에서 당사자가 변론을 하고 증인신문신청을 하므로 법원이 그 증인을 심문하기로 하여 변론을 속행할 기일을 지정 고지하였을 경우에는 위의 증인조사를 법정 외에서 한다는 특별한 조치가 없는 한 위의 고지된 기일은 변론기일이라 할 것이므로 동 지정고지 기일이 2회에 걸쳐 출석치 않거나 출석하고서도 변론치 않은 경우에는 민사소송법 제268조 제2항에 의하여 쌍불취하간주로 될 것이다 라고 한다(대판 1966.1.31, 65다2296). 위의 판례와 같이 증거조사기일에 변론을 함께 하는 경우에는 증거조사기일도 기일해태의 문제가 생기나, 변론을 수반하지 않고 단순히 증거조사만 하는 경우에는 기일해태의 문제가 생기지 않는다(민사소송법 제295조).
【문25】 상소의 이익에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?
① 전부승소한 원고가 소의 변경 또는 청구취지의 확장을 위해 상소하는 것은 허용된다.
② 전부승소한 피고가 반소를 위해 상소하는 것은 허용된다.
③ 묵시적 일부청구의 경우에 전부승소자의 나머지 잔부를 청구하기 위한 항소는 인정되지 않는다.
④ 예비적 상계의 항변이 이유 있다 하여 승소한 피고는 상소의 이익이 있다.
[해설]
④ 예비적 상계의 항변이 이유 있다 하여 승소한 피고는 원고의 소구채권의 부존재를 이유로 승소한 것보다도 결과적으로 불이익이 되기 때문에 상소의 이익 있다(민사소송법 제216조 제2항 참조).
① 형식적 불복설(통설․판례)에 의하면 전부승소한 원고가 소의 변경 또는 청구취지의 확장을 위해 상소를 제기할 이익이 없다.
② 형식적 불복설에 의하면 전부승소한 피고는 반소를 제기할 상소의 이익이 없어 상소가 허용되지 않는다.
③ 상소의 이익에 대하여 통설과 판례는 형식적 불복설을 취하고 있으나, 예외적으로 묵시적 일부청구의 경우 등에서 실질적 불복설을 취한 판례가 있다. 즉 대법원 판례는 묵시적 일부청구의 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없으므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다고 한다(대판 1997. 10. 24, 96다12276).
④ 예비적 상계의 항변이 이유 있다 하여 승소한 피고는 원고의 소구채권의 부존재를 이유로 승소한 것보다도 결과적으로 불이익이 되기 때문에 상소의 이익 있다(민사소송법 제216조 제2항 참조).
① 형식적 불복설(통설․판례)에 의하면 전부승소한 원고가 소의 변경 또는 청구취지의 확장을 위해 상소를 제기할 이익이 없다.
② 형식적 불복설에 의하면 전부승소한 피고는 반소를 제기할 상소의 이익이 없어 상소가 허용되지 않는다.
③ 상소의 이익에 대하여 통설과 판례는 형식적 불복설을 취하고 있으나, 예외적으로 묵시적 일부청구의 경우 등에서 실질적 불복설을 취한 판례가 있다. 즉 대법원 판례는 묵시적 일부청구의 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없으므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다고 한다(대판 1997. 10. 24, 96다12276).
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