2012년 10월 20일에 시행한 경찰직 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
1. 행정법상 법의 일반원칙에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 재량준칙이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립한 경우에는 행정관행이 위법한 경우에도 신뢰 보호의 원칙상 행정청은 자기구속의 원칙에 따라 자기구속을 당한다.
② 위반행위(운전면허정지기간 중의 운전행위) 후 3년여가 지나서 한 제재처분(운전면허취소처분)을 실권의 법리 위반으로 위법하다고 한 판례가 있다.
③ 신뢰보호의 적용요건인 견해표명은 처분청만이 하여야 하고, 보조기관은 할 수 없다.
④ 이륜자동차의 운전은 제1종 대형면허나 보통면허와는 아무런 관련이 없는 것이므로 이륜자동차를 음주운전한 사유만 가지고서는 제1종 대형면허나 보통면허의 취소나 정지를 할 수 없다.
<해설>
① 위법한 행정관행이 있는 경우, 처분의 상대방이 행정의 자기구속의 법리를 들어 자기에게도 위법한 행정작용을 똑같이 해달라고 할 수 있는가의 문제이다. 통설적 견해는 이를 부정하고 있다. 왜냐하면 위법의 평등적용을 인정하게 되면 상대방의 위법행위 요구에 국가가 이를 승인하는 것이 되고 국가 스스로 법치주의를 부정하는 것이 되기 때문이다. 대법원도 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없다(대법원 2009.6.25, 2008두13132)고 본다.
② 택시운전사가 운전면허정지기간 중의 운전행위를 이유로 적발되었으나 아무런 행정조치가 없다가 3년여가 지난 후에 이를 이유로 행정제재를 하면서 가장 무거운 운전면허를 취소하는 것은 침해되는 사익이 추구하려는 공익에 비하여 크다고 볼 수 있다(=신뢰보호에 반하여 위법함). (대법원 1987.9.8, 87누373)【자동차운전면허 취소처분취소】 판례가 실권의 법리 위반으로 위법하다고 명시적으로 판시한 것은 아니다. 다만, 학자들이 동 판례를 실권의 법리를 받아들인 예로 평가하고 있고, 실권의 법리가 신뢰보호원칙의 적용예인 점에서 보면 맞는 지문으로 볼 여지도 있다.
③ 판례에 의하면 공적인 견해표명은 필수적으로 처분청 자신의 공적인 견해표명이 있어야 하는 것은 아니며 보조기관에 불과한 소속 공무원의 행위도 포함된다.
④ 이륜자동차로서 제2종 소형면허를 가진 사람만이 운전할 수 있는 오토바이는 제1종 대형면허나 보통면허를 가지고서도 이를 운전할 수 없는 것이어서 이와 같은 이륜자동차의 운전은 제1종 대형면허나 보통면허와는 아무런 관련이 없는 것이므로 이륜자동차를 음주운전한 사유만 가지고서는 제1종 대형면허나 보통면허의 취소나 정지를 할 수 없다. (대법원 1992.9.22, 91누8289)【자동차운전면허 취소처분취소】
<답> ④
정답) ④
자동차운전면허취소처분취소[대법원 2012.5.24, 선고, 2012두1891, 판결]
[1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 다만 취소사유가 특정 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 면허를 전부 취소할 수도 있다.
[2] 제1종 대형, 제1종 보통 자동차운전면허를 가지고 있는 甲이 배기량 400cc의 오토바이를 절취하였다는 이유로 지방경찰청장이 도로교통법 제93조 제1항 제12호에 따라 甲의 제1종 대형, 제1종 보통 자동차운전면허를 모두 취소한 사안에서, 도로교통법 제93조 제1항 제12호, 도로교통법 시행규칙 제91조 제1항 [별표 28] 규정에 따르면 그 취소 사유가 훔치거나 빼앗은 해당 자동차 등을 운전할 수 있는 특정 면허에 관한 것이며, 제2종 소형면허 이외의 다른 운전면허를 가지고는 위 오토바이를 운전할 수 없어 취소 사유가 다른 면허와 공통된 것도 아니므로, 甲이 위 오토바이를 훔친 것은 제1종 대형면허나 보통면허와는 아무런 관련이 없어 위 오토바이를 훔쳤다는 사유만으로 제1종 대형면허나 보통면허를 취소할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
① 조합설립추진위원회승인처분취소[대법원 2009.6.25, 선고, 2008두13132, 판결]
행정청이 조합설립추진위원회의 설립승인 심사에서 위법한 행정처분을 한 선례가 있다고 하여 그러한 기준을 따라야 할 의무가 없는 점 등에 비추어, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 또는 자기구속의 원칙 등에 위배되고 재량권을 일탈·남용하여 자의적으로 조합설립추진위원회 승인처분을 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례
② 자동차운전면허취소처분취소[대법원 1987.9.8, 선고, 87누373, 판결]
가. 구 도로교통법 (1980.12.31. 개정 법률 제3346호) 제65조에 의하면 관할관청은 운전면허를 받은 자가 동조 제2호 내지 제6호에 해당하는 위반행위를 하였을 때에는 그 운전면허를 취소하거나 그 효력을 정지(1년 이내)하는 행정처분을 할 수 있도록 규정하고 있는 바, 위와 같은 행정처분은 그 성질상 행정청의 재량행위에 속하는 것이므로 행정청이 운전면허를 취소하는 행정처분을 함에 있어서는 그 위반행위의 정도를 감안하여 운전면허를 취소하고자 하는 공익목적과 그 취소처분에 의하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교형량하여야 한다.
나. 택시운전사가 1983.4.5 운전면허정지기간중의 운전행위를 하다가 적발되어 형사처벌을 받았으나 행정청으로부터 아무런 행정조치가 없어 안심하고 계속 운전업무에 종사하고 있던중 행정청이 위 위반행위가 있은 이후에 장기간에 걸쳐 아무런 행정조치를 취하지 않은채 방치하고 있다가 3년여가 지난 1986.7.7에 와서 이를 이유로 행정제재를 하면서 가장 무거운 운전면허를 취소하는 행정처분을 하였다면 이는 행정청이 그간 별다른 행정조치가 없을 것이라고 믿은 신뢰의 이익과 그 법적안정성을 빼앗는 것이 되어 매우 가혹할 뿐만 아니라 비록 그 위반행위가 운전면허취소사유에 해당한다 할지라도 그와 같은 공익상의 목적만으로는 위 운전사가 입게 될 불이익에 견줄바 못된다 할 것이다.
③ 관광호텔사업계획승인신청반려처분취소[대법원 2006.4.28, 선고, 2005두9644, 판결]
[1] 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건 및 위 요건 중 하나인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지 여부에 관한 판단 기준
[2] 관광숙박시설지원 등에 관한 특별법의 유효기간까지 관광호텔업 사업계획 승인신청을 한 경우에는 그 유효기간이 경과한 이후에도 특별법을 적용할 수 있다는 내용의 문화관광부 장관의 지방자치단체장에 대한 회신내용을 담당 공무원이 알려주었다는 사정만으로 위 지방자치단체장의 공적인 견해표명이 있었다고 보기 어렵다고 한 사례
2. 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결, 2006. 2. 24. 선고 2004두13592 판결 등 참조). 그리고 위 요건의 하나인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어서는 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성 등에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결 참조).
① 위법한 행정관행이 있는 경우, 처분의 상대방이 행정의 자기구속의 법리를 들어 자기에게도 위법한 행정작용을 똑같이 해달라고 할 수 있는가의 문제이다. 통설적 견해는 이를 부정하고 있다. 왜냐하면 위법의 평등적용을 인정하게 되면 상대방의 위법행위 요구에 국가가 이를 승인하는 것이 되고 국가 스스로 법치주의를 부정하는 것이 되기 때문이다. 대법원도 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없다(대법원 2009.6.25, 2008두13132)고 본다.
② 택시운전사가 운전면허정지기간 중의 운전행위를 이유로 적발되었으나 아무런 행정조치가 없다가 3년여가 지난 후에 이를 이유로 행정제재를 하면서 가장 무거운 운전면허를 취소하는 것은 침해되는 사익이 추구하려는 공익에 비하여 크다고 볼 수 있다(=신뢰보호에 반하여 위법함). (대법원 1987.9.8, 87누373)【자동차운전면허 취소처분취소】 판례가 실권의 법리 위반으로 위법하다고 명시적으로 판시한 것은 아니다. 다만, 학자들이 동 판례를 실권의 법리를 받아들인 예로 평가하고 있고, 실권의 법리가 신뢰보호원칙의 적용예인 점에서 보면 맞는 지문으로 볼 여지도 있다.
③ 판례에 의하면 공적인 견해표명은 필수적으로 처분청 자신의 공적인 견해표명이 있어야 하는 것은 아니며 보조기관에 불과한 소속 공무원의 행위도 포함된다.
④ 이륜자동차로서 제2종 소형면허를 가진 사람만이 운전할 수 있는 오토바이는 제1종 대형면허나 보통면허를 가지고서도 이를 운전할 수 없는 것이어서 이와 같은 이륜자동차의 운전은 제1종 대형면허나 보통면허와는 아무런 관련이 없는 것이므로 이륜자동차를 음주운전한 사유만 가지고서는 제1종 대형면허나 보통면허의 취소나 정지를 할 수 없다. (대법원 1992.9.22, 91누8289)【자동차운전면허 취소처분취소】
<답> ④
정답) ④
자동차운전면허취소처분취소[대법원 2012.5.24, 선고, 2012두1891, 판결]
[1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 다만 취소사유가 특정 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 면허를 전부 취소할 수도 있다.
[2] 제1종 대형, 제1종 보통 자동차운전면허를 가지고 있는 甲이 배기량 400cc의 오토바이를 절취하였다는 이유로 지방경찰청장이 도로교통법 제93조 제1항 제12호에 따라 甲의 제1종 대형, 제1종 보통 자동차운전면허를 모두 취소한 사안에서, 도로교통법 제93조 제1항 제12호, 도로교통법 시행규칙 제91조 제1항 [별표 28] 규정에 따르면 그 취소 사유가 훔치거나 빼앗은 해당 자동차 등을 운전할 수 있는 특정 면허에 관한 것이며, 제2종 소형면허 이외의 다른 운전면허를 가지고는 위 오토바이를 운전할 수 없어 취소 사유가 다른 면허와 공통된 것도 아니므로, 甲이 위 오토바이를 훔친 것은 제1종 대형면허나 보통면허와는 아무런 관련이 없어 위 오토바이를 훔쳤다는 사유만으로 제1종 대형면허나 보통면허를 취소할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
① 조합설립추진위원회승인처분취소[대법원 2009.6.25, 선고, 2008두13132, 판결]
행정청이 조합설립추진위원회의 설립승인 심사에서 위법한 행정처분을 한 선례가 있다고 하여 그러한 기준을 따라야 할 의무가 없는 점 등에 비추어, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 또는 자기구속의 원칙 등에 위배되고 재량권을 일탈·남용하여 자의적으로 조합설립추진위원회 승인처분을 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례
② 자동차운전면허취소처분취소[대법원 1987.9.8, 선고, 87누373, 판결]
가. 구 도로교통법 (1980.12.31. 개정 법률 제3346호) 제65조에 의하면 관할관청은 운전면허를 받은 자가 동조 제2호 내지 제6호에 해당하는 위반행위를 하였을 때에는 그 운전면허를 취소하거나 그 효력을 정지(1년 이내)하는 행정처분을 할 수 있도록 규정하고 있는 바, 위와 같은 행정처분은 그 성질상 행정청의 재량행위에 속하는 것이므로 행정청이 운전면허를 취소하는 행정처분을 함에 있어서는 그 위반행위의 정도를 감안하여 운전면허를 취소하고자 하는 공익목적과 그 취소처분에 의하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교형량하여야 한다.
나. 택시운전사가 1983.4.5 운전면허정지기간중의 운전행위를 하다가 적발되어 형사처벌을 받았으나 행정청으로부터 아무런 행정조치가 없어 안심하고 계속 운전업무에 종사하고 있던중 행정청이 위 위반행위가 있은 이후에 장기간에 걸쳐 아무런 행정조치를 취하지 않은채 방치하고 있다가 3년여가 지난 1986.7.7에 와서 이를 이유로 행정제재를 하면서 가장 무거운 운전면허를 취소하는 행정처분을 하였다면 이는 행정청이 그간 별다른 행정조치가 없을 것이라고 믿은 신뢰의 이익과 그 법적안정성을 빼앗는 것이 되어 매우 가혹할 뿐만 아니라 비록 그 위반행위가 운전면허취소사유에 해당한다 할지라도 그와 같은 공익상의 목적만으로는 위 운전사가 입게 될 불이익에 견줄바 못된다 할 것이다.
③ 관광호텔사업계획승인신청반려처분취소[대법원 2006.4.28, 선고, 2005두9644, 판결]
[1] 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건 및 위 요건 중 하나인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지 여부에 관한 판단 기준
[2] 관광숙박시설지원 등에 관한 특별법의 유효기간까지 관광호텔업 사업계획 승인신청을 한 경우에는 그 유효기간이 경과한 이후에도 특별법을 적용할 수 있다는 내용의 문화관광부 장관의 지방자치단체장에 대한 회신내용을 담당 공무원이 알려주었다는 사정만으로 위 지방자치단체장의 공적인 견해표명이 있었다고 보기 어렵다고 한 사례
2. 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결, 2006. 2. 24. 선고 2004두13592 판결 등 참조). 그리고 위 요건의 하나인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어서는 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성 등에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결 참조).
2. 다음 보기 중 판례가 사법(私法)관계로 본 경우는 모두 몇 개인가?
| ㉠ 징발권자인 국가와 피징발자와의 관계 ㉡ 국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰의 근무관계 ㉢ 농지개량조합직원의 근무관계 ㉣ 한국조폐공사직원의 근무관계 ㉤ 잡종재산인 국유림의 대부행위 |
② 2개
③ 3개
④ 4개
<해설>
㉠ 공법관계. 징발재산정리에 관한 특별조치법에 의한 국방부장관의 징발재산 매수결정이 있으면 국가는 징발보상에 관한 징발보상증권의 교부, 현금지급 또는 공탁이 없는 것을 해제조건으로 하여 등기 없이 징발재산에 대한 소유권을 취득하는 것이고, 이 징발재산 매수결정은 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 외관상 명백하여 당연무효라고 볼 수 없는 한 그 처분이 취소되지 아니하고는 그 효력을 다툴 수 없는 것이다. (대법원 1991.10.22, 91다26690)【소유권이전등기말소】
㉡ 공법관계. 국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 국가공무원법이나 지방공무원법상의 공무원은 아니지만, 다른 청원경찰과는 달리 그 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체로부터 보수를 받으며, 산업재해보상보험법이나 근로기준법이 아닌 공무원연금법에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상의 불법행위에 대하여도 민법이 아닌 국가배상법이 적용되는 등의 특질이 있으며 그외 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합하여 볼 때, 그 근무관계를 사법상의 고용계약관계로 보기는 어려우므로 그에 대한 징계처분의 시정을 구하는 소는 행정소송의 대상이지 민사소송의 대상이 아니다. (대법원 1993.7.13, 92다47564)【파면처분취소】
㉢ 공법관계. 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계이고, 그 조합의 직원에 대한 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송사항에 속한다(대법원 1995.6.9, 94누10870).
㉣ 사법관계. 한국조폐공사 직원의 근무관계는 사법관계에 속하고 그 직원의 파면행위도 사법상의 행위라고 보아야 한다.
㉤ 사법관계. 국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유 일반재산(구 잡종재산)에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유 일반재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국유일반재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 2000.2.11, 99다61675)【부당이득금】
<답> ②
정답) ②
사법관계-㉣·㉤, 공법관계-㉠·㉡·㉢
㉠ 공법관계. 징발재산정리에 관한 특별조치법에 의한 국방부장관의 징발재산 매수결정이 있으면 국가는 징발보상에 관한 징발보상증권의 교부, 현금지급 또는 공탁이 없는 것을 해제조건으로 하여 등기 없이 징발재산에 대한 소유권을 취득하는 것이고, 이 징발재산 매수결정은 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 외관상 명백하여 당연무효라고 볼 수 없는 한 그 처분이 취소되지 아니하고는 그 효력을 다툴 수 없는 것이다. (대법원 1991.10.22, 91다26690)【소유권이전등기말소】
㉡ 공법관계. 국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 국가공무원법이나 지방공무원법상의 공무원은 아니지만, 다른 청원경찰과는 달리 그 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체로부터 보수를 받으며, 산업재해보상보험법이나 근로기준법이 아닌 공무원연금법에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상의 불법행위에 대하여도 민법이 아닌 국가배상법이 적용되는 등의 특질이 있으며 그외 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합하여 볼 때, 그 근무관계를 사법상의 고용계약관계로 보기는 어려우므로 그에 대한 징계처분의 시정을 구하는 소는 행정소송의 대상이지 민사소송의 대상이 아니다. (대법원 1993.7.13, 92다47564)【파면처분취소】
㉢ 공법관계. 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계이고, 그 조합의 직원에 대한 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송사항에 속한다(대법원 1995.6.9, 94누10870).
㉣ 사법관계. 한국조폐공사 직원의 근무관계는 사법관계에 속하고 그 직원의 파면행위도 사법상의 행위라고 보아야 한다.
㉤ 사법관계. 국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유 일반재산(구 잡종재산)에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유 일반재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국유일반재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 2000.2.11, 99다61675)【부당이득금】
<답> ②
정답) ②
사법관계-㉣·㉤, 공법관계-㉠·㉡·㉢
3. 사인의 공법행위에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 수리를 요하지 않는 신고는 일정한 사항을 행정청에 통지하고 도달함으로써 신고의 효력이 발생한다.
② 수리를 요하는 신고에 대한 행정청의 거부는 행정쟁송의 대상이 된다.
③ 건축법령상 건축주명의변경신고는 수리를 요하지 않는 신고이다.
④ 행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있을 경우에도 접수를 거부하여서는 아니되며 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다.
<해설>
① 적법한 신고가 있으면 행정청의 수리여부에 관계없이 신고서가 접수기관에 도달한 때에 신고의무가 이행된 것으로 본다(행정절차법 제40조 제2항). 따라서 행정절차법이 정하는 신고의 요건을 갖추고 있다면 행정청이 수리를 거부하여도 신고의 법적 효력은 발생한다.
② 행정청은 신고가 요건을 갖추었는지 여부를 심사한 후 수리여부를 결정하는 심사의무가 있으므로, 수리나 수리거부는 사인의 권리ㆍ의무에 영향을 주고 처분성이 인정된다.
③ 판례는 건축주명의변경신고를 수리를 요하는 신고로 보고 있다. “허가대상건축물의 양수인이 위 규칙에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장, 군수에게 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 시장, 군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다. 건축주명의변경신고의 수리거부는 허가대상건축물의 양수인의 명의변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리라는 구체적 법적 이익을 침해하여 양수인의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 것으로서 취소소송의 대상이 되는 처분이다.” (대법원 1992.3.31, 91누4911)【건축주명의변경신고 수리거부처분취소】
④ 행정절차법 제40조 제2항 및 제3항
<답> ③
정답) ③
건축주명의변경신고수리거부처분취소[대법원 1992.3.31, 선고, 91누4911, 판결]
나. 건축주명의변경신고에 관한 건축법시행규칙 제3조의2의 규정은 단순히 행정관청의 사무집행의 편의를 위한 것에 지나지 않는 것이 아니라, 허가대상건축물의 양수인에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리를 인정함과 아울러 행정관청에게는 그 신고를 수리할 의무를 지게 한 것으로 봄이 상당하므로, 허가대상건축물의 양수인이 위 규칙에 규정되어 있는 형식적요건을 갖추어 시장, 군수에게 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 시장, 군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다.
① 적법한 신고가 있으면 행정청의 수리여부에 관계없이 신고서가 접수기관에 도달한 때에 신고의무가 이행된 것으로 본다(행정절차법 제40조 제2항). 따라서 행정절차법이 정하는 신고의 요건을 갖추고 있다면 행정청이 수리를 거부하여도 신고의 법적 효력은 발생한다.
② 행정청은 신고가 요건을 갖추었는지 여부를 심사한 후 수리여부를 결정하는 심사의무가 있으므로, 수리나 수리거부는 사인의 권리ㆍ의무에 영향을 주고 처분성이 인정된다.
③ 판례는 건축주명의변경신고를 수리를 요하는 신고로 보고 있다. “허가대상건축물의 양수인이 위 규칙에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장, 군수에게 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 시장, 군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다. 건축주명의변경신고의 수리거부는 허가대상건축물의 양수인의 명의변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리라는 구체적 법적 이익을 침해하여 양수인의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 것으로서 취소소송의 대상이 되는 처분이다.” (대법원 1992.3.31, 91누4911)【건축주명의변경신고 수리거부처분취소】
④ 행정절차법 제40조 제2항 및 제3항
| 제40조【신고】 -① 법령 등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우 신고를 관장하는 행정청은 신고에 필요한 구비서류와 접수기관 기타 법령 등에 의한 신고에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 비치하여 누구나 열람할 수 있도록 하여야 한다. -② 제1항의 규정에 의한 신고가 다음 각 호의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 본다. 1. 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것 2. 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것 3. 기타 법령 등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것 -③ 행정청은 제2항 각 호의 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우 지체 없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 한다. -④ 행정청은 신고인이 제3항의 규정에 의한 기간 내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 당해 신고서를 되돌려 보내야 한다. |
<답> ③
정답) ③
건축주명의변경신고수리거부처분취소[대법원 1992.3.31, 선고, 91누4911, 판결]
나. 건축주명의변경신고에 관한 건축법시행규칙 제3조의2의 규정은 단순히 행정관청의 사무집행의 편의를 위한 것에 지나지 않는 것이 아니라, 허가대상건축물의 양수인에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리를 인정함과 아울러 행정관청에게는 그 신고를 수리할 의무를 지게 한 것으로 봄이 상당하므로, 허가대상건축물의 양수인이 위 규칙에 규정되어 있는 형식적요건을 갖추어 시장, 군수에게 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 시장, 군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다.
4. 다음은 위임입법의 한계에 관한 헌법재판소의 결정(헌재결 1997.2.20, 95헌바27)이다. ( )안의 내용을 가장 알맞게 짝지은 것은?
| 위임입법에 있어서 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 ( ㉠ )나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성․명확성의 요구 정도가 ( ㉡ )되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 ( ㉢ )의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 ( ㉣ )될 수도 있다. |
② ㉠ 행정법규, ㉡ 강화, ㉢ 규제행정, ㉣ 완화
③ ㉠ 행정법규, ㉡ 완화, ㉢ 급부행정, ㉣ 강화
④ ㉠ 처벌법규, ㉡ 완화, ㉢ 규제행정, ㉣ 강화
<해설>
위임입법에 있어 위임의 구체성, 명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 ㉠ 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성, 명확성의 요구가 ㉡ 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 ㉢ 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성, 명확성의 요건이 ㉣ 완화될 수도 있을 것이며, 조세감면규정의 경우에는 법률의 구체적인 근거없이 대통령령에서 감면대상, 감면비율 등 국민의 납세의무에 직접 영향을 미치는 감면요건 등을 규정하였는가 여부도 중요한 판단기준이 된다. (헌법재판소 1997.2.20, 95헌바27 전원재판부)【소득세법제5조제6호(자)목위헌소원】
<답> ①
정답) ①
소득세법 제5조 제6호 (자)목 위헌소원 [95헌바27, 1997.2.20]
위임립법에 있어 위임의 구체성, 명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성, 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성, 명확성의 요건이 완화될 수도 있을 것이며, 조세감면규정의 경우에는 법률의 구체적인 근거없이 대통령령에서 감면대상, 감면비률 등 국민의 납세의무에 직접 영향을 미치는 감면요건 등을 규정하였는가 여부도 중요한 판단기준이 된다.
위임입법에 있어 위임의 구체성, 명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 ㉠ 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성, 명확성의 요구가 ㉡ 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 ㉢ 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성, 명확성의 요건이 ㉣ 완화될 수도 있을 것이며, 조세감면규정의 경우에는 법률의 구체적인 근거없이 대통령령에서 감면대상, 감면비율 등 국민의 납세의무에 직접 영향을 미치는 감면요건 등을 규정하였는가 여부도 중요한 판단기준이 된다. (헌법재판소 1997.2.20, 95헌바27 전원재판부)【소득세법제5조제6호(자)목위헌소원】
<답> ①
정답) ①
소득세법 제5조 제6호 (자)목 위헌소원 [95헌바27, 1997.2.20]
위임립법에 있어 위임의 구체성, 명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성, 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성, 명확성의 요건이 완화될 수도 있을 것이며, 조세감면규정의 경우에는 법률의 구체적인 근거없이 대통령령에서 감면대상, 감면비률 등 국민의 납세의무에 직접 영향을 미치는 감면요건 등을 규정하였는가 여부도 중요한 판단기준이 된다.
5. 기속행위와 재량행위에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 기속행위와 재량행위의 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제ㆍ형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.
② 기속행위에 부관을 붙이면 무효라는 것이 판례의 입장이다.
③ 허가처분의 취소는 기속재량행위라는 것이 판례의 입장이다.
④ ‘경찰공무원의 채용시험 또는 경찰간부후보생공개경쟁 선발시험에서 부정행위를 한 응시자에 대하여는 당해 시험을 정지 또는 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 영에 의한 시험에 응시할 수 없게 한다’라고 규정한 경찰공무원임용령 제46조 제1항은 그 수권형식과 내용에 비추어 이는 행정청 내부의 사무처리 기준을 정한 재량준칙에 해당한다.
<해설>
① 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재ㆍ형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다. (대법원 2001.2.9, 98두17593)【건축물용도변경신청 거부처분취소】
② 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효이다. (대법원 1988.4.27, 87누1106)【이사장취임승인신청서 반려처분취소 등】
③ 야시장 점용허가처분의 취소를 기속재량행위로 본 판례가 있다. (대법원 1963.8.31, 63누111)【야시장구역변경취소】
④ 경찰공무원임용령 제46조 제1항은 그 수권형식과 내용에 비추어 이는 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하고 따라서 위 규정에 의한 처분은 기속행위라 할 것이다. (대법원 2008.5.29, 2007두18321)【합격결정취소 및 응시자격 제한처분】
<답> ④
정답) ④
합격결정취소및응시자격제한처분[대법원 2008.5.29, 선고, 2007두18321, 판결]
어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 보면, 경찰공무원임용령 제46조 제1항의 수권형식과 내용에 비추어 이는 행정청 내부의 사무처리기준을 규정한 재량준칙이 아니라 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하고 따라서 위 규정에 의한 처분은 재량행위가 아닌 기속행위라 할 것이므로, 위 규정이 재량준칙임을 전제로 한 원고의 이 사건 응시자격제한처분의 재량권 일탈·남용 주장을 배척한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 재량권 일탈·남용에 대한 법리오해의 위법이 없다.
① 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재ㆍ형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다. (대법원 2001.2.9, 98두17593)【건축물용도변경신청 거부처분취소】
② 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효이다. (대법원 1988.4.27, 87누1106)【이사장취임승인신청서 반려처분취소 등】
③ 야시장 점용허가처분의 취소를 기속재량행위로 본 판례가 있다. (대법원 1963.8.31, 63누111)【야시장구역변경취소】
④ 경찰공무원임용령 제46조 제1항은 그 수권형식과 내용에 비추어 이는 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하고 따라서 위 규정에 의한 처분은 기속행위라 할 것이다. (대법원 2008.5.29, 2007두18321)【합격결정취소 및 응시자격 제한처분】
<답> ④
정답) ④
합격결정취소및응시자격제한처분[대법원 2008.5.29, 선고, 2007두18321, 판결]
어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 보면, 경찰공무원임용령 제46조 제1항의 수권형식과 내용에 비추어 이는 행정청 내부의 사무처리기준을 규정한 재량준칙이 아니라 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하고 따라서 위 규정에 의한 처분은 재량행위가 아닌 기속행위라 할 것이므로, 위 규정이 재량준칙임을 전제로 한 원고의 이 사건 응시자격제한처분의 재량권 일탈·남용 주장을 배척한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 재량권 일탈·남용에 대한 법리오해의 위법이 없다.
6. 행정행위의 부관에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 부담만을 대상으로 하는 취소소송은 불가능하다.
② 사정변경에 의한 부관의 사후변경은 부가된 부담의 목적달성에 필요한 범위 내일지라도 허용되지 않는다.
③ 행정청은 법령에 명시적인 근거가 없으면 어떠한 경우에도 부관을 붙일 수 없다는 것이 판례의 태도이다.
④ 도로점용허가에 있어 부관인 점용기간을 정함에 위법이 있는 경우, 도로점용허가 전부가 위법이다.
<해설>
① 부담은 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적 요소가 아니고, 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다. (대법원 1992.1.21, 91누1264)【수토대금부과처분취소】
② 부관의 사후변경은 법률에 명문 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다. (대법원 1997.5.30, 97누2627)【토지굴착 등 허가처분 중 부담무효확인】
③ 판례는 재량행위이거나 수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없더라도 부관을 붙일 수 있다고 본다.
④ 도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당하기 때문에 부관인 점용기간에 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가행위 전부가 위법하게 된다. (대법원 1985.7.9, 84누604)【지하상가점용기간 등 처분취소】
<답> ④
정답) ④
지하상가점용기간등처분취소[대법원 1985.7.9, 선고, 84누604, 판결]
원고가 신축한 상가등 시설물을 부산직할시에 기부채납함에 있어 그 무상사용을 위한 도로점용기간은 원고의 총공사비와 시 징수조례에 의한 점용료가 같아지는 때까지로 정하여 줄 것을 전제조건으로 하고 원고의 위 조건에 대하여 시는 아무런 이의없이 수락하고 위 상가등 건물을 기부채납받아 그 소유권을 취득하였다면 시가 원고에 대하여 위 상가 등의 사용을 위한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 수락한 조건대로 해야 할 것임에도 합리적인 근거없이 단축한 것은 위법한 처분이라 할 것이며 가사 원고가 위 상가를 타에 임대하여 보증금 및 임료수입을 얻는다하여 위 무상점용기간을 단축할 사유가 될 수 없다.
① 부담은 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적 요소가 아니고, 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다. (대법원 1992.1.21, 91누1264)【수토대금부과처분취소】
② 부관의 사후변경은 법률에 명문 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다. (대법원 1997.5.30, 97누2627)【토지굴착 등 허가처분 중 부담무효확인】
③ 판례는 재량행위이거나 수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없더라도 부관을 붙일 수 있다고 본다.
④ 도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당하기 때문에 부관인 점용기간에 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가행위 전부가 위법하게 된다. (대법원 1985.7.9, 84누604)【지하상가점용기간 등 처분취소】
<답> ④
정답) ④
지하상가점용기간등처분취소[대법원 1985.7.9, 선고, 84누604, 판결]
원고가 신축한 상가등 시설물을 부산직할시에 기부채납함에 있어 그 무상사용을 위한 도로점용기간은 원고의 총공사비와 시 징수조례에 의한 점용료가 같아지는 때까지로 정하여 줄 것을 전제조건으로 하고 원고의 위 조건에 대하여 시는 아무런 이의없이 수락하고 위 상가등 건물을 기부채납받아 그 소유권을 취득하였다면 시가 원고에 대하여 위 상가 등의 사용을 위한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 수락한 조건대로 해야 할 것임에도 합리적인 근거없이 단축한 것은 위법한 처분이라 할 것이며 가사 원고가 위 상가를 타에 임대하여 보증금 및 임료수입을 얻는다하여 위 무상점용기간을 단축할 사유가 될 수 없다.
7. 행정행위의 무효와 취소에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 하자가 중대하고 명백한 경우의 행정처분은 당연무효이다.
② 임면권자가 아닌 국가정보원장이 5급 이상의 국가정보원직원에 대하여 한 의원면직처분이라 하여 당연무효로 볼 수 없다.
③ 음주운전을 단속한 경찰관 명의로 행한 운전면허정지처분은 당연무효이다.
④ 위헌인 법률에 근거한 처분의 효력은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전이라도 당연무효이다.
<해설>
① 판례는 통설과 같이 중대명백설의 입장을 취하고 있다. “하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로(외형상으로) 명백한 것이어야 한다.” (대법원 1995.7.11, 94누4615 전원합의체)【건설업영업정지처분 무효확인】
② 행정청의 공무원에 대한 의원면직처분은 공무원의 사직의사를 수리하는 소극적 행정행위에 불과하고, 당해 공무원의 사직의사를 확인하는 확인적 행정행위의 성격이 강하며 재량의 여지가 거의 없기 때문에 의원면직처분에서의 행정청의 권한유월 행위를 다른 일반적인 행정행위에서의 그것과 반드시 같이 보아야 할 것은 아니다. 이 사건은 감독관계에 있는 직근(直近) 상ㆍ하급행정청 사이의 권한위반에 관한 것으로서, 피고가 비록 5급 이상 국가정보원 직원에 대한 임면권자는 아니나, 그 임면에 대해 제청권이 있어 법적으로도 임면권자인 대통령의 권한행사에 실질적으로 관여할 수 있는 지위에 있었다는 점 등의 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 5급 이상의 국가정보원 직원에 대한 의원면직처분이 임면권자인 대통령이 아닌 국가정보원장에 의해 행해진 것으로 위법하고, 나아가 국가정보원 직원의 명예퇴직원 내지 사직서 제출이 직위해제 후 1년여에 걸친 국가정보원장 측의 종용에 의한 것이었다는 사정을 감안한다 하더라도 그러한 하자가 중대한 것이라고 볼 수는 없으므로, 대통령의 내부결재가 있었는지에 관계없이 당연무효는 아니다. (대법원 2007.7.26, 2005두15748)【면직처분무효확인】
③ 판례의 태도로 옳다(대법원 1997.5.16, 97누2313).
④ 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니다. (대법원 1994.10.28, 92누9463)【압류처분 등 무효확인】
<답> ④
정답) ④
압류처분등무효확인[대법원 1994.10.28, 선고, 92누9463, 판결]
가. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.
① 판례는 통설과 같이 중대명백설의 입장을 취하고 있다. “하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로(외형상으로) 명백한 것이어야 한다.” (대법원 1995.7.11, 94누4615 전원합의체)【건설업영업정지처분 무효확인】
② 행정청의 공무원에 대한 의원면직처분은 공무원의 사직의사를 수리하는 소극적 행정행위에 불과하고, 당해 공무원의 사직의사를 확인하는 확인적 행정행위의 성격이 강하며 재량의 여지가 거의 없기 때문에 의원면직처분에서의 행정청의 권한유월 행위를 다른 일반적인 행정행위에서의 그것과 반드시 같이 보아야 할 것은 아니다. 이 사건은 감독관계에 있는 직근(直近) 상ㆍ하급행정청 사이의 권한위반에 관한 것으로서, 피고가 비록 5급 이상 국가정보원 직원에 대한 임면권자는 아니나, 그 임면에 대해 제청권이 있어 법적으로도 임면권자인 대통령의 권한행사에 실질적으로 관여할 수 있는 지위에 있었다는 점 등의 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 5급 이상의 국가정보원 직원에 대한 의원면직처분이 임면권자인 대통령이 아닌 국가정보원장에 의해 행해진 것으로 위법하고, 나아가 국가정보원 직원의 명예퇴직원 내지 사직서 제출이 직위해제 후 1년여에 걸친 국가정보원장 측의 종용에 의한 것이었다는 사정을 감안한다 하더라도 그러한 하자가 중대한 것이라고 볼 수는 없으므로, 대통령의 내부결재가 있었는지에 관계없이 당연무효는 아니다. (대법원 2007.7.26, 2005두15748)【면직처분무효확인】
③ 판례의 태도로 옳다(대법원 1997.5.16, 97누2313).
④ 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니다. (대법원 1994.10.28, 92누9463)【압류처분 등 무효확인】
<답> ④
정답) ④
압류처분등무효확인[대법원 1994.10.28, 선고, 92누9463, 판결]
가. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.
8. 행정절차에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?
① 당사자 등은 공표된 처분기준이 불명확한 경우 당해 행정청에 대하여 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있으며, 이 경우 당해 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이에 응하여야 한다.
② 처분을 구하는 신청에 대하여 행정청이 미리 다른 방법을 정하여 공시한 경우에는 문서로 하지 않아도 된다.
③ 행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자 등의 요청이 있는 경우에는 청문ㆍ공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류 기타 물건을 반환하여야 한다.
④ 행정청에 대하여 처분을 구하는 신청을 함에 있어 전자문서로 하는 경우에는 행정청의 컴퓨터 등에 입력된 때의 익일에 신청한 것으로 본다.
<해설>
① 행정절차법 제20조 제3항
② 행정청에 대하여 처분을 구하는 신청은 문서로 하여야 한다. 다만, 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우와 행정청이 미리 다른 방법을 정하여 공시한 경우에는 그러하지 아니하다(동법 제17조 제1항).
③ 동법 제22조 제6항
④ 처분을 신청함에 있어 전자문서로 하는 경우에는 행정청의 컴퓨터 등에 입력된 때에 신청한 것으로 본다(동법 제17조 제2항).
<답> ④
정답) ④
행정절차법 제17조(처분의 신청) ② 제1항의 규정에 의하여 처분을 신청함에 있어 전자문서로 하는 경우에는 행정청의 컴퓨터 등에 입력된 때에 신청한 것으로 본다.
① 행정절차법 제20조 제3항
② 행정청에 대하여 처분을 구하는 신청은 문서로 하여야 한다. 다만, 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우와 행정청이 미리 다른 방법을 정하여 공시한 경우에는 그러하지 아니하다(동법 제17조 제1항).
③ 동법 제22조 제6항
④ 처분을 신청함에 있어 전자문서로 하는 경우에는 행정청의 컴퓨터 등에 입력된 때에 신청한 것으로 본다(동법 제17조 제2항).
<답> ④
정답) ④
행정절차법 제17조(처분의 신청) ② 제1항의 규정에 의하여 처분을 신청함에 있어 전자문서로 하는 경우에는 행정청의 컴퓨터 등에 입력된 때에 신청한 것으로 본다.
9. 행정처분의 ‘이유의 제시’에 관한 다음 판례의 내용 중 가장 적절하지 않은 것은?
① 폐기물처리업 허가와 관련된 사업계획 적정 여부에 관하여 구체적이고 합리적인 이유의 제시 없이 사업계획의 부적정 통보를 하거나 사업계획서를 반려하는 경우는 재량권의 일탈, 남용에 해당한다.
② 납세고지서에 과세표준과 세율ㆍ세액 등이 누락된 경우에는 과세처분 자체가 위법한 것으로 취소소송의 대상이 된다.
③ 고지서가 납세의무자에게 송달되었다 하더라도 납세고지서 작성과 관련한 하자는 과세처분의 본질적 요소를 이루는 것이므로 무효의 사유가 된다.
④ 시설 종목마다 각각 다른 공동시설세 세율 중 ‘소방시설에 요하는 공동시설세’의 세율은 납세고지서에 상세히 기재하였으나 시설 종목을 표시하는 세목은 기재하지 않은 경우에도 공동시설세 부과처분은 적법하다.
<해설>
① 판례의 태도로 옳다(대법원 2004.5.28, 2004두961).
② 세액산출근거가 기재되지 아니한 납세고지서에 의한 부과처분은 강행법규에 위반하여 취소대상이 된다. (대법원 1985.4.9, 84누431)【법인세 등 부과처분취소】
③ 절차상 하자가 무효사유인지 아니면 취소사유인지의 여부에 관해서는 통설과 판례의 견해인 중대명백설에 따라 판단하여야 한다. 즉, 하자가 중대하고 동시에 명백하다면 무효사유가 되고, 그렇지 않으면 취소사유가 된다. 그러나 최근의 주류적 판례는 취소사유로 보는 경향에 있다. “지방세법 제1조 제1항 제5호, 제25조 제1항, 지방세법시행령 제8조 등 납세고지서에 관한 법령 규정들은 강행규정으로서 이들 법령이 요구하는 기재사항 중 일부를 누락시킨 하자가 있는 경우 이로써 그 부과처분은 위법하게 되지만, 이러한 납세고지서 작성과 관련한 하자는 그 고지서가 납세의무자에게 송달된 이상 과세처분의 본질적 요소를 이루는 것은 아니어서 과세처분의 취소사유가 됨은 별론으로 하고 당연무효의 사유로는 되지 아니한다.” (대법원 1998.6.26, 96누12634)【취득세등부과처분취소】
④ 판례의 태도로 옳다. (대법원 2008.11.13, 2007두160)【재산세등부과처분취소】
<답> ③
정답) ③
취득세등부과처분취소[대법원 1998.6.26, 선고, 96누12634, 판결]
지방세법 제1조 제1항 제5호, 제25조 제1항, 지방세법시행령 제8조 등 납세고지서에 관한 법령 규정들은 강행규정으로서 이들 법령이 요구하는 기재사항 중 일부를 누락시킨 하자가 있는 경우 이로써 그 부과처분은 위법하게 되지만, 이러한 납세고지서 작성과 관련한 하자는 그 고지서가 납세의무자에게 송달된 이상 과세처분의 본질적 요소를 이루는 것은 아니어서 과세처분의 취소사유가 됨은 별론으로 하고 당연무효의 사유로는 되지 아니한다.
① 판례의 태도로 옳다(대법원 2004.5.28, 2004두961).
② 세액산출근거가 기재되지 아니한 납세고지서에 의한 부과처분은 강행법규에 위반하여 취소대상이 된다. (대법원 1985.4.9, 84누431)【법인세 등 부과처분취소】
③ 절차상 하자가 무효사유인지 아니면 취소사유인지의 여부에 관해서는 통설과 판례의 견해인 중대명백설에 따라 판단하여야 한다. 즉, 하자가 중대하고 동시에 명백하다면 무효사유가 되고, 그렇지 않으면 취소사유가 된다. 그러나 최근의 주류적 판례는 취소사유로 보는 경향에 있다. “지방세법 제1조 제1항 제5호, 제25조 제1항, 지방세법시행령 제8조 등 납세고지서에 관한 법령 규정들은 강행규정으로서 이들 법령이 요구하는 기재사항 중 일부를 누락시킨 하자가 있는 경우 이로써 그 부과처분은 위법하게 되지만, 이러한 납세고지서 작성과 관련한 하자는 그 고지서가 납세의무자에게 송달된 이상 과세처분의 본질적 요소를 이루는 것은 아니어서 과세처분의 취소사유가 됨은 별론으로 하고 당연무효의 사유로는 되지 아니한다.” (대법원 1998.6.26, 96누12634)【취득세등부과처분취소】
④ 판례의 태도로 옳다. (대법원 2008.11.13, 2007두160)【재산세등부과처분취소】
<답> ③
정답) ③
취득세등부과처분취소[대법원 1998.6.26, 선고, 96누12634, 판결]
지방세법 제1조 제1항 제5호, 제25조 제1항, 지방세법시행령 제8조 등 납세고지서에 관한 법령 규정들은 강행규정으로서 이들 법령이 요구하는 기재사항 중 일부를 누락시킨 하자가 있는 경우 이로써 그 부과처분은 위법하게 되지만, 이러한 납세고지서 작성과 관련한 하자는 그 고지서가 납세의무자에게 송달된 이상 과세처분의 본질적 요소를 이루는 것은 아니어서 과세처분의 취소사유가 됨은 별론으로 하고 당연무효의 사유로는 되지 아니한다.
10. 경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재, 사변, 공작물의 손괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 광견ㆍ분마류 등의 출현, 극단한 혼잡 기타 위험한 사태가 있을 때에는 위험발생의 방지를 위한 조치를 할 수 있는 바, 이러한 조치의 근거인 경찰관직무집행법 제5조 상의 내용이 아닌 것은?
① 그 장소에 집합한 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 필요한 경고를 발함
② 특히 긴급을 요할 때에는 위해를 받을 우려가 있는 자를 필요한 한도 내에서 억류하거나 피난시킴
③ 그 장소에 있는 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 스스로 그 조치를 함
④ 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자를 정지시켜 질문함
<해설>
①②③ 위험발생방지에 관한 내용이다(동법 제5조 제1항).
④ 불심검문에 관한 내용(동법 제3조 제1항)으로 동법 제5조의 내용은 아니다.
<답> ④
정답) ④
지문의 내용은 경찰관직무집행법 제3조에 규정되어 있는 불심검문에 해당한다.
①②③ 위험발생방지에 관한 내용이다(동법 제5조 제1항).
| 제5조【위험발생의 방지】① 경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재, 사변, 공작물의 손괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 광견·분마류등의 출현, 극단한 혼잡 기타 위험한 사태가 있을 때에는 다음의 조치를 할 수 있다. 1. 그 장소에 집합한 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 필요한 경고를 발하는 것 2. 특히 긴급을 요할 때에는 위해를 받을 우려가 있는 자를 필요한 한도 내에서 억류하거나 피난시키는 것 3. 그 장소에 있는 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 스스로 그 조치를 하는 것 |
④ 불심검문에 관한 내용(동법 제3조 제1항)으로 동법 제5조의 내용은 아니다.
| 제3조【불심검문】① 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다. |
<답> ④
정답) ④
지문의 내용은 경찰관직무집행법 제3조에 규정되어 있는 불심검문에 해당한다.
11. 행정지도에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?
① 행정절차법에 행정지도에 관한 명문의 규정을 두고 있다.
② 행정지도는 권력적 사실행위이므로 반드시 법률의 근거가 필요하다.
③ 행정기관은 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요할 수 없고 목적달성에 필요한 최소한도 내에 그쳐야 한다.
④ 행정기관은 상대방이 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 불리한 조치를 취하여서는 아니 된다.
<해설>
① 행정절차법은 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차를 그 규율대상으로 하고 있다.
② 행정지도는 상대방에 대해 협력적 행위를 요청하는 희망의 표시인 비권력적 사실행위이며, 행정지도에 따를 것인지의 여부는 상대방의 임의적 결정에 달려 있으므로 법적 근거가 필요하지 않다고 보는 것이 통설적 견해이다. 다만, 행정지도가 국민의 권리ㆍ의무에 영향을 주는 권력적 성격을 띤다면 법적 근거가 필요하다.
③ 행정절차법 제48조 제1항
④ 동법 제48조 제2항
<답> ②
정답) ②
행정지도는 비권력적 사실행위에 해당한다. 그러므로 개별적·구체적인 법적 근거는 요하지 않는다.
행정절차법 제48조(행정지도의 원칙)
-① 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니된다.
-② 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니된다.
① 행정절차법은 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차를 그 규율대상으로 하고 있다.
② 행정지도는 상대방에 대해 협력적 행위를 요청하는 희망의 표시인 비권력적 사실행위이며, 행정지도에 따를 것인지의 여부는 상대방의 임의적 결정에 달려 있으므로 법적 근거가 필요하지 않다고 보는 것이 통설적 견해이다. 다만, 행정지도가 국민의 권리ㆍ의무에 영향을 주는 권력적 성격을 띤다면 법적 근거가 필요하다.
③ 행정절차법 제48조 제1항
④ 동법 제48조 제2항
<답> ②
정답) ②
행정지도는 비권력적 사실행위에 해당한다. 그러므로 개별적·구체적인 법적 근거는 요하지 않는다.
행정절차법 제48조(행정지도의 원칙)
-① 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니된다.
-② 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니된다.
12. 대집행에 관한 판례의 내용으로 다음 중 가장 적절하지 않은 것은 ?
① 도로관리청으로부터 도로점용허가를 받지 아니하고 광고물을 설치하였다는 점만으로도 심히 공익을 해치는 경우에 해당하므로 대집행 요건은 충족된다.
② 부작위의무에 대한 대집행계고처분은 위법하다.
③ 계고서라는 명칭의 1장의 문서에 의한 철거명령에서 주어진 일정기간이 자진철거에 필요한 상당한 기간이라면 그 기간 속에는 계고시에 필요한 상당한 이행기간도 포함되어 있다고 보아야 한다.
④ 공유재산대부계약의 해지에 따른 원상회복으로 행정대집행의 방법에 의하여 그 지상물을 철거시킬 수 있다.
<해설>
① 도로점용의 허가를 받지 아니하고 광고물을 설치하였다는 점만으로 곧 심히 공익을 해치는 경우에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 1974.10.25, 74누122)【행정처분취소】
② 판례는 “단순한 부작위의무의 위반한 경우에는 법령에서 위반으로 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정을 두고 있지 않다면, 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없다.”(대법원 1996.6.28, 96누4374)고 하여 부작위의무는 대집행의 대상이 될 수 없다고 보고 있다.
③ 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다. 이 경우, 철거명령에서 주어진 일정기간이 자진철거에 필요한 상당한 기간이라면 그 기간 속에는 계고시에 필요한 '상당한 이행기간'도 포함되어 있다고 보아야 할 것이다. (대법원 1992.6.12, 91누13564)【건물철거대집행계고처분취소】
④ 판례의 태도로 옳다(대법원 2001.10.12, 2001두4078).
<답> ①
정답) ①
행정처분취소[대법원 1974.10.25, 선고, 74누122, 판결]
도로관리청으로부터 도로점용허가를 받지 아니하고 광고물을 설치하였다는 점만으로 곧 심히 공익을 해치는 경우에 해당한다고 할 수 없고 대집행계고의 요건에 관한 주장입증책임은 처분청에게 있다.
① 도로점용의 허가를 받지 아니하고 광고물을 설치하였다는 점만으로 곧 심히 공익을 해치는 경우에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 1974.10.25, 74누122)【행정처분취소】
② 판례는 “단순한 부작위의무의 위반한 경우에는 법령에서 위반으로 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정을 두고 있지 않다면, 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없다.”(대법원 1996.6.28, 96누4374)고 하여 부작위의무는 대집행의 대상이 될 수 없다고 보고 있다.
③ 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다. 이 경우, 철거명령에서 주어진 일정기간이 자진철거에 필요한 상당한 기간이라면 그 기간 속에는 계고시에 필요한 '상당한 이행기간'도 포함되어 있다고 보아야 할 것이다. (대법원 1992.6.12, 91누13564)【건물철거대집행계고처분취소】
④ 판례의 태도로 옳다(대법원 2001.10.12, 2001두4078).
<답> ①
정답) ①
행정처분취소[대법원 1974.10.25, 선고, 74누122, 판결]
도로관리청으로부터 도로점용허가를 받지 아니하고 광고물을 설치하였다는 점만으로 곧 심히 공익을 해치는 경우에 해당한다고 할 수 없고 대집행계고의 요건에 관한 주장입증책임은 처분청에게 있다.
13. 행정상 즉시강제에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 경찰관직무집행법 제6조 제1항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰행정상 즉시강제에 관한 근거 조항이다.
② 위법한 즉시강제에 항거하는 경우 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.
③ 불법집회시위가 열릴 예정시간으로부터 약 5시간 30분 전에 그 예정장소로부터 약 150㎞ 떨어진 곳에서 출발하려는 시위대를 제지한 것이라고 하더라도 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 근거한 적법한 직무집행에 해당한다.
④ 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용된다.
<해설>
① 경찰관직무집행법상 경찰관의 범죄의 예방과 제지는 행정상 즉시강제 중 대인적 강제에 해당한다.
② 위법한 즉시강제에 대해서는 저항할 수 있으며, 이는 ‘정당방위’이므로 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다(형법 제21조).
③ 비록 장차 특정 지역에서 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행에 포함될 수 없다(대법원 2008.11.13, 2007도9794). <집회·시위에 참가하기 위하여 출발하려고 하는 행위를 제지한 경찰관의 행위가 집회·시위 예정시간으로부터 약 5시간 30분 전에 그 예정장소로부터 약 150㎞ 떨어진 곳에서 이루어진 것이라고 하더라도 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 근거한 적법한 직무집행에 해당한다고 판단한 원심을 파기환송한 사례>
④ 판례의 태도로 옳다(헌법재판소 2002.10.31, 2000헌가12 전원재판부).
<답> ③
정답) ③
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)(인정된죄명:상해)·특수공무집행방해치상(인정된죄명:공무집행방해·상해)·공용물건손상[대법원 2008.11.13, 선고, 2007도9794, 판결]
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것)에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 장차 특정지역에서 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어 허용될 수 없다. 따라서 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행이 아니다.
① 경찰관직무집행법상 경찰관의 범죄의 예방과 제지는 행정상 즉시강제 중 대인적 강제에 해당한다.
| 제6조【범죄의 예방과 제지】① 경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다. |
② 위법한 즉시강제에 대해서는 저항할 수 있으며, 이는 ‘정당방위’이므로 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다(형법 제21조).
③ 비록 장차 특정 지역에서 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행에 포함될 수 없다(대법원 2008.11.13, 2007도9794). <집회·시위에 참가하기 위하여 출발하려고 하는 행위를 제지한 경찰관의 행위가 집회·시위 예정시간으로부터 약 5시간 30분 전에 그 예정장소로부터 약 150㎞ 떨어진 곳에서 이루어진 것이라고 하더라도 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 근거한 적법한 직무집행에 해당한다고 판단한 원심을 파기환송한 사례>
④ 판례의 태도로 옳다(헌법재판소 2002.10.31, 2000헌가12 전원재판부).
<답> ③
정답) ③
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)(인정된죄명:상해)·특수공무집행방해치상(인정된죄명:공무집행방해·상해)·공용물건손상[대법원 2008.11.13, 선고, 2007도9794, 판결]
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것)에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 장차 특정지역에서 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어 허용될 수 없다. 따라서 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행이 아니다.
14. 「공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다)」과 관련하여 공공기관의 정보공개청구권자와 공개대상에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 보안관찰법 소정의 보안관찰 관련 통계자료는 비공개대상 정보에 해당한다.
② 정보공개청구는 이해관계가 없는 공익을 위한 경우에는 인정될 수 없다.
③ 사립대학교는 국비의 지원을 받는 범위 내에서만 공공기관의 성격을 가진다.
④ 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 ‘법률이 위임한 명령’에는 정보의 공개에 관하여 포괄적 위임 아래 제정된 법규명령도 포함된다.
<해설>
① 보안관찰법상의 보안관찰 관련 통계자료는 정보공개법 제9조 제1항 제2호ㆍ제3호에서 규정하는 비공개대상정보에 해당한다(대법원 2004.3.26, 2002두6583).
② 시민단체의 정보공개청구와 같이 개인적 이해관계가 없는 공익을 위한 경우에도 인정된다.
③ (구)공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령 제2조 제1호가 정보공개의무를 지는 공공기관의 하나로 사립대학교를 들고 있는 것이 모법의 위임 범위를 벗어났다거나 사립대학교가 국비의 지원을 받는 범위 내에서만 공공기관의 성격을 가진다고 볼 수 없다. (대법원 2006.8.24, 2004두2783)【정보공개 거부처분취소】
④ (구)정보공개법 제7조(현 제9조) 제1항 제1호 소정의 ‘법률에 의한 명령’은 정보의 공개에 관하여 법률의 구체적 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)을 의미한다. (대법원 2003.12.11, 2003두8395)【정보공개거부처분취소】
<답> ①
정답) ①
② 사본공개거부처분취소[대법원 2003.12.12, 선고, 2003두8050, 판결]
공공기관의정보공개에관한법률 제6조 제1항은 "모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다."고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단·재단 등의 경우에는 설립목적을 불문하며, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다.
③ 정보공개거부처분취소[대법원 2006.8.24, 선고, 2004두2783, 판결]
정보공개 의무기관을 정하는 것은 입법자의 입법형성권에 속하고, 이에 따라 입법자는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에서 정보공개 의무기관을 공공기관으로 정하였는바, 공공기관은 국가기관에 한정되는 것이 아니라 지방자치단체, 정부투자기관, 그 밖에 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능을 수행하는 기관도 포함되는 것으로 해석되고, 여기에 정보공개의 목적, 교육의 공공성 및 공·사립학교의 동질성, 사립대학교에 대한 국가의 재정지원 및 보조 등 여러 사정을 고려해 보면, 사립대학교에 대한 국비 지원이 한정적·일시적·국부적이라는 점을 고려하더라도, 같은 법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호가 정보공개의무를 지는 공공기관의 하나로 사립대학교를 들고 있는 것이 모법인 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률의 위임 범위를 벗어났다거나 사립대학교가 국비의 지원을 받는 범위 내에서만 공공기관의 성격을 가진다고 볼 수 없다.
④ 정보공개거부처분취소[대법원 2010.6.10, 선고, 2010두2913, 판결]
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 본문은 “공공기관이 보유관리하는 정보는 공개대상이 된다”고 규정하면서 그 단서 제1호에서는 “다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보”는 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는바, 그 입법 취지는 비밀 또는 비공개 사항으로 다른 법률 등에 규정되어 있는 경우는 이를 존중함으로써 법률 간의 마찰을 피하기 위한 것이고, 여기에서 ‘법률에 의한 명령'은 정보의 공개에 관하여 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)을 의미한다.
① 보안관찰법상의 보안관찰 관련 통계자료는 정보공개법 제9조 제1항 제2호ㆍ제3호에서 규정하는 비공개대상정보에 해당한다(대법원 2004.3.26, 2002두6583).
② 시민단체의 정보공개청구와 같이 개인적 이해관계가 없는 공익을 위한 경우에도 인정된다.
③ (구)공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령 제2조 제1호가 정보공개의무를 지는 공공기관의 하나로 사립대학교를 들고 있는 것이 모법의 위임 범위를 벗어났다거나 사립대학교가 국비의 지원을 받는 범위 내에서만 공공기관의 성격을 가진다고 볼 수 없다. (대법원 2006.8.24, 2004두2783)【정보공개 거부처분취소】
④ (구)정보공개법 제7조(현 제9조) 제1항 제1호 소정의 ‘법률에 의한 명령’은 정보의 공개에 관하여 법률의 구체적 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)을 의미한다. (대법원 2003.12.11, 2003두8395)【정보공개거부처분취소】
<답> ①
정답) ①
② 사본공개거부처분취소[대법원 2003.12.12, 선고, 2003두8050, 판결]
공공기관의정보공개에관한법률 제6조 제1항은 "모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다."고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단·재단 등의 경우에는 설립목적을 불문하며, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다.
③ 정보공개거부처분취소[대법원 2006.8.24, 선고, 2004두2783, 판결]
정보공개 의무기관을 정하는 것은 입법자의 입법형성권에 속하고, 이에 따라 입법자는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에서 정보공개 의무기관을 공공기관으로 정하였는바, 공공기관은 국가기관에 한정되는 것이 아니라 지방자치단체, 정부투자기관, 그 밖에 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능을 수행하는 기관도 포함되는 것으로 해석되고, 여기에 정보공개의 목적, 교육의 공공성 및 공·사립학교의 동질성, 사립대학교에 대한 국가의 재정지원 및 보조 등 여러 사정을 고려해 보면, 사립대학교에 대한 국비 지원이 한정적·일시적·국부적이라는 점을 고려하더라도, 같은 법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호가 정보공개의무를 지는 공공기관의 하나로 사립대학교를 들고 있는 것이 모법인 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률의 위임 범위를 벗어났다거나 사립대학교가 국비의 지원을 받는 범위 내에서만 공공기관의 성격을 가진다고 볼 수 없다.
④ 정보공개거부처분취소[대법원 2010.6.10, 선고, 2010두2913, 판결]
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 본문은 “공공기관이 보유관리하는 정보는 공개대상이 된다”고 규정하면서 그 단서 제1호에서는 “다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보”는 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는바, 그 입법 취지는 비밀 또는 비공개 사항으로 다른 법률 등에 규정되어 있는 경우는 이를 존중함으로써 법률 간의 마찰을 피하기 위한 것이고, 여기에서 ‘법률에 의한 명령'은 정보의 공개에 관하여 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)을 의미한다.
15. 다음 중 국가배상법상 배상책임의 주체가 될 수 없는 것은?
① 국가
② 서울특별시
③ 경상남도
④ 한국은행
<해설>
국가배상법 제2조 제1항은 국가 또는 지방자치단체를 배상책임의 주체로 한정하고 있다. 한국은행은 영조물법인으로서 국가배상책임자가 될 수 없다.
<답> ④
국가배상법 제2조 제1항은 국가 또는 지방자치단체를 배상책임의 주체로 한정하고 있다. 한국은행은 영조물법인으로서 국가배상책임자가 될 수 없다.
<답> ④
16. 다음 사례는 도로의 유지ㆍ관리에 관한 대법원 판례의 내용이다. 이 중 국가배상책임이 인정된 것으로 짝지은 것은?
| ㉠ A가 운전하던 트럭의 앞바퀴가 고속도로 상에 떨어져 있는 타이어에 걸려 03:25경 중앙분리대를 넘어 가 맞은편에서 오던 트럭과 충돌하여 사망하였다. 그런데 위 타이어가 사고 지점 고속도로 상에 떨어진 것은 사고가 발생하기 10분 내지 15분 전이었다. ㉡ 밤중에 낙뢰로 신호기에 고장이 발생하여 보행자신호기와 차량신호기에 동시에 녹색등이 표시되게 되었는데 이러한 고장 사실이 다음날 3차례에 걸쳐 경찰청 교통정보센터에 신고되었음에도 불구하고 신호기가 고장난 채 방치되어 있던 중 보행자신호기의 녹색등을 보고 횡단보도를 건너던 B가 차량신호기의 녹색등을 보고 도로를 주행하던 승용차에 치여 교통사고를 당하였다. ㉢ C는 자동차를 운전하여 가던 중 가변차로에 설치된 두 개의 신호기에서 서로 모순되는 신호가 들어오는 바람에 반대방향에서 오던 승용차와 충돌하여 부상을 입었다. 위 신호기는 적정 전압보다 낮은 저전압이 원인이 되어 위와 같은 오작동이 발생하였던 것인데, 그 고장은 현재의 기술수준상 예방할 방법이 없다. ㉣ D는 자동차를 운전하고 가던 중 서울 시내 교차로의 진행방향 신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 좌우 다른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌하여 부상을 입었다. 한편, 사고당시 서울시 전역에 약 13만여 개의 신호등 전구가 설치되어 있었고, 그 중 약 300여 개가 하루에 소등되는데 신호등 전구의 수명은 예측 곤란하다. |
② ㉡, ㉢
③ ㉢, ㉣
④ ㉡, ㉣
<해설>
㉠ 부정. 트럭의 앞바퀴가 고속도로 상에 떨어져 있는 타이어에 걸려 중앙분리대를 넘어가 맞은편에서 오던 트럭과 충돌하여 트럭 운전수가 사망하였는데 위 타이어가 사고지점 고속도로 상에 떨어진 것이 사고가 발생하기 10분 내지 15분 전이었다면. 도로의 설치 또는 관리상의 하자를 인정할 수 없다. (대법원 1992.9.14, 92다3243)【손해배상(자)】
㉡ 인정. 밤중에 낙뢰로 신호기에 고장이 발생하여 보행자신호기와 차량신호기에 동시에 녹색등이 표시되게 되었는데 이러한 고장 사실이 다음날 3차례에 걸쳐 경찰청 교통정보센터에 신고되었고, 교통정보센터는 수리업체에 연락하여 수리하도록 하였으나 수리업체 직원이 고장 난 신호등을 찾지 못하여 위 신호기가 고장 난 채 방치되어 있던 중 보행자신호기의 녹색등을 보고 횡단보도를 건너던 보행자가 차량신호기의 녹색등을 보고 도로를 주행하던 승용차에 치여 교통사고를 당한 경우 지방자치단체뿐만 아니라 국가도 손해배상책임을 부담한다. (대법원 1999.6.25, 99다11120)【한일병원 앞 교통신호기사건】
㉢ 인정. 가변차로에 설치된 2개의 신호등에서 적정전압보다 낮은 저전압이 원인이 되어 서로 모순된 신호가 들어오는 오작동이 발생하였는데, 그 고장이 현재의 기술수준상 부득이하다는 사정만으로 영조물의 하자를 인정할 수 없는 것은 아니다. (대법원 2001.7.27, 2000다56822)【손해배상(자)】
㉣ 부정. 교차로의 진행방향 교통신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 다른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌한 경우, 신호기의 적색신호가 소등된 기능상 결함이 있었다는 사정만으로 신호기의 설치 또는 관리상의 하자를 인정할 수 없다. (대법원 2000.2.25, 99다54004)【교차로 신호기소등사건】<서울시 전역에 약 13만여 개의 신호등 전구가 설치되어 있었고, 그 중 약 300여 개가 하루에 소등되는데 신호등 전구의 수명은 예측 곤란하며, 신호기의 고장신고가 사고 전까지 미접수된 사례>
<답> ②
정답) ②
㉠ 손해배상(자)[대법원 1992.9.14, 선고, 92다3243, 판결]
㉣ 구상금[대법원 2000.2.25, 선고, 99다54004, 판결]
㉠ 부정. 트럭의 앞바퀴가 고속도로 상에 떨어져 있는 타이어에 걸려 중앙분리대를 넘어가 맞은편에서 오던 트럭과 충돌하여 트럭 운전수가 사망하였는데 위 타이어가 사고지점 고속도로 상에 떨어진 것이 사고가 발생하기 10분 내지 15분 전이었다면. 도로의 설치 또는 관리상의 하자를 인정할 수 없다. (대법원 1992.9.14, 92다3243)【손해배상(자)】
㉡ 인정. 밤중에 낙뢰로 신호기에 고장이 발생하여 보행자신호기와 차량신호기에 동시에 녹색등이 표시되게 되었는데 이러한 고장 사실이 다음날 3차례에 걸쳐 경찰청 교통정보센터에 신고되었고, 교통정보센터는 수리업체에 연락하여 수리하도록 하였으나 수리업체 직원이 고장 난 신호등을 찾지 못하여 위 신호기가 고장 난 채 방치되어 있던 중 보행자신호기의 녹색등을 보고 횡단보도를 건너던 보행자가 차량신호기의 녹색등을 보고 도로를 주행하던 승용차에 치여 교통사고를 당한 경우 지방자치단체뿐만 아니라 국가도 손해배상책임을 부담한다. (대법원 1999.6.25, 99다11120)【한일병원 앞 교통신호기사건】
㉢ 인정. 가변차로에 설치된 2개의 신호등에서 적정전압보다 낮은 저전압이 원인이 되어 서로 모순된 신호가 들어오는 오작동이 발생하였는데, 그 고장이 현재의 기술수준상 부득이하다는 사정만으로 영조물의 하자를 인정할 수 없는 것은 아니다. (대법원 2001.7.27, 2000다56822)【손해배상(자)】
㉣ 부정. 교차로의 진행방향 교통신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 다른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌한 경우, 신호기의 적색신호가 소등된 기능상 결함이 있었다는 사정만으로 신호기의 설치 또는 관리상의 하자를 인정할 수 없다. (대법원 2000.2.25, 99다54004)【교차로 신호기소등사건】<서울시 전역에 약 13만여 개의 신호등 전구가 설치되어 있었고, 그 중 약 300여 개가 하루에 소등되는데 신호등 전구의 수명은 예측 곤란하며, 신호기의 고장신고가 사고 전까지 미접수된 사례>
<답> ②
정답) ②
㉠ 손해배상(자)[대법원 1992.9.14, 선고, 92다3243, 판결]
㉣ 구상금[대법원 2000.2.25, 선고, 99다54004, 판결]
17. 행정상 손실보상에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 기대이익은 재산권의 보호대상에 포함되지 않는다.
② 헌법 제23조 제3항에서 규정한 ‘정당한 보상’은 공공성을 고려하여야 하므로 ‘상당한 보상’을 의미한다.
③ 공익사업의 시행으로 인한 개발이익을 손실보상액에서 배제하는 것은 헌법에 위반된다.
④ 실무상 손실보상청구소송은 민사소송이다.
<해설>
① 손실보상의 대상이 되는 재산권이란 법에 의해 보호되는 모든 재산적 가치 있는 권리를 말한다. 따라서 물권인가 채권인가를 가리지 않으며, 공법상의 권리뿐만 아니라 사법상의 권리도 포함된다. 다만, 현재 가치가 없는 기대이익(예:지가상승에 대한 기대이익)이나 영업이익의 가능성은 손실보상의 대상이 되지 못한다.
② 현행 헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 지급하도록 규정하고 있다. 그 의미와 관련하여 완전보상설과 상당보상설이 대립하고 있지만, 대법원이나 헌법재판소 모두 완전보상설에 입각하여 판시하고 있다.
③ 대법원과 헌법재판소 모두 공익사업으로 인한 손실보상액의 산정에 있어서 개발이익을 배제한 공시지가에 의한 보상이 헌법상의 정당보상의 원칙에 위배되는 것이 아니라고 본다(대법원 1993.7.27, 92누11084 ; 헌법재판소 1995. 4.20, 93헌바20 외 전원재판부).
④ 손실보상청구권의 법적 성질에 관한 판례의 태도에 대해 ⓐ 판례는 사권설을 취하지만, 하천법상의 손실보상청구를 공법상 권리로 보아 행정소송법상 당사자소송의 대상이 된다고 판시하였다고 해석하는 견해(홍정선)와 ⓑ 판례는 종래 사권설의 입장이었으나 최근에는 공권설의 입장이라고 해석하는 견해가 있다(장태주, 정하중). 후자의 입장에서 출제한 것으로 판단된다.
<답> ①
정답) ①
②, ③ 토지수용법 제46조 제2항의 위헌여부에 관한 헌법소원[ 89헌마107, 1990.6.25]
헌법 제23조 제3항에서 규정한 "정당한 보상"이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하여야 한다는 완전보상을 뜻하는 것이지만, 공익사업의 시행으로 인한 개발이익은 완전보상의 범위에 포함되는 피수용토지의 객관적 가치 내지 피수용자의 손실이라고는 볼 수 없다.
④ 손실보상청구소송에 대하여 다수설은 공법상 당사자소송에 의하여야 한다고 주장하지만 판례는 민사소송으로 본다.
① 손실보상의 대상이 되는 재산권이란 법에 의해 보호되는 모든 재산적 가치 있는 권리를 말한다. 따라서 물권인가 채권인가를 가리지 않으며, 공법상의 권리뿐만 아니라 사법상의 권리도 포함된다. 다만, 현재 가치가 없는 기대이익(예:지가상승에 대한 기대이익)이나 영업이익의 가능성은 손실보상의 대상이 되지 못한다.
② 현행 헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 지급하도록 규정하고 있다. 그 의미와 관련하여 완전보상설과 상당보상설이 대립하고 있지만, 대법원이나 헌법재판소 모두 완전보상설에 입각하여 판시하고 있다.
③ 대법원과 헌법재판소 모두 공익사업으로 인한 손실보상액의 산정에 있어서 개발이익을 배제한 공시지가에 의한 보상이 헌법상의 정당보상의 원칙에 위배되는 것이 아니라고 본다(대법원 1993.7.27, 92누11084 ; 헌법재판소 1995. 4.20, 93헌바20 외 전원재판부).
④ 손실보상청구권의 법적 성질에 관한 판례의 태도에 대해 ⓐ 판례는 사권설을 취하지만, 하천법상의 손실보상청구를 공법상 권리로 보아 행정소송법상 당사자소송의 대상이 된다고 판시하였다고 해석하는 견해(홍정선)와 ⓑ 판례는 종래 사권설의 입장이었으나 최근에는 공권설의 입장이라고 해석하는 견해가 있다(장태주, 정하중). 후자의 입장에서 출제한 것으로 판단된다.
<답> ①
정답) ①
②, ③ 토지수용법 제46조 제2항의 위헌여부에 관한 헌법소원[ 89헌마107, 1990.6.25]
헌법 제23조 제3항에서 규정한 "정당한 보상"이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하여야 한다는 완전보상을 뜻하는 것이지만, 공익사업의 시행으로 인한 개발이익은 완전보상의 범위에 포함되는 피수용토지의 객관적 가치 내지 피수용자의 손실이라고는 볼 수 없다.
④ 손실보상청구소송에 대하여 다수설은 공법상 당사자소송에 의하여야 한다고 주장하지만 판례는 민사소송으로 본다.
18. 다음 중 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 국가인권위원회의 성희롱결정
② 한국마사회의 기수에 대한 징계처분
③ 공무원에 대한 당연퇴직의 인사발령
④ 군의관의 신체등위 판정행위
<해설>
① (구)남녀차별금지 및 구제에 관한 법률상 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(행정지도에 해당하지 않음). (대법원 2005.7.8, 2005두487)【의결처분취소】
② 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분이다. (대법원 2008.1.31, 2005두8269)【해고무효 등 확인청구】
③ 국가공무원법상 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려 주는 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 1995.11.14, 95누2036)【당연퇴직처분무효확인】
④ 병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리ㆍ의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다. (대법원 1993.8.27, 93누3356)【신체등위1급판정취소】
<답> ①
정답) ①
의결처분취소[대법원 2005.7.8, 선고, 2005두487, 판결]
구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제28조에 의하면, 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
① (구)남녀차별금지 및 구제에 관한 법률상 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(행정지도에 해당하지 않음). (대법원 2005.7.8, 2005두487)【의결처분취소】
② 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분이다. (대법원 2008.1.31, 2005두8269)【해고무효 등 확인청구】
③ 국가공무원법상 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려 주는 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 1995.11.14, 95누2036)【당연퇴직처분무효확인】
④ 병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리ㆍ의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다. (대법원 1993.8.27, 93누3356)【신체등위1급판정취소】
<답> ①
정답) ①
의결처분취소[대법원 2005.7.8, 선고, 2005두487, 판결]
구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제28조에 의하면, 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
19. 다음은 ｢행정소송법｣상 재심청구에 대한 규정이다. ( ) 안에 들어갈 알맞은 내용으로 짝지어진 것은?
| 제3자에 의한 재심청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 ( ㉠ ) 이내, 판결이 확정된 날로부터 ( ㉡ ) 이내에 제기하여야 한다. |
② ㉠ 30일, ㉡ 1년
③ ㉠ 60일, ㉡ 180일
④ ㉠ 60일, ㉡ 1년
<해설>
동법 제31조 제2항
<답> ②
정답) ②
행정소송법 제31조 (제3자에 의한 재심청구) ② 제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.
동법 제31조 제2항
| 제6조【범죄의 예방과 제지】 ① 처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 ㉠ 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 ㉡ 1년 이내에 제기하여야 한다. ③ 제2항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다. |
<답> ②
정답) ②
행정소송법 제31조 (제3자에 의한 재심청구) ② 제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.
20. 다음 중 판례가 행정소송에 있어 소의 이익을 인정한 경우는?
① 도시계획시설결정처분에 대한 인근 주민의 이익
② 상수원보호구역 변경처분에 대한 인근 주민의 이익
③ 공중목욕장 영업허가에 대한 기존 업자의 이익
④ 국립대 교수 업무에 대한 학생들의 이익
<해설>
① 인정. 도시계획법 제12조 제3항의 위임에 따라 제정된 도시계획시설기준에관한규칙 제125조 제1항이 화장장의 구조 및 설치에 관하여는 매장및묘지등에관한법률이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있어, 도시계획의 내용이 화장장의 설치에 관한 것일 때에는 도시계획법 제12조 뿐만 아니라 매장및묘지등에관한법률 및 동 시행령 역시 그 근거 법률이 된다고 보아야 할 것이므로, 매장및묘지등에관한법률시행령 제4조 제2호가 공설화장장은 20호 이상의 인가가 밀집한 지역, 학교 또는 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로 부터 1,000미터 이상 떨어진 곳에 설치하도록 제한을 가하고, 같은 시행령 제9조가 국민보건상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역, 도시계획법 제17조의 규정에 의한 주거지역, 상업지역, 공업지역 및 녹지지역안의 풍치지구 등에의 공설화장장 설치를 금지함에 의하여 보호되는 부근 주민들의 이익은 위 도시계획결정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 법률상 이익이라 할 것이다. (대법원 1995.9.26, 94누14544)【상수원보호구역변경처분등취소】
② 부정. 상수원보호구역 설정의 근거가 되는 수도법령이 보호하고자 하는 것은 상수원의 확보와 수질보전일 뿐이므로, 상수원에서 급수를 받고 있는 지역주민들이 가지는 상수원의 오염을 막아 양질의 급수를 받을 이익은 반사적 이익에 불과하다. (대법원 1995.9.26, 94누14544)【상수원보호구역변경처분 등 취소】
③ 부정. 공중목욕장업 경영허가는 경찰금지의 해제로 인한 영업자유의 회복에 불과하므로, 신규 공중목욕장 허가영업으로 기존 목욕장업자의 이익이 감소되었다 하여도 이는 사실상의 반사적 이익에 불과하다. (대법원 1963.8.31, 63누101)【공중목욕장영업허가취소】
④ 부정. 대학생들은 전공이 다른 교수를 임용함으로써 학습권을 침해당하였다는 이유를 들어 교수임용처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다. (대법원 1993.7.27, 93누8139)【전임강사임용처분취소】
<답> ①
정답) ①
상수원보호구역변경처분등취소[대법원 1995.9.26, 선고, 94누14544, 판결]
도시계획법 제12조 제3항의 위임에 따라 제정된 도시계획시설기준에관한규칙 제125조 제1항이 화장장의 구조 및 설치에 관하여는 매장및묘지등에관한법률이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있어, 도시계획의 내용이 화장장의 설치에 관한 것일 때에는 도시계획법 제12조 뿐만 아니라 매장및묘지등에관한법률 및 같은법시행령 역시 그 근거 법률이 된다고 보아야 할 것이므로, 같은법시행령 제4조 제2호가 공설화장장은 20호 이상의 인가가 밀집한 지역, 학교 또는 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 1,000m 이상 떨어진 곳에 설치하도록 제한을 가하고, 같은법시행령 제9조가 국민보건상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역, 도시계획법 제17조의 규정에 의한 주거지역, 상업지역, 공업지역 및 녹지지역 안의 풍치지구 등에의 공설화장장 설치를 금지함에 의하여 보호되는 부근 주민들의 이익은 위 도시계획결정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 법률상 이익이다.
① 인정. 도시계획법 제12조 제3항의 위임에 따라 제정된 도시계획시설기준에관한규칙 제125조 제1항이 화장장의 구조 및 설치에 관하여는 매장및묘지등에관한법률이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있어, 도시계획의 내용이 화장장의 설치에 관한 것일 때에는 도시계획법 제12조 뿐만 아니라 매장및묘지등에관한법률 및 동 시행령 역시 그 근거 법률이 된다고 보아야 할 것이므로, 매장및묘지등에관한법률시행령 제4조 제2호가 공설화장장은 20호 이상의 인가가 밀집한 지역, 학교 또는 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로 부터 1,000미터 이상 떨어진 곳에 설치하도록 제한을 가하고, 같은 시행령 제9조가 국민보건상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역, 도시계획법 제17조의 규정에 의한 주거지역, 상업지역, 공업지역 및 녹지지역안의 풍치지구 등에의 공설화장장 설치를 금지함에 의하여 보호되는 부근 주민들의 이익은 위 도시계획결정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 법률상 이익이라 할 것이다. (대법원 1995.9.26, 94누14544)【상수원보호구역변경처분등취소】
② 부정. 상수원보호구역 설정의 근거가 되는 수도법령이 보호하고자 하는 것은 상수원의 확보와 수질보전일 뿐이므로, 상수원에서 급수를 받고 있는 지역주민들이 가지는 상수원의 오염을 막아 양질의 급수를 받을 이익은 반사적 이익에 불과하다. (대법원 1995.9.26, 94누14544)【상수원보호구역변경처분 등 취소】
③ 부정. 공중목욕장업 경영허가는 경찰금지의 해제로 인한 영업자유의 회복에 불과하므로, 신규 공중목욕장 허가영업으로 기존 목욕장업자의 이익이 감소되었다 하여도 이는 사실상의 반사적 이익에 불과하다. (대법원 1963.8.31, 63누101)【공중목욕장영업허가취소】
④ 부정. 대학생들은 전공이 다른 교수를 임용함으로써 학습권을 침해당하였다는 이유를 들어 교수임용처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다. (대법원 1993.7.27, 93누8139)【전임강사임용처분취소】
<답> ①
정답) ①
상수원보호구역변경처분등취소[대법원 1995.9.26, 선고, 94누14544, 판결]
도시계획법 제12조 제3항의 위임에 따라 제정된 도시계획시설기준에관한규칙 제125조 제1항이 화장장의 구조 및 설치에 관하여는 매장및묘지등에관한법률이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있어, 도시계획의 내용이 화장장의 설치에 관한 것일 때에는 도시계획법 제12조 뿐만 아니라 매장및묘지등에관한법률 및 같은법시행령 역시 그 근거 법률이 된다고 보아야 할 것이므로, 같은법시행령 제4조 제2호가 공설화장장은 20호 이상의 인가가 밀집한 지역, 학교 또는 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 1,000m 이상 떨어진 곳에 설치하도록 제한을 가하고, 같은법시행령 제9조가 국민보건상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역, 도시계획법 제17조의 규정에 의한 주거지역, 상업지역, 공업지역 및 녹지지역 안의 풍치지구 등에의 공설화장장 설치를 금지함에 의하여 보호되는 부근 주민들의 이익은 위 도시계획결정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 법률상 이익이다.
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