2012년 4월 7일에 시행한 국가직 9급 공무원 시험 형사소송법 기출문제입니다.
문 1. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법원이 부당하게 변론기일 또는 공판기일을 변경하거나
그 기일을 지정하지 아니하는 경우에도 변호인과 피고인은 수소법원에 공판기일지정을 신청할 수 없다.
② ‘in dubio pro reo 원칙’과 관련하여 거증책임은 원칙적으로 검사가 부담한다.
③ 소송계속 중인 사건의 피해자는 소송기록의 열람 또는 등사를 재판장에게 신청할 수 있다.
④ 강간치사죄로 기소되었다가 강간죄로 공소장이 변경된 후에 피해자가 고소장을 제출한 경우에는 고소의 추완이 인정되므로 강간죄에 대하여 유죄판결을 선고할 수 있다.
정답) ④
고소의 추완은 인정되지 않는다.
-강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다 할것이니, 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해자의 부가 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소 제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다(대판82도1504)
정답: ④
해설:
④ 강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다 할것이니, 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해자의 부가 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소 제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다(대법원 82도1504).
① 제266의7 제2항
② 형사소송법에는 법치국가원리로서 in dubio pro reo의 원리 내지 무죄추정의 원칙이 적용되고, in dubio pro reo원칙은 증거평가를 마친 후에도 확신에 이르지 못할 때에 적용되는 판단법칙으로, in dubio pro reo원칙은 바로 거증책임을 정하는 기준이 되며, 형사소송에서는 원칙적으로 검사가 거증책임을 부담하게 된다.
③ 제294조의4 제1항
고소의 추완은 인정되지 않는다.
-강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다 할것이니, 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해자의 부가 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소 제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다(대판82도1504)
정답: ④
해설:
④ 강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다 할것이니, 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해자의 부가 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소 제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다(대법원 82도1504).
① 제266의7 제2항
② 형사소송법에는 법치국가원리로서 in dubio pro reo의 원리 내지 무죄추정의 원칙이 적용되고, in dubio pro reo원칙은 증거평가를 마친 후에도 확신에 이르지 못할 때에 적용되는 판단법칙으로, in dubio pro reo원칙은 바로 거증책임을 정하는 기준이 되며, 형사소송에서는 원칙적으로 검사가 거증책임을 부담하게 된다.
③ 제294조의4 제1항
문 2. 공동피고인의 소송관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 공동피고인은 반드시 공범자임을 요하지 아니한다.
② 공동피고인의 소송관계가 성립되기 위해서는 각 피고인의 사건이 관련사건일 것을 요하지 아니한다.
③ 수인의 피고인이 동일 소송절차에서 공동으로 심판받는 공동 피고인의 소송관계가 성립되기 위해서는 1개의 공소장에 의하여 일괄기소가 되어야 한다.
④ 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.
정답) ③
1개의 공소장에 의하여 일괄기소가 되지 않더라도 심리의 병합으로 공동피고인이 될 수 있다. 따라서 공범이나 관련사건이 아니더라도 공동피고인이 될 수 있다.
-제364조의2(공동피고인을 위한 파기) 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다. <개정 1963.12.13>
정답: ③
해설:
③ 수인의 피고인이 동일 소송절차에서 공동으로 심판받는 공동피고인의 소송관계가 성립되기 위해서는 1개의 공소장에 의하여 일괄기소가 되어야만 가능한 것은 아니고, 별개로 기소가 되었다 하더라도 관련사건의 병합심리결정에 의하거나 변론의 병합에 의하여 공동으로 심판받을 수 있다.
① 수인의 피고인이 동일 소송절차에서 공동으로 심판받는 경우가 있는데 이를 공동피고인이라 한다. 따라서 수개의 사건이 동일 법원에 계속되어 있는 경우에 불과하므로 공동피고인은 반드시 공범자임을 요하지 않는다.
② 수개의 사건이 동일 법원에 계속되어 있는 경우에 불과하므로 관련사건일 것도 요하지 않는다.
④ 제364조의2
1개의 공소장에 의하여 일괄기소가 되지 않더라도 심리의 병합으로 공동피고인이 될 수 있다. 따라서 공범이나 관련사건이 아니더라도 공동피고인이 될 수 있다.
-제364조의2(공동피고인을 위한 파기) 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다. <개정 1963.12.13>
정답: ③
해설:
③ 수인의 피고인이 동일 소송절차에서 공동으로 심판받는 공동피고인의 소송관계가 성립되기 위해서는 1개의 공소장에 의하여 일괄기소가 되어야만 가능한 것은 아니고, 별개로 기소가 되었다 하더라도 관련사건의 병합심리결정에 의하거나 변론의 병합에 의하여 공동으로 심판받을 수 있다.
① 수인의 피고인이 동일 소송절차에서 공동으로 심판받는 경우가 있는데 이를 공동피고인이라 한다. 따라서 수개의 사건이 동일 법원에 계속되어 있는 경우에 불과하므로 공동피고인은 반드시 공범자임을 요하지 않는다.
② 수개의 사건이 동일 법원에 계속되어 있는 경우에 불과하므로 관련사건일 것도 요하지 않는다.
④ 제364조의2
문 3. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㄱ. 엄격한 형식과 절차에 따른 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 할 것이므로, 공소의 제기에 현저한 방식 위반이 있는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다. ㄴ. 공소의 제기에 현저한 방식 위반이 있는 경우, 이러한 절차위배의 공소제기에 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지 않는다. ㄷ. 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용 될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준이 된다. ㄹ. 경찰관이 노래방 도우미 알선 영업 단속실적을 올리기위하여 그에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 경우는 위법한 함정 수사로서, 이에 따른 공소제기는 무효이다. |
② ㄱ, ㄷ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답) ④
모두 옳은 설명이다.
정답: ④
해설:
㉠ 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 할 것이므로, 공소의 제기에 현저한 방식 위반이 있는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하고, 위와 같은 절차위배의 공소제기에 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지는 않는다(대법원 2008도11813).
㉡ 대법원 2008도11813
㉢ 대법원 2008도4376
㉣ 대법원 2008도7362
모두 옳은 설명이다.
정답: ④
해설:
㉠ 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 할 것이므로, 공소의 제기에 현저한 방식 위반이 있는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하고, 위와 같은 절차위배의 공소제기에 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지는 않는다(대법원 2008도11813).
㉡ 대법원 2008도11813
㉢ 대법원 2008도4376
㉣ 대법원 2008도7362
문 4. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공판심리 도중에 성명모용 사실이 판명되면 검사는 공소장 정정절차에 의하여 피고인의 표시를 모용자로 정정하면 된다.
② 인정신문단계에서 위장출석이 밝혀진 경우에는 부진정피고인을 퇴정시키고 진정피고인을 소환하여 절차를 진행하면 된다.
③ 성명모용자가 공판정에 출석하여 실체재판을 받거나 약식 명령에 대하여 정식재판을 청구하면 무죄를 선고하지 않고 공소기각의 판결을 해야 한다.
④ 사실심리에 들어간 이후 위장출석 사실이 밝혀진 경우에는 공소기각판결을 선고함으로써 부진정피고인에 대한 소송계속을 종결시키고 진정피고인에 대해 다시 공소를 제기하여 절차를 진행한다.
정답) ④
사실심리에 들어간 후에는 형식적 피고인에 대하여는 공소기각판결을 하고, 실질적 피고인을 소환하여 공판절차를 진행하면 된다. 즉 별도의 공소를 제기할 필요없다.
정답: ④
④ 사실심리에 들어간 이후에는 위장출석자에 대하여 사실상의 소송계속이 발생하였으므로 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각판결을 선고하고, 진정피고인을 소환하여 공판절차를 진행한다. 단, 진정피고인에 대해 다시 공소제기 할 필요는 없다.
① 대법원 92도2554
② 인정신문단계에서 위장출석이 밝혀진 경우에는 부진정피고인을 퇴정시켜 소송절차에서 배제한다. 사건에 대한 실질적인 심리가 행하여지지 않았기 때문에 위장출석자에 대해 공소기각판결을 선고할 필요는 없다.
③ 지문의 의미가 명확하지 않다. 지문의 성명모용자를 성명을 모용한자로 이해한다면 이 지문은 공소장이 정정되지 않았다는 전제가 있어야 옳은 지문이 된다.
사실심리에 들어간 후에는 형식적 피고인에 대하여는 공소기각판결을 하고, 실질적 피고인을 소환하여 공판절차를 진행하면 된다. 즉 별도의 공소를 제기할 필요없다.
정답: ④
④ 사실심리에 들어간 이후에는 위장출석자에 대하여 사실상의 소송계속이 발생하였으므로 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각판결을 선고하고, 진정피고인을 소환하여 공판절차를 진행한다. 단, 진정피고인에 대해 다시 공소제기 할 필요는 없다.
① 대법원 92도2554
② 인정신문단계에서 위장출석이 밝혀진 경우에는 부진정피고인을 퇴정시켜 소송절차에서 배제한다. 사건에 대한 실질적인 심리가 행하여지지 않았기 때문에 위장출석자에 대해 공소기각판결을 선고할 필요는 없다.
③ 지문의 의미가 명확하지 않다. 지문의 성명모용자를 성명을 모용한자로 이해한다면 이 지문은 공소장이 정정되지 않았다는 전제가 있어야 옳은 지문이 된다.
문 5. 다음 사례의 경우에 甲과 乙에 대한 법원의 판결로 옳은 것은? (판례에 의함)
| ○ 기업가 A가 사망하자 모 잡지사에서 A와 연예인 B와의 불륜관계를 폭로하는 기사를 실었다. ○ B와 A의 유족 C는 그 잡지의 편집장 甲과 취재기 자 乙을 명예훼손으로 검찰에 고소하였다. ○ 甲과 乙에 대한 명예훼손 피고사건의 제1심 공판절 차가 진행되는 도중에 B와 C는 각각 취재기자 乙에 대한 고소를 취소하였다. |
B의 乙에 대한 고소취소 C의 乙에 대한 고소취소
① 甲, 乙에게 공소기각판결 甲, 乙에게 공소기각판결
② 甲, 乙에게 유ㆍ무죄판결 甲, 乙에게 공소기각판결
③ 甲에게 유ㆍ무죄판결, 甲, 乙에게 유ㆍ무죄판결
乙에게 공소기각판결
④ 甲에게 유․무죄판결, 甲, 乙에게 공소기각판결
乙에게 공소기각판결
정답) ④
갑·을의 죄책-A에 대하여는 사자명예훼손죄(친고죄) B에 대하여는 출판물에 의한 명예훼손죄(반의자불벌죄)에 해당한다.
반의사불벌죄는 고소불가분의 원칙이 적용되지 않는다.
정답: ④
해설:
갑과 을의 A에 대한 죄책은 사자명예훼손죄(친고죄)이고, B에 대한 죄책은 출판물명예훼손죄(반의사불벌죄)이다. 친고죄인 사자명예훼손죄의 경우 주관적 불가분의 원칙이 적용되므로 을뿐만아니라 갑에게도 미치므로 갑과을 모두 공소기각판결을 선고하고, 반의사불벌죄인 출판물명예훼손의 경우 을게만 미칠뿐 갑에게는 미치지 않으므로 을에 대해서는 공소기각판결을 선고하지만 갑에 대해서는 실체판결을 선고한다.
갑·을의 죄책-A에 대하여는 사자명예훼손죄(친고죄) B에 대하여는 출판물에 의한 명예훼손죄(반의자불벌죄)에 해당한다.
반의사불벌죄는 고소불가분의 원칙이 적용되지 않는다.
정답: ④
해설:
갑과 을의 A에 대한 죄책은 사자명예훼손죄(친고죄)이고, B에 대한 죄책은 출판물명예훼손죄(반의사불벌죄)이다. 친고죄인 사자명예훼손죄의 경우 주관적 불가분의 원칙이 적용되므로 을뿐만아니라 갑에게도 미치므로 갑과을 모두 공소기각판결을 선고하고, 반의사불벌죄인 출판물명예훼손의 경우 을게만 미칠뿐 갑에게는 미치지 않으므로 을에 대해서는 공소기각판결을 선고하지만 갑에 대해서는 실체판결을 선고한다.
문 6. 다음 설명 중 옳은 항목의 개수는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ○ 검사 또는 사법경찰관리 아닌 자에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우, 구속영장 청구기간인 48시간의 기산점은 검사 등이 현행범인을 인도받은 때이다. ○ 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인측의 아무런 이 의가 없었고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계라고 하더라도 공소장일본주의 위배를 근거로 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 있다. ○ 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 경우, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 상습범에 대한 판결로 바꾸 어 적용할 수 없다. ○ 친고죄에서 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌불원의 의사를 표시한 고소 에 대하여 법원은 공소기각 결정을 하여야 한다. |
② 2개
③ 3개
④ 4개
정답) ②
㉡ 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다. 이러한 기준에 비추어 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다.(대판2009도7436)
㉣ 고소불가분의 원칙상 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소는 적법한 고소라고 할 수 없고, 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 참조). 한편, 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라고 한다) 제97조의5 위반죄와 같은 친고죄에서 공소제기 전에 고소의 취소가 있었다면 법원은 직권으로 이를 심리하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다 ( 형사소송법 제327조 제2호 ). (대판2008도7462)
정답: ②
해설:
㉠㉢ 두 지문이 옳다.
㉠ 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관리(이하 ‘검사 등’이라고 한다) 아닌 이가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 등에게 인도하여야 한다(형사소송법 제213조 제1항). 여기서 ‘즉시’라고 함은 반드시 체포시점과 시간적으로 밀착된 시점이어야 하는 것은 아니고, ‘정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이’라는 뜻으로 볼 것이다. 또한 검사 등이 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 후 현행범인을 구속하고자 하는 경우 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하여야 한다(형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항). 위와 같이 체포된 현행범인에 대하여 일정 시간 내에 구속영장 청구 여부를 결정하도록 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하도록 한 것은 영장에 의하지 아니한 체포 상태가 부당하게 장기화되어서는 안 된다는 인권보호의 요청과 함께 수사기관에서 구속영장 청구 여부를 결정하기 위한 합리적이고 충분한 시간을 보장해 주려는 데에도 그 입법취지가 있다고 할 것이다. 따라서 검사 등이 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 위 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때라고 할 것이다.
(대법원 2011도12927)
㉡ 증거조사절차가 마무리되어 법관이 심증형성이 이뤄진 단계에서는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다.(대법원 2009도7436)
㉢ 대법원 2001도3206 참조
㉣ 친고죄에서 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌불원의 의사를 표시한 고소의 적법하지 않고 이 때 법원은 공소기각하여야 한다. (대법원 2008도7462)
㉡ 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다. 이러한 기준에 비추어 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다.(대판2009도7436)
㉣ 고소불가분의 원칙상 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소는 적법한 고소라고 할 수 없고, 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 참조). 한편, 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라고 한다) 제97조의5 위반죄와 같은 친고죄에서 공소제기 전에 고소의 취소가 있었다면 법원은 직권으로 이를 심리하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다 ( 형사소송법 제327조 제2호 ). (대판2008도7462)
정답: ②
해설:
㉠㉢ 두 지문이 옳다.
㉠ 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관리(이하 ‘검사 등’이라고 한다) 아닌 이가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 등에게 인도하여야 한다(형사소송법 제213조 제1항). 여기서 ‘즉시’라고 함은 반드시 체포시점과 시간적으로 밀착된 시점이어야 하는 것은 아니고, ‘정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이’라는 뜻으로 볼 것이다. 또한 검사 등이 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 후 현행범인을 구속하고자 하는 경우 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하여야 한다(형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항). 위와 같이 체포된 현행범인에 대하여 일정 시간 내에 구속영장 청구 여부를 결정하도록 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하도록 한 것은 영장에 의하지 아니한 체포 상태가 부당하게 장기화되어서는 안 된다는 인권보호의 요청과 함께 수사기관에서 구속영장 청구 여부를 결정하기 위한 합리적이고 충분한 시간을 보장해 주려는 데에도 그 입법취지가 있다고 할 것이다. 따라서 검사 등이 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 위 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때라고 할 것이다.
(대법원 2011도12927)
㉡ 증거조사절차가 마무리되어 법관이 심증형성이 이뤄진 단계에서는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다.(대법원 2009도7436)
㉢ 대법원 2001도3206 참조
㉣ 친고죄에서 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌불원의 의사를 표시한 고소의 적법하지 않고 이 때 법원은 공소기각하여야 한다. (대법원 2008도7462)
문 7. 다음 중 공판준비절차에서 행할 행위에 해당하지 않는 항목의 개수는?
| ○ 서류 등의 열람ㆍ등사에 관한 신청의 당부 결정 ○ 증인보전 청구의 인용여부 결정 ○ 증거신청, 입증취지와 내용을 명확하게 하는 것 ○ 압수ㆍ수색 영장의 발부에 관한 결정 ○ 증거의 채부 결정 ○ 공판기일 지정 또는 변경 ○ 사건의 쟁점정리 ○ 공소사실의 추가ㆍ철회 또는 변경 허가 ○ 검사의 증인신문 청구에 관한 인용여부 결정 |
② 3개
③ 4개
④ 5개
정답) ②
㉨은 법제221조의2의 증인신문청구를 의도한 것으로 판단된다.
정답: ②
해설:
준비절차는 수소법원의 행위로서 수임판사의 행위는 포함하지 않는다. 따라서 ㉡㉣㉨ 3 지문이 포함되지 않는다.
㉨은 법제221조의2의 증인신문청구를 의도한 것으로 판단된다.
정답: ②
해설:
준비절차는 수소법원의 행위로서 수임판사의 행위는 포함하지 않는다. 따라서 ㉡㉣㉨ 3 지문이 포함되지 않는다.
문 8. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 압수물을 환부 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기한 경우에는 수사기관의 압수물 환부의무는 소멸한다.
② 면소의 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다.
③ 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.
④ 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되며, 공범 중 1인에 대한 공소제기로 인한 공소시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미친다.
정답) ①
피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 압수물의 소유권이나 그 환부청구권을 포기하는 의사표시로 인하여 위 환부의무에 대응하는 압수물에 대한 환부청구권이 소멸하는 것은 아니다. (대판94모51)
정답: ①
해설:
① 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부해야 할 수사기관의 의무에는 어떠한 영향도 없다.(대법원 94모51)
피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 압수물의 소유권이나 그 환부청구권을 포기하는 의사표시로 인하여 위 환부의무에 대응하는 압수물에 대한 환부청구권이 소멸하는 것은 아니다. (대판94모51)
정답: ①
해설:
① 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부해야 할 수사기관의 의무에는 어떠한 영향도 없다.(대법원 94모51)
문 9. 자유심증주의에 대한 판례의 태도로 옳은 것을 모두 고른 것은?
| ㄱ. 형사재판에 있어 심증형성은 간접증거에 의할 수도 있으며, 간접증거는 이를 개별적․고립적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다. ㄴ. 형사재판에 있어 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다. ㄷ. 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용되지 않는다. ㄹ. 합리적 의심이라 함은 피고인에게 불리한 정황을 사실 인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다. |
② ㄱ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ
④ ㄷ, ㄹ
정답) ③
형사재판에 있어 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조 ).
특히, 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없는바( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결 참조 ), 과학적 증거방법이 당해 범죄에 관한 적극적 사실과 이에 반하는 소극적 사실 모두에 존재하는 경우에는 각 증거방법에 의한 분석 결과에 발생할 수 있는 오류가능성 및 그 정도, 그 증거방법에 의하여 증명되는 사실의 내용 등을 종합적으로 고려하여 범죄의 유무 등을 판단하여야 하고, 여러 가지 변수로 인하여 반증의 여지가 있는 소극적 사실에 관한 증거로써 과학적 증거방법에 의하여 증명되는 적극적 사실을 쉽사리 뒤집어서는 안 될 것이다. (대판2008도8486)
정답: ③
해설:
㉡㉢ 2지문이 옳다.
㉠ 간접증거는 개별적, 고립적으로 평가해서는 안되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호관련시켜 종합적으로 평가하고 치밀하고 모순없는 논증을 거쳐야 한다. (대법원 2008도8486)
㉣ 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다.(대법원 2010도14262)
형사재판에 있어 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조 ).
특히, 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없는바( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결 참조 ), 과학적 증거방법이 당해 범죄에 관한 적극적 사실과 이에 반하는 소극적 사실 모두에 존재하는 경우에는 각 증거방법에 의한 분석 결과에 발생할 수 있는 오류가능성 및 그 정도, 그 증거방법에 의하여 증명되는 사실의 내용 등을 종합적으로 고려하여 범죄의 유무 등을 판단하여야 하고, 여러 가지 변수로 인하여 반증의 여지가 있는 소극적 사실에 관한 증거로써 과학적 증거방법에 의하여 증명되는 적극적 사실을 쉽사리 뒤집어서는 안 될 것이다. (대판2008도8486)
정답: ③
해설:
㉡㉢ 2지문이 옳다.
㉠ 간접증거는 개별적, 고립적으로 평가해서는 안되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호관련시켜 종합적으로 평가하고 치밀하고 모순없는 논증을 거쳐야 한다. (대법원 2008도8486)
㉣ 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다.(대법원 2010도14262)
문 10. 압수․수색에 대한 판례의 태도로 옳은 것을 모두 고른 것은?
| ㄱ. 전자정보에 대한 압수․수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 한다. ㄴ. 검사가 공소제기 후 피고사건에 관하여 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수수색을 하여 수집한 증거도 유죄의 증거로 할 수 있다. ㄷ. 운전 중 교통사고를 내고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관이 영장 없이 의사로 하여금 채혈을 하도록 한 경우, 위 혈액을 이용한 혈중알콜 농도에 관한 감정서 등의 증거능력은 인정된다. ㄹ. 수사기관이 압수수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다. |
② ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄹ
④ ㄴ, ㄹ
정답) ③
㉡ 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. (대판2009도10412)
㉢ 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하는바, 현장에서 압수·수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.(대판2008도763)
정답: ③
해설:
㉡ 공소제기 돼 사건을 맡은 법원(수소법원)이 아닌 다른 지방법원 판사로부터 발부받은 압수ㆍ수색 영장을 집행해 압수한 물품은 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다.(2009도10412)
㉢ 음주운전 중 교통사고를 당하여 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 피의자에 대해 수사기관이 수사의 목적으로 의료진에게 요청하여 혈액을 채취하였다거나 피의자의 가족으로부터 피의자의 혈액을 채취하는 것에 대한 동의를 받았다는 사정이 있다고 하더라도 이 사건 채혈이 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고, 사후에 영장을 발부받지도 아니하였다면 피고인의 혈중알코올농도에 대한 국립과학수사연구소 중부분소의 감정의뢰회보와 이에 기초한 수사보고 및 주취운전자적발보고서는 위법수집증거로서 증거증력이 없다.(대법원2009도10871)
㉡ 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. (대판2009도10412)
㉢ 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하는바, 현장에서 압수·수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.(대판2008도763)
정답: ③
해설:
㉡ 공소제기 돼 사건을 맡은 법원(수소법원)이 아닌 다른 지방법원 판사로부터 발부받은 압수ㆍ수색 영장을 집행해 압수한 물품은 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다.(2009도10412)
㉢ 음주운전 중 교통사고를 당하여 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 피의자에 대해 수사기관이 수사의 목적으로 의료진에게 요청하여 혈액을 채취하였다거나 피의자의 가족으로부터 피의자의 혈액을 채취하는 것에 대한 동의를 받았다는 사정이 있다고 하더라도 이 사건 채혈이 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고, 사후에 영장을 발부받지도 아니하였다면 피고인의 혈중알코올농도에 대한 국립과학수사연구소 중부분소의 감정의뢰회보와 이에 기초한 수사보고 및 주취운전자적발보고서는 위법수집증거로서 증거증력이 없다.(대법원2009도10871)
문 11. 공소시효에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우판례에 의함)
① 업무상 배임죄는 회사의 대표이사가 법령이나 정관에 위배되어 법률상 무효인 계약을 체결한 시점으로부터 공소시효가 진행된다.
② 강제집행면탈죄는 허위채무부담 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 때로부터 공소시효가 진행된다.
③ 국내에서 범죄를 범한 사람이 중국으로 출국하여 체류하다가 그곳에서 징역형을 받아 복역한 기간 동안에는 공소시효의 진행이 정지되지 않는다.
④ 범죄단체조직죄는 범죄를 목적으로 하는 단체를 구성한 때로부터 공소시효가 진행된다.
정답) ①
갑 주식회사 대표이사인 피고인이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 이를 근거로 피고인을 비롯한 임직원들과 주식매수선택권부여계약을 체결함으로써 갑 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하며 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 상법과 정관에 위배되어 법률상 무효인 계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없고, 임직원들이 이후 계약에 기초하여 갑 회사에 주식매수선택권을 행사하고, 피고인이 이에 호응하여 주식의 실질가치에 미달하는 금액만을 받고 신주를 발행해 줌으로써 비로소 갑 회사에 현실적 손해가 발생하거나 그러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있으므로, 피고인에 대한 업무상배임죄는 피고인이 의도한 배임행위가 모두 실행된 때로서 최종적으로 주식매수선택권이 행사되고 그에 따라 신주가 발행된 시점에 종료되었다고 보아야 하는데도, 이와 달리 계약을 체결한 시점에 범행이 종료되었음을 전제로 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다(대판2010도11394)
정답: ①
해설:
① 주식회사 대표이사인 피고인이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 이를 근거로 피고인을 비롯한 임직원들과 주식매수선택권부여계약을 체결함으로써 갑 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하며 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 경우, 상법과 정관에 위배되어 법률상 무효인 계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없고, 임직원들이 이후 계약에 기초하여 회사에 주식매수선택권을 행사하고, 피고인이 이에 호응하여 주식의 실질가치에 미달하는 금액만을 받고 신주를 발행해 줌으로써 비로소 회사에 현실적 손해가 발생하거나 그러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있으므로, 피고인에 대한 업무상배임죄는 피고인이 의도한 배임행위가 모두 실행된 때로서 최종적으로 주식매수선택권이 행사되고 그에 따라 신주가 발행된 시점에 종료되었다고 보아야 하는데도, 이와 달리 계약을 체결한 시점에 범행이 종료되었음을 전제로 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 판결은 위법하다(대법원 2010도11394).
② 대법원 2009도875
③ 대법원 2008도4101
④ 대법원 2009도1274
갑 주식회사 대표이사인 피고인이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 이를 근거로 피고인을 비롯한 임직원들과 주식매수선택권부여계약을 체결함으로써 갑 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하며 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 상법과 정관에 위배되어 법률상 무효인 계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없고, 임직원들이 이후 계약에 기초하여 갑 회사에 주식매수선택권을 행사하고, 피고인이 이에 호응하여 주식의 실질가치에 미달하는 금액만을 받고 신주를 발행해 줌으로써 비로소 갑 회사에 현실적 손해가 발생하거나 그러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있으므로, 피고인에 대한 업무상배임죄는 피고인이 의도한 배임행위가 모두 실행된 때로서 최종적으로 주식매수선택권이 행사되고 그에 따라 신주가 발행된 시점에 종료되었다고 보아야 하는데도, 이와 달리 계약을 체결한 시점에 범행이 종료되었음을 전제로 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다(대판2010도11394)
정답: ①
해설:
① 주식회사 대표이사인 피고인이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 이를 근거로 피고인을 비롯한 임직원들과 주식매수선택권부여계약을 체결함으로써 갑 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하며 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 경우, 상법과 정관에 위배되어 법률상 무효인 계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없고, 임직원들이 이후 계약에 기초하여 회사에 주식매수선택권을 행사하고, 피고인이 이에 호응하여 주식의 실질가치에 미달하는 금액만을 받고 신주를 발행해 줌으로써 비로소 회사에 현실적 손해가 발생하거나 그러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있으므로, 피고인에 대한 업무상배임죄는 피고인이 의도한 배임행위가 모두 실행된 때로서 최종적으로 주식매수선택권이 행사되고 그에 따라 신주가 발행된 시점에 종료되었다고 보아야 하는데도, 이와 달리 계약을 체결한 시점에 범행이 종료되었음을 전제로 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 판결은 위법하다(대법원 2010도11394).
② 대법원 2009도875
③ 대법원 2008도4101
④ 대법원 2009도1274
문 12. 다음 사례에 대한설명으로옳은 것은? (다툼이 있는 경우판례에 의함)
| ○ 甲은 용돈으로는 유흥비가 부족하게 되자 결혼하여 분가한 누나의 집에서 물건을 훔치기로 군대 동기 乙과 공모하였다. ○ 이들은 누나의 집에서 결혼 예물인 다이아몬드 반 지, 목걸이, 귀걸이 등의 재물을 훔쳤다. ○ 甲의 누나는 乙에 대해서만 고소하였다. |
② 甲을 고소하지 않았으므로 乙에 대한 고소도 효력이 없다.
③ 甲의 누나와 신분관계가 없는 乙에 대한 고소는 乙에게만 효력이 있다.
④ 甲에게도 고소의 효력이 미치지만, 친족상도례가 적용되어 형이 면제된다.
정답) ③
갑은 형법제328조의 친족관계에 해당하지만 을은 친족관계에 해당하지 않는다. 따라서 갑은 친고죄에 되고, 을은 비친고죄에 해당한다.
이 경우 고소불가분의 원칙이 적용되지 않는다.
정답: ③
해설:
③ 상대적 친고죄에 있어서는, 공범 중 일부는 신분관계가 있고 일부는 신분관계가 없는 경우 친고죄의 공범이라고 할 수 없으므로 주관적 불가분의 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 비신분자 乙에 대한 고소의 효력은 신분관계 있는 공범 甲에게는 미치지 아니한다(대법원 64도481).
① 乙에 대한 고소는 공범 甲에게는 효력이 없다.
② 乙에 대해서는 고소의 효력이 발생한다.
④ 甲에게는 고소의 효력이 미치지 않는다.
갑은 형법제328조의 친족관계에 해당하지만 을은 친족관계에 해당하지 않는다. 따라서 갑은 친고죄에 되고, 을은 비친고죄에 해당한다.
이 경우 고소불가분의 원칙이 적용되지 않는다.
정답: ③
해설:
③ 상대적 친고죄에 있어서는, 공범 중 일부는 신분관계가 있고 일부는 신분관계가 없는 경우 친고죄의 공범이라고 할 수 없으므로 주관적 불가분의 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 비신분자 乙에 대한 고소의 효력은 신분관계 있는 공범 甲에게는 미치지 아니한다(대법원 64도481).
① 乙에 대한 고소는 공범 甲에게는 효력이 없다.
② 乙에 대해서는 고소의 효력이 발생한다.
④ 甲에게는 고소의 효력이 미치지 않는다.
문 13. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
| ○ 甲은 사기죄와 절도죄의 경합범으로 기소되어 사기에 대해서는 징역 2년의 유죄를, 절도에 대해서는 무죄 판결을 받았다. (가) 이에 검사는 무죄판결에 대하여 상소하였고, 상소법원은 원심판결을 파기하고 환송하였다. (나) 이에 甲은 유죄판결에 대하여, 검사는 무죄판결에 대하여 각각 상소하였다. 상소심은 검사의 상소에 대해서만 이유를 인정하고서 파기자판을 하고자 한다. |
② (가)의 경우, 일부파기설은 동시에 판결하여 1개의 형을 선고할 수 있었던 죄는 상호 과형상 불가분의 관계에 있어 상소불가분의 원칙이 적용되어야 한다고 한다.
③ (나)의 경우, 쌍방이 일부 상소한 때에는 각자로서는 일부 상소이지만 전체로서는 전부 상소한 것에 해당한다.
④ (나)의 경우, 판례는 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다면 항소심 판결의 유죄부분도 무죄부분과 함께 파기되어야 한다고 한다.
정답) ②
수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.(대판2000도778)
정답: ②
해설:
② 전부파기설의 논거이다. 판례는 피고인과 검사가 상소하지 아니한 유죄부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 파기할 때에는 무죄부분만을 파기할 수밖에 없다는 일부파기설입장을 취한다.(대법원 2010도10985).
① 대법원 2010도10985.
③④ 대법원 2000도2123
수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.(대판2000도778)
정답: ②
해설:
② 전부파기설의 논거이다. 판례는 피고인과 검사가 상소하지 아니한 유죄부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 파기할 때에는 무죄부분만을 파기할 수밖에 없다는 일부파기설입장을 취한다.(대법원 2010도10985).
① 대법원 2010도10985.
③④ 대법원 2000도2123
문 14. 법원의 관할에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 관련사건이 지방법원 항소부와 고등법원에 각각 계속된 때에는 공통되는 직근상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다.
② 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에는 법원은 관할권 있는 고등법원에 이송해야 한다.
③ 피고인이 담당법관에 대하여 기피신청을 하였고, 위증을 한 증인이 다른 법원 관할 내의 검찰청에서 조사를 받고 있는 경우는 재판의 공정을 유지하기 어려운 염려가 있다고 할 수 없으므로 관할이전을 할 필요가 없다.
④ 치료감호사건이 지방법원에 청구되어 피고사건의 항소심 담당지방법원 합의부에 배당된 경우, 그 합의부는 치료감호사건과 피고사건 모두를 고등법원에 이송해야 한다.
정답) ①
형사소송법 제6조는 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 직근 상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 "각각 다른 법원"이란 사물관할은 같으나 토지관할을 달리 하는 동종, 동등의 법원을 말하는 것이므로 사건이 각각 계속된 마산지방법원 항소부와 부산고등법원은 심급은 같을지언정 사물관할을 같이하지 아니하여 여기에 해당하지 아니한다. (대판90초56)
정답: ①
해설:
① 사물관할을 달리하는 수개의 관련 항소사건이 각각 고등법원과 지방법원본원 합의부에 계속된 때에는 고등법원은 결정으로 지방법원본원 합의부에 계속한 사건을 병합하여 심리할 수 있고, 수개의 관련사건이 토지관할을 달리하는 경우에도 병합하여 심리할 수 있다(규칙 제4조의2 제1항).
② 대법원 97도2463
③ 대법원 82초50
④ 대법원 2009도6946,2009감도24
형사소송법 제6조는 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 직근 상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 "각각 다른 법원"이란 사물관할은 같으나 토지관할을 달리 하는 동종, 동등의 법원을 말하는 것이므로 사건이 각각 계속된 마산지방법원 항소부와 부산고등법원은 심급은 같을지언정 사물관할을 같이하지 아니하여 여기에 해당하지 아니한다. (대판90초56)
정답: ①
해설:
① 사물관할을 달리하는 수개의 관련 항소사건이 각각 고등법원과 지방법원본원 합의부에 계속된 때에는 고등법원은 결정으로 지방법원본원 합의부에 계속한 사건을 병합하여 심리할 수 있고, 수개의 관련사건이 토지관할을 달리하는 경우에도 병합하여 심리할 수 있다(규칙 제4조의2 제1항).
② 대법원 97도2463
③ 대법원 82초50
④ 대법원 2009도6946,2009감도24
문 15. 공소장변경에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 이른바 이중간통의 경우 일방을 간통자로, 타방을 상간자로 기소하였다가 각각 간통과 동시에 상간한 것으로 공소장을 변경하는 것은 가능하다.
② 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 다르게 인정하였다할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다.
③ 항소심에서 공소장변경을 허가하고 변경된 공소사실에 관하여 심리를 하였더라도 변경된 공소사실에 대하여 제1심과 마찬가지로 무죄를 선고하였을 것임이 분명한 경우에도 공소장 변경을 허가하지 아니한 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이다.
④ 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장 변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다.
정답) ③
원심은 검사의 공소장변경허가신청을 받아들이지 않았는바, 원심이 공소장변경을 허가하였다고 하더라도 변경된 공소사실에 대한 증거관계 역시 종전 공소사실에 대한 것과 별다른 차이가 없어 보이고, 종전 공소사실을 인정할 증거가 부족한 것과 마찬가지로 변경된 공소사실을 인정할 증거 역시 부족하다고 보이며 달리 변경된 공소사실을 입증할 만한 증거가 보이지 않으므로, 설령 원심이 공소장변경을 허가하지 않은 것이 공소장변경에 관한 법리를 오해한 것이라고 하더라도 그러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어려워( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 참조 ) 결국 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. (대판2006도6912)
정답: ③
해설:
③ 절도죄의 공소사실과 공소장변경허가신청으로 예비적으로 추가한 장물운반죄의 공소사실이 기본적 사실관계는 동일하지만 공소장변경을 허가하여도 주위적·예비적 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고할 것이 분명한 경우, 공소장변경을 허가하지 않은 것이 판결 결과에 영향을 미치지 않는다(대법원 98도1438).
① 대법원 89도1317
② 대법원 2006도1667
④ 대법원 2001도116
원심은 검사의 공소장변경허가신청을 받아들이지 않았는바, 원심이 공소장변경을 허가하였다고 하더라도 변경된 공소사실에 대한 증거관계 역시 종전 공소사실에 대한 것과 별다른 차이가 없어 보이고, 종전 공소사실을 인정할 증거가 부족한 것과 마찬가지로 변경된 공소사실을 인정할 증거 역시 부족하다고 보이며 달리 변경된 공소사실을 입증할 만한 증거가 보이지 않으므로, 설령 원심이 공소장변경을 허가하지 않은 것이 공소장변경에 관한 법리를 오해한 것이라고 하더라도 그러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어려워( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 참조 ) 결국 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. (대판2006도6912)
정답: ③
해설:
③ 절도죄의 공소사실과 공소장변경허가신청으로 예비적으로 추가한 장물운반죄의 공소사실이 기본적 사실관계는 동일하지만 공소장변경을 허가하여도 주위적·예비적 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고할 것이 분명한 경우, 공소장변경을 허가하지 않은 것이 판결 결과에 영향을 미치지 않는다(대법원 98도1438).
① 대법원 89도1317
② 대법원 2006도1667
④ 대법원 2001도116
문 16. 자백의 보강법칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 실체적 경합범의 각 죄에 대하여는 각각 보강증거가 필요하다.
② 공동피고인의 자백은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
③ 피고인의 자백을 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 진술은 피고인의 공판정에서의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
④ 상업장부, 항해일지 등 사무처리내역을 그때마다 계속적․기계적으로 기재한 문서는 피고인 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
정답) ③
피고인의 자백에 대한 보강증거는 독립증거일 것을 요한다. 따라서 피고인의 자백을 내용으로 하는 제3자의 진술은 보강증거가 될 수 없다.
정답: ③
해설:
③ 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다(대법원 2007도10937).
① 대법원 2007도10937
② 대법원 90도1939
④ 대법원 94도2865 전원합의체 판결
피고인의 자백에 대한 보강증거는 독립증거일 것을 요한다. 따라서 피고인의 자백을 내용으로 하는 제3자의 진술은 보강증거가 될 수 없다.
정답: ③
해설:
③ 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다(대법원 2007도10937).
① 대법원 2007도10937
② 대법원 90도1939
④ 대법원 94도2865 전원합의체 판결
문 17. 다음 괄호 안에 들어갈 숫자를 모두 합한 것은?
| ○ 공소장부본의 송달은 제1회 공판기일 ( )일 전까지 하여야 한다. ○ 판결의 선고는 변론을 종결한 기일에 해야 하지만 특별한 사정이 있는 때에는 변론종결 후 ( )일 이내에서 따로 선고기일을 정할 수 있다. ○ 상고이유서 부본을 송달받은 상대방은 송달을 받은 날로부터 ( )일 이내에 답변서를 상고법원에 제출할 수 있다. ○ 판결정정신청은 판결의 선고가 있은 날로부터 ( )일 이내에 하여야 한다. |
② 39
③ 43
④ 49
정답) ② - ㉠ 5일 ㉡ 14일 ㉢ 10일 ㉣ 10일
정답; ②
㉠ 법원은 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. 단, 제1회 공판기일전 5일까지 송달하여야 한다(제266조).
㉡ 판결의 선고는 변론을 종결한 기일에 하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 때에는 따로 선고기일을 지정할 수 있다. 이 경우 선고기일은 변론종결 후 14일 이내로 지정되어야 한다(제318조의4).
㉢ 상고이유서의 제출을 받은 상고법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 상대방에 송달하여야 하고 상대방은 송달을 받은 날로부터 10일이내에 답변서를 상고법원에 제출할 수 있다(제379조 제4항).
㉣ 상고법원은 그 판결의 내용에 오류가 있음을 발견한 때에는 직권 또는 검사, 상고인이나 변호인의 신청에 의하여 판결로써 정정할 수 있다. 이 신청은 판결의 선고가 있은 날로부터 10일이내에 하여야 한다(제400조 제2항).
모두의 합은 5+14+10+10 = 39이다.
정답; ②
㉠ 법원은 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. 단, 제1회 공판기일전 5일까지 송달하여야 한다(제266조).
㉡ 판결의 선고는 변론을 종결한 기일에 하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 때에는 따로 선고기일을 지정할 수 있다. 이 경우 선고기일은 변론종결 후 14일 이내로 지정되어야 한다(제318조의4).
㉢ 상고이유서의 제출을 받은 상고법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 상대방에 송달하여야 하고 상대방은 송달을 받은 날로부터 10일이내에 답변서를 상고법원에 제출할 수 있다(제379조 제4항).
㉣ 상고법원은 그 판결의 내용에 오류가 있음을 발견한 때에는 직권 또는 검사, 상고인이나 변호인의 신청에 의하여 판결로써 정정할 수 있다. 이 신청은 판결의 선고가 있은 날로부터 10일이내에 하여야 한다(제400조 제2항).
모두의 합은 5+14+10+10 = 39이다.
문 18. 다음 빈칸에 들어갈 내용에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| 사실인정의 기초가 되는 사실(요증사실)을 경험한 사람 자신(원본증거)이 법원에 그 경험내용을 직접 보고하지 않고, 다른 제3의 매체를 통해 간접적으로 보고하는 경우에 그러한 매체를 ( ㉠ )(이)라고 한다. 이러한 제3의 매체는 원칙적으로 증거능력이 인정되지 않는다는 원칙을 ( ㉡ )(이)라고 한다. |
② ㉠은 원진술자의 심리적․정신적 상황을 증명하기 위한 정황증거로 사용한 경우, ㉡은 적용되지 않는다.
③ ㉠은 허위일 위험성이 많을 뿐만 아니라 자백강요의 방지라는 인권보장을 위하여 증거능력을 인정하지 않는다.
④ ㉡은 피고인이 임의로 한 증거능력과 신용성이 있는 자백이라도 ㉠이 없으면 유죄로 인정할 수 없다는 원칙을 말한다.
정답) ② - ㉠ 전문증거 ㉡ 전문법칙
정답; ②
㉠은 전문증거, ㉡은 전문법칙
① 영장제도나 적법절차를 규정하고 있는 헌법 규정에 위반하는 경우는 위법수집증거에 해당한다(제308조의2).
③ 허위일 위험성이 많을 뿐만 아니라 자백강요의 방지라는 인권보장을 위하여 증거능력이 부정되는 증거는 임의성 없는 자백이다(제309조).
④ 피고인이 임의로 한 증거능력과 신용성이 있는 자백이라도 보강증거가 없으면 유죄로 인정할 수 없다는 원칙을 자백보강법칙이라고 한다(제310조).
정답; ②
㉠은 전문증거, ㉡은 전문법칙
① 영장제도나 적법절차를 규정하고 있는 헌법 규정에 위반하는 경우는 위법수집증거에 해당한다(제308조의2).
③ 허위일 위험성이 많을 뿐만 아니라 자백강요의 방지라는 인권보장을 위하여 증거능력이 부정되는 증거는 임의성 없는 자백이다(제309조).
④ 피고인이 임의로 한 증거능력과 신용성이 있는 자백이라도 보강증거가 없으면 유죄로 인정할 수 없다는 원칙을 자백보강법칙이라고 한다(제310조).
문 19. 상소에 대한 설명으로 옳지않은 것은? (다툼이 있는 경우판례에 의함)
① 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다.
② 불가분의 관계에 있는 재판의 일부만을 불복대상으로 삼은 경우 그 상소의 효력은 상소불가분의 원칙상 피고사건 전부에 미쳐 그 전부가 상소심에 이심된다.
③ 피고인이 제1심 판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세운 경우, 이를 일부 인용한 항소심판결에 대하여 피고인은 법리오해나 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없다.
④ 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우, 부가형인 징벌적 성질을 띠고 있는 몰수 또는 추징을 제외한 나머지 주형 부분만을 파기할 수 있다.
정답) ④
관세법 제282조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있어, 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이다. 따라서 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우 부가형인 몰수 또는 추징 부분도 함께 파기하여야 하고, 몰수 또는 추징을 제외한 나머지 주형 부분만을 파기할 수는 없다. (대판2009도2807)
정답: ④
해설:
④ 관세법 제282조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있어, 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이다. 따라서 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우 부가형인 몰수 또는 추징 부분도 함께 파기하여야 하고, 몰수 또는 추징을 제외한 나머지 주형 부분만을 파기할 수는 없다(대법원 2009도2807).
① 대법원 2008도7647
② 대법원 2008도5596 전원합의체 판결
③ 2010도14817
관세법 제282조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있어, 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이다. 따라서 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우 부가형인 몰수 또는 추징 부분도 함께 파기하여야 하고, 몰수 또는 추징을 제외한 나머지 주형 부분만을 파기할 수는 없다. (대판2009도2807)
정답: ④
해설:
④ 관세법 제282조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있어, 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이다. 따라서 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우 부가형인 몰수 또는 추징 부분도 함께 파기하여야 하고, 몰수 또는 추징을 제외한 나머지 주형 부분만을 파기할 수는 없다(대법원 2009도2807).
① 대법원 2008도7647
② 대법원 2008도5596 전원합의체 판결
③ 2010도14817
문 20. 사진, 녹음테이프 또는 영상녹화물의 증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 검증조서에 첨부된 사진은 검증조서와 일체를 이루는 것이지만, 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인 진술 기재부분 및 범행재연의 사진부분에 대하여 원진술자이며 행위자인 피고인에 의한 진정함의 인정이 없더라도 전체로서 증거능력이 없어지는 것은 아니다.
② 인위적 조작이 가해지지 않은 것을 전제로, 수사기관 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 자와의 대화내용을 촬영한 비디오테이프를 시청한 후, 원진술자가 비디오테이프의 모습과 음성을 확인하고 자신과 동일인이라고 진술한 것은 그 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 취지의 진술을 한 것으로 보아야 한다.
③ 대화내용 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서 기재내용과 녹음테이프 녹음내용의 동일여부에 관해 법원이 검증을 실시한 경우, 피고인의 증거동의가 없는 이상, 녹음테이프 검증조서 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하려면 공판준비 또는 공판기일에서 녹음테이프에 녹음된 피고인 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해진 것임이 인정되어야 한다.
④ 피의자 또는 참고인의 진술을 녹화한 수사기관의 영상녹화물은 피의자신문조서 또는 참고인진술조서의 실질적 진정 성립의 증명을 위한 대체수단 및 진술자의 기억 환기를 위한 보조수단으로서 의미를 지닐 뿐이다.
정답) ①
사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 진술기재 부분과 범행재연의 사진영상에 관한 부분에 대하여 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 진술 및 범행재연의 진정함이 인정되지 아니하는 경우 그 부분은 증거능력이 없다.(대판87도2692)
정답: ①
해설:
① 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 진술기재 부분과 범행재연의 사진영상에 관한 부분에 대하여 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 진술 및 범행재연의 진정함이 인정되지 아니하는 경우 그 부분은 증거능력이 없다(대법원 87도2692).
② 대법원 2004도3161
③ 대법원 2008도9414
④ O 피의자 또는 참고인의 진술을 녹화한 수사기관의 영상녹화물은 피의자신문조서 또는 참고인진술조서의 실질적 진정 성립의 증명을 위한 대체수단(제312조 제2항, 제4항) 및 진술자의 기억 환기를 위한 보조수단(제318조의2 제2항)으로서 기능하고 있다. 영상녹화물의 본증사용에 대해서는 견해의 대립이 있으나 현재 다수설은 영상녹화물의 본증 및 탄핵증거의 사용에 부정적인 입장이다.
사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 진술기재 부분과 범행재연의 사진영상에 관한 부분에 대하여 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 진술 및 범행재연의 진정함이 인정되지 아니하는 경우 그 부분은 증거능력이 없다.(대판87도2692)
정답: ①
해설:
① 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 진술기재 부분과 범행재연의 사진영상에 관한 부분에 대하여 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 진술 및 범행재연의 진정함이 인정되지 아니하는 경우 그 부분은 증거능력이 없다(대법원 87도2692).
② 대법원 2004도3161
③ 대법원 2008도9414
④ O 피의자 또는 참고인의 진술을 녹화한 수사기관의 영상녹화물은 피의자신문조서 또는 참고인진술조서의 실질적 진정 성립의 증명을 위한 대체수단(제312조 제2항, 제4항) 및 진술자의 기억 환기를 위한 보조수단(제318조의2 제2항)으로서 기능하고 있다. 영상녹화물의 본증사용에 대해서는 견해의 대립이 있으나 현재 다수설은 영상녹화물의 본증 및 탄핵증거의 사용에 부정적인 입장이다.
사이버국가고시센터 문제 PDF 새탭에서 보기
사이버국가고시센터 문제 PDF 다운로드
사이버국가고시센터 문제 HWP 다운로드
사이버국가고시센터 정답 다운로드
댓글 쓰기