2012년 9월 22일에 시행한 지방직 7급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
1. 행정소송에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은?
① 취소판결 후에 취소된 처분을 대상으로 하는 처분은 당연히 무효이다.
② 사정판결은 무효등확인소송의 경우에도 허용된다.
③ 당사자소송은 본질상 민사소송이므로 ｢행정소송법｣상 직권증거조사규정이 적용될 수 없다.
④ 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 보탬이 되므로 효력정지를 구할 이익이 있다.
<해설>
① 행정처분을 취소한다는 확정판결이 있으면 그 취소판결의 형성력에 의하여 처분청이 당해 행정처분의 취소나 취소통지 등의 별도의 절차를 취하지 아니하더라도 당연히 취소의 효과가 발생한다. 또한 취소판결은 처음부터 처분이 없었던 것과 같은 효과를 가져온다. 따라서 취소판결 후에 취소된 처분을 대상으로 하는 처분은 처음부터 무효인 처분을 대상으로 하는 처분이므로 당연무효이다. 판례도 “과세처분을 취소하는 판결이 확정되면 그 과세처분은 처분시에 소급하여 소멸하므로 그 뒤에 과세관청에서 그 과세처분을 경정하는 경정처분을 하였다면 이는 존재하지 않는 과세처분을 경정한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백한 당연무효의 처분이다.”(대법원 1989.5.9, 88다카16096)【부당이득금반환】라고 하여 동일한 입장이다.
② 당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 수 없다(대법원 1985.2.26, 84누380).
③ 당사자소송과 민사소송은 모두 대등한 당사자의 존재를 전제로 하고, 공권력 행사 자체를 다투는 것이 아니라는 점에서 동일하다. 그러나 당사자소송은 공법상의 법률관계를 소송의 대상으로 하는 반면, 민사소송은 사법상의 법률관계를 소송의 대상으로 한다. 행정소송법 제44조는 당사자소송에 취소소송의 직권심리에 관한 제26조를 준용하고 있다.
④ 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다. (대법원 1992.2.13, 91두47)【투전기업소 갱신허가불허처분효력정지】
<답> ①
[해설]
어떠한 행정처분에 위법한 하자가 있다는 이유로 그 취소를 소구한 행정소송에서 그 행정처분을 취소하는 판결이 선고되어 확정된 경우에 처분행정청이 그 행정소송의 사실심변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고 이와 같은 행정처분은 그 하자가 명백하고 중대한 경우에 해당되어 당연무효이다(대법원 1989.9.12. 선고 89누985).
[정답] ①
① 행정처분을 취소한다는 확정판결이 있으면 그 취소판결의 형성력에 의하여 처분청이 당해 행정처분의 취소나 취소통지 등의 별도의 절차를 취하지 아니하더라도 당연히 취소의 효과가 발생한다. 또한 취소판결은 처음부터 처분이 없었던 것과 같은 효과를 가져온다. 따라서 취소판결 후에 취소된 처분을 대상으로 하는 처분은 처음부터 무효인 처분을 대상으로 하는 처분이므로 당연무효이다. 판례도 “과세처분을 취소하는 판결이 확정되면 그 과세처분은 처분시에 소급하여 소멸하므로 그 뒤에 과세관청에서 그 과세처분을 경정하는 경정처분을 하였다면 이는 존재하지 않는 과세처분을 경정한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백한 당연무효의 처분이다.”(대법원 1989.5.9, 88다카16096)【부당이득금반환】라고 하여 동일한 입장이다.
② 당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 수 없다(대법원 1985.2.26, 84누380).
③ 당사자소송과 민사소송은 모두 대등한 당사자의 존재를 전제로 하고, 공권력 행사 자체를 다투는 것이 아니라는 점에서 동일하다. 그러나 당사자소송은 공법상의 법률관계를 소송의 대상으로 하는 반면, 민사소송은 사법상의 법률관계를 소송의 대상으로 한다. 행정소송법 제44조는 당사자소송에 취소소송의 직권심리에 관한 제26조를 준용하고 있다.
| 제26조【직권심리】법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다. 제44조【준용규정】① 제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조 제1항, 제32조 및 제33조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다. |
④ 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다. (대법원 1992.2.13, 91두47)【투전기업소 갱신허가불허처분효력정지】
<답> ①
[해설]
어떠한 행정처분에 위법한 하자가 있다는 이유로 그 취소를 소구한 행정소송에서 그 행정처분을 취소하는 판결이 선고되어 확정된 경우에 처분행정청이 그 행정소송의 사실심변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고 이와 같은 행정처분은 그 하자가 명백하고 중대한 경우에 해당되어 당연무효이다(대법원 1989.9.12. 선고 89누985).
[정답] ①
2. 행정입법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 허가를 받기 위한 시설의 기준은 집행명령으로는 독자적으로 정할 수 없다.
② 법령보충적 행정규칙은 그 자체로서 직접적으로 대외적 구속력을 가진다.
③ 법규명령에는 법률유보원칙과 법률우위원칙이 적용된다.
④ 해제조건의 성취는 법규명령과 행정규칙의 공통적 소멸사유이다.
<해설>
① 허가의 요건은 법률로 규정되어야 하며, 법률의 근거 없이 행정권이 독자적으로 허가요건을 추가하는 것은 허용되지 아니한다. 법률의 근거 없이 행정권이 독자적으로 허가요건을 추가한다면, 그것은 기본권의 제한에 해당하기 때문이다. 따라서 법률이나 법률의 위임을 받은 위임명령에 의해서는 허가의 시설기준을 정할 수 있지만, 법률 또는 상위법령을 집행하기 위하여 필요한 사항만을 정할 수 있는 집행명령으로는 허가의 시설기준을 독자적으로 정할 수 없다.
② 다수설은 법령보충적 행정규칙의 법적 성질과 관련하여 이는 법규를 보충하는 것으로서 대외적 효력을 가진다고 보고 있다. 대법원은 법령보충적 행정규칙이 상위의 법령과 결합하여 법규성을 갖는다고 판시하고 있다. 따라서 법령보충적 행정규칙은 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 것이지, 그 자체가 직접적으로 대외적 구속력을 갖는 것은 아니다.
③ 법규명령에는 법률유보의 원칙과 법률우위의 원칙이 모두 적용된다.
④ 법규명령이나 행정규칙에 해제조건이 붙은 경우에는 그 조건의 성취에 의하여 효력이 소멸한다.
<답> ②
[해설]
② 수입선다변화품목의 지정 및 그 수입절차 등에 관한 1991. 5.13.자 상공부 고시 제91-21호는 그 근거가 되는 대외무역법시행령 제35조의 규정을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것으로서 그 시행절차에 관하여 대외무역관리규정은 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 그 자체가 법령은 아니고 행정규칙에 지나지 않으므로 적당한 방법으로 이를 일반인 또는 관계인에게 표시 또는 통보함으로써 그 효력이 발생한다(대법원 1993.11.23. 선고 93도662).
[정답] ②
① 허가의 요건은 법률로 규정되어야 하며, 법률의 근거 없이 행정권이 독자적으로 허가요건을 추가하는 것은 허용되지 아니한다. 법률의 근거 없이 행정권이 독자적으로 허가요건을 추가한다면, 그것은 기본권의 제한에 해당하기 때문이다. 따라서 법률이나 법률의 위임을 받은 위임명령에 의해서는 허가의 시설기준을 정할 수 있지만, 법률 또는 상위법령을 집행하기 위하여 필요한 사항만을 정할 수 있는 집행명령으로는 허가의 시설기준을 독자적으로 정할 수 없다.
② 다수설은 법령보충적 행정규칙의 법적 성질과 관련하여 이는 법규를 보충하는 것으로서 대외적 효력을 가진다고 보고 있다. 대법원은 법령보충적 행정규칙이 상위의 법령과 결합하여 법규성을 갖는다고 판시하고 있다. 따라서 법령보충적 행정규칙은 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 것이지, 그 자체가 직접적으로 대외적 구속력을 갖는 것은 아니다.
③ 법규명령에는 법률유보의 원칙과 법률우위의 원칙이 모두 적용된다.
④ 법규명령이나 행정규칙에 해제조건이 붙은 경우에는 그 조건의 성취에 의하여 효력이 소멸한다.
<답> ②
[해설]
② 수입선다변화품목의 지정 및 그 수입절차 등에 관한 1991. 5.13.자 상공부 고시 제91-21호는 그 근거가 되는 대외무역법시행령 제35조의 규정을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것으로서 그 시행절차에 관하여 대외무역관리규정은 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 그 자체가 법령은 아니고 행정규칙에 지나지 않으므로 적당한 방법으로 이를 일반인 또는 관계인에게 표시 또는 통보함으로써 그 효력이 발생한다(대법원 1993.11.23. 선고 93도662).
[정답] ②
3. ｢지방자치법｣의 내용으로 옳지 않은 것은?
① 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분에 대하여 감독청은 시정명령을 내릴 수 있다.
② 행정안전부장관은 지방자치단체의 자치사무의 적법성과 타당성에 대하여 감사를 실시할 수 있다.
③ 지방자치단체의 사무에 대한 행정사무감사 및 조사권은 지방의회의 권한이다.
④ 지방자치단체나 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무에 관하여 시ㆍ도에서는 주무부장관의, 시ㆍ군 및 자치구에서는 1차로 시ㆍ도지사의, 2차로 주무부장관의 지도ㆍ감독을 받는다.
<해설>
① 동법 제169조 제1항
② 행정안전부장관은 자치사무에 관해서는 법령위반사항에 대해서만 감사를 실시할 수 있고, 타당성에 대해서는 감사를 실시할 수 없다(동법 제171조 제1항).
③ 지방의회는 행정사무 감사권 및 조사권을 갖는다(동법 제41조 제1항).
판례도 “지방의회의 의결권과 행정감사 및 조사권은 의회를 구성하는 의원 개개인의 권한이 아니고 지방의회 자체의 권한이다(대법원 1992.7.28, 92추31).”라고 판시한 바 있다.
④ 동법 제167조 제1항
<답> ②
[해설]
② 행정안전부장관이나 시ㆍ도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류ㆍ장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 이 경우 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시한다(동법 제171조 제1항).
[정답] ②
① 동법 제169조 제1항
| 제169조【위법․부당한 명령․처분의 시정】① 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시․도에 대하여는 주무부장관이, 시․군 및 자치구에 대하여는 시․도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다. |
② 행정안전부장관은 자치사무에 관해서는 법령위반사항에 대해서만 감사를 실시할 수 있고, 타당성에 대해서는 감사를 실시할 수 없다(동법 제171조 제1항).
| 제171조【지방자치단체의 자치사무에 대한 감사】① 행정안전부장관이나 시․도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류․장부 또는 회계를 감사할 수 있다(보고수령권 또는 정보권). 이 경우 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시한다. |
③ 지방의회는 행정사무 감사권 및 조사권을 갖는다(동법 제41조 제1항).
| 제41조【행정사무 감사권 및 조사권】① 지방의회는 매년 1회 그 지방자치단체의 사무에 대하여 시․도에서는 14일의 범위에서, 시․군 및 자치구에서는 9일의 범위에서 감사를 실시하고, 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사하게 할 수 있다. |
④ 동법 제167조 제1항
<답> ②
[해설]
② 행정안전부장관이나 시ㆍ도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류ㆍ장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 이 경우 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시한다(동법 제171조 제1항).
[정답] ②
4. 공무원관계의 변경과 소멸에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 권고사직과 명예퇴직은 의원면직에 속한다.
② 사직원의 제출 또는 그 철회에는 대리가 허용되지 않는다.
③ 직위해제는 징계처분으로서 공무원관계의 소멸 사유이다.
④ 파면과 해임은 징계면직에 해당한다.
<해설>
① 실무상 행해지는 권고사직은 법적으로는 의원면직에 해당한다. 명예퇴직도 의원면직의 하나이다.
② 사직원의 제출 또는 철회는 일신전속적인 행위로서 명문의 규정이 없는 한 대리가 허용되지 않는다.
③ 직위해제는 법정 징계처분이 아니다. 또한 직위해제는 공무원관계의 변경사유에 해당할 뿐, 공무원관계의 소멸사유에 해당하지 않는다. 공무원관계의 소멸사유로는 공무원법상 당연퇴직과 의원면직 및 강제면직이 있다.
④ 징계면직이란 공무원의 공무원법상의 의무위반에 대한 징계로서 내려지는 파면과 해임을 말한다.
<답> ③
[해설]
③ 직위해제는 공무원 자신에게 당해 직무수행을 계속하게 할 수 없는 사유가 발생한 경우에 사후제재적인 성격을 가지고 그 보직을 해제하여 직무담임을 하지 못하게 하는 것을 말하며, 공무원관계의 변경사유에 해당한다.
[정답] ③
① 실무상 행해지는 권고사직은 법적으로는 의원면직에 해당한다. 명예퇴직도 의원면직의 하나이다.
② 사직원의 제출 또는 철회는 일신전속적인 행위로서 명문의 규정이 없는 한 대리가 허용되지 않는다.
③ 직위해제는 법정 징계처분이 아니다. 또한 직위해제는 공무원관계의 변경사유에 해당할 뿐, 공무원관계의 소멸사유에 해당하지 않는다. 공무원관계의 소멸사유로는 공무원법상 당연퇴직과 의원면직 및 강제면직이 있다.
④ 징계면직이란 공무원의 공무원법상의 의무위반에 대한 징계로서 내려지는 파면과 해임을 말한다.
<답> ③
[해설]
③ 직위해제는 공무원 자신에게 당해 직무수행을 계속하게 할 수 없는 사유가 발생한 경우에 사후제재적인 성격을 가지고 그 보직을 해제하여 직무담임을 하지 못하게 하는 것을 말하며, 공무원관계의 변경사유에 해당한다.
[정답] ③
5. 행정행위에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은?
① 표준지공시지가결정과 수용재결 사이에는 하자의 승계를 인정할 수 없다.
② 부담 이외의 부관에 대하여는 진정일부취소소송을 제기하여 다툴 수 없으나, 부진정일부취소소송의 형식으로는 다툴 수 있다.
③ 음주운전단속경찰관이 자신의 명의로 운전면허행정처분통지서를 작성ㆍ교부하여 행한 운전면허정지처분은 위법하며, 취소의 원인이 된다.
④ 군수와 주민대표가 선정․추천한 전문가를 포함시키지 않은 채 입지선정위원회가 임의로 구성되어 의결을 한 후, 그에 근거하여 이루어진 폐기물처리시설입지결정처분은 무효이다.
<해설>
① 표준지공시지가결정은 이를 기초로 한 수용재결 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하지만, 표준지공시지가결정이 위법한 경우에는 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 선행처분으로서 그 수용대상 토지가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다. (대법원 2008.8. 21, 2007두13845)【토지보상금】
② 판례는 부담 이외의 부관은 주된 행정행위와 따로 분리되어 항고소송의 대상으로 될 수 없다고 한다. 즉, 부담 이외의 부관에 대하여는 진정일부취소소송을 제기하여 다툴 수 없다고 본다. 또한 판례는 부담을 제외한 부관에 대해서 부관만의 취소를 구하는 것은 허용하지 않고 전체 행정행위의 취소를 구하도록 하고 있다. 즉, 부진정일부취소소송을 부정하고 있다.
③ 음주운전을 단속한 경찰관 명의로 행한 운전면허정지처분은 무효이다(대법원 1997.5.16, 97누2313).
④ ｢폐기물처리시설 설치 촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률｣에서 정한 입지선정위원회가 군수와 주민대표가 선정ㆍ추천한 전문가를 포함시키지 않은 채 임의로 구성되어 의결한 경우 폐기물처리시설 입지결정처분의 하자는 중대하고 명백하므로 무효사유에 해당한다(대법원 2007.4.12, 2006두20150).
<답> ④
[해설]
구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 법률에 정한 입지선정위원회가 그 구성방법 및 절차에 관한 같은 법 시행령의 규정에 위배하여 군수와 주민대표가 선정·추천한 전문가를 포함시키지 않은 채 임의로 구성되어 의결을 한 경우, 그에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분의 하자는 중대한 것이고 객관적으로도 명백하므로 무효사유에 해당한다고 한 사례(대법원 2007.4.12. 선고 2006두20150).
[정답] ④
① 표준지공시지가결정은 이를 기초로 한 수용재결 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하지만, 표준지공시지가결정이 위법한 경우에는 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 선행처분으로서 그 수용대상 토지가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다. (대법원 2008.8. 21, 2007두13845)【토지보상금】
② 판례는 부담 이외의 부관은 주된 행정행위와 따로 분리되어 항고소송의 대상으로 될 수 없다고 한다. 즉, 부담 이외의 부관에 대하여는 진정일부취소소송을 제기하여 다툴 수 없다고 본다. 또한 판례는 부담을 제외한 부관에 대해서 부관만의 취소를 구하는 것은 허용하지 않고 전체 행정행위의 취소를 구하도록 하고 있다. 즉, 부진정일부취소소송을 부정하고 있다.
③ 음주운전을 단속한 경찰관 명의로 행한 운전면허정지처분은 무효이다(대법원 1997.5.16, 97누2313).
④ ｢폐기물처리시설 설치 촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률｣에서 정한 입지선정위원회가 군수와 주민대표가 선정ㆍ추천한 전문가를 포함시키지 않은 채 임의로 구성되어 의결한 경우 폐기물처리시설 입지결정처분의 하자는 중대하고 명백하므로 무효사유에 해당한다(대법원 2007.4.12, 2006두20150).
<답> ④
[해설]
구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 법률에 정한 입지선정위원회가 그 구성방법 및 절차에 관한 같은 법 시행령의 규정에 위배하여 군수와 주민대표가 선정·추천한 전문가를 포함시키지 않은 채 임의로 구성되어 의결을 한 경우, 그에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분의 하자는 중대한 것이고 객관적으로도 명백하므로 무효사유에 해당한다고 한 사례(대법원 2007.4.12. 선고 2006두20150).
[정답] ④
6. 행정법상 계약에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 국립의료원 부설 주차장에 관한 위탁관리용역운영계약은 사경제주체로서 대등한 위치에서 행한 사법상의 계약에 해당한다.
② 공무원이 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다.
③ 행정법상 계약에는 ｢행정절차법｣이 적용되지 아니한다.
④ 지방계약직공무원에 대해서 채용계약상 특별한 약정이 없는 한, ｢지방공무원법｣ 및 ｢지방공무원징계 및 소청규정｣에 정한 징계절차에 의하지 아니하고는 보수를 삭감할 수 없다.
<해설>
① 국립의료원 부설주차장에 관한 위탁관리용역 운영계약의 실질은 행정재산인 위 부설주차장에 대한 국유재산법 제24조 제1항에 의한 사용․수익허가로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 이는 위 국립의료원이 원고의 신청에 의하여 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다 할 것이고 순전히 사경제주체로서 원고와 대등한 위치에서 행한 사법상의 계약으로 보기 어렵다. (대법원 2006.3.9, 2004다31074)【채무부존재확인】
② 행정처분과 부관 사이에 실체적 관련성이 없는 경우, 공법상 제한을 회피하고자 사법상 계약을 체결하는 형식을 취한 것은 위법하다. (대법원 2009.12.10, 2007다63966)【약정금】<기부금품모집규제법 제5조는 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속 기관과 공무원은 기부금품의 모집을 할 수 없고, 비록 자발적으로 기탁하는 금품이라도 원칙적으로 이를 접수할 수 없다고 규정하고 있는데, 지방자치단체가 골프장업사업계획승인을 해 주면서 상대방으로부터 기부금을 지급받기로 한 증여계약은 공무수행과 결부된 금전적 대가에 관한 것으로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하는 것이므로 민법 제103조에 의하여 무효라고 본 사례>
③ 판례는 공법상 계약에는 행정절차법이 적용되지 않는다고 본다. “계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하므로 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다.”(대법원 2002.11.26, 2002두5948)【전임계약해지 무효확인】
④ 지방계약직공무원에게도 징계에 관한 지방공무원법이 적용되며, 지방공무원법 제73조의3과 지방공무원징계및소청규정 제13조 제4항에 의하여 지방계약직공무원에게도 지방공무원법 제69조 제1항 각 호의 징계사유가 있는 때에는 징계처분을 할 수 있다. 보수의 삭감은 이를 당하는 공무원의 입장에서는 징계처분의 일종인 감봉과 다를 바 없고, 채용계약상 특별한 약정이 없는 한 지방계약직공무원에 대하여 관련 법령에 정한 징계절차에 의하지 않고서는 보수를 삭감할 수 없다. (대법원 2008.6.12, 2006두16328)【전임계약직공무원(나급) 재계약거부처분 및 감봉처분취소】
<답> ①
[해설]
① 국립의료원 부설 주차장에 관한 위탁관리용역운영계약의 실질은 행정재산에 대한 국유재산법 제24조 제1항의 사용·수익 허가임을 이유로, 민사소송으로 제기된 위 계약에 따른 가산금지급채무의 부존재확인청구에 관하여 본안 판단을 한 원심판결을 파기하고, 소를 각하한 사례(대법원 2006.3.9. 선고 2004다31074).
[정답] ①
① 국립의료원 부설주차장에 관한 위탁관리용역 운영계약의 실질은 행정재산인 위 부설주차장에 대한 국유재산법 제24조 제1항에 의한 사용․수익허가로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 이는 위 국립의료원이 원고의 신청에 의하여 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다 할 것이고 순전히 사경제주체로서 원고와 대등한 위치에서 행한 사법상의 계약으로 보기 어렵다. (대법원 2006.3.9, 2004다31074)【채무부존재확인】
② 행정처분과 부관 사이에 실체적 관련성이 없는 경우, 공법상 제한을 회피하고자 사법상 계약을 체결하는 형식을 취한 것은 위법하다. (대법원 2009.12.10, 2007다63966)【약정금】<기부금품모집규제법 제5조는 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속 기관과 공무원은 기부금품의 모집을 할 수 없고, 비록 자발적으로 기탁하는 금품이라도 원칙적으로 이를 접수할 수 없다고 규정하고 있는데, 지방자치단체가 골프장업사업계획승인을 해 주면서 상대방으로부터 기부금을 지급받기로 한 증여계약은 공무수행과 결부된 금전적 대가에 관한 것으로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하는 것이므로 민법 제103조에 의하여 무효라고 본 사례>
③ 판례는 공법상 계약에는 행정절차법이 적용되지 않는다고 본다. “계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하므로 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다.”(대법원 2002.11.26, 2002두5948)【전임계약해지 무효확인】
④ 지방계약직공무원에게도 징계에 관한 지방공무원법이 적용되며, 지방공무원법 제73조의3과 지방공무원징계및소청규정 제13조 제4항에 의하여 지방계약직공무원에게도 지방공무원법 제69조 제1항 각 호의 징계사유가 있는 때에는 징계처분을 할 수 있다. 보수의 삭감은 이를 당하는 공무원의 입장에서는 징계처분의 일종인 감봉과 다를 바 없고, 채용계약상 특별한 약정이 없는 한 지방계약직공무원에 대하여 관련 법령에 정한 징계절차에 의하지 않고서는 보수를 삭감할 수 없다. (대법원 2008.6.12, 2006두16328)【전임계약직공무원(나급) 재계약거부처분 및 감봉처분취소】
<답> ①
[해설]
① 국립의료원 부설 주차장에 관한 위탁관리용역운영계약의 실질은 행정재산에 대한 국유재산법 제24조 제1항의 사용·수익 허가임을 이유로, 민사소송으로 제기된 위 계약에 따른 가산금지급채무의 부존재확인청구에 관하여 본안 판단을 한 원심판결을 파기하고, 소를 각하한 사례(대법원 2006.3.9. 선고 2004다31074).
[정답] ①
7. 국가책임에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 공무원의 직무상 작위의무가 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 국가배상책임이 인정된다.
② 법령에 의해 대집행권한을 위탁받은 한국토지공사는 ｢국가배상법｣ 제2조에서 말하는 공무원에 해당하지 않는다.
③ 행정처분이 뒤에 항고소송에서 취소되었다면 그 자체만으로 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다.
④ 공시지가에 의한 보상은 헌법상 정당보상의 원칙에 위배되지 아니한다.
<해설>
① 공무원의 직무상 의무위반행위에 대해 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을 지기 위해서는 법령에서 정한 직무상 의무가 전적으로 또는 부수적으로라도 국민 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위한 것이어야 한다. (대법원 2006.4.14, 2003다41746)【손해배상(기)】
② 한국토지공사는 (구)한국토지공사법(2007.4.6. 법률 제8340호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 같은 법 제9조 제4호에 규정된 한국토지공사의 사업에 관하여는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제89조 제1항, 위 한국토지공사법 제22조 제6호 및 같은 법 시행령 제40조의3 제1항의 규정에 의하여 본래 시ㆍ도지사나 시장ㆍ군수 또는 구청장의 업무에 속하는 대집행권한을 한국토지공사에게 위탁하도록 되어 있는바, 한국토지공사는 이러한 법령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리ㆍ의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다. (대법원 2010.1.28, 2007다82950ㆍ82967)【손해배상(기)ㆍ부당이득금】
③ 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다. (대법원 2007.5.10, 2005다31828)【부당이득금반환】
④ 공시지가는 그 평가의 기준이나 절차로 미루어 대상토지가 대상지역공고일 당시 갖는 객관적 가치를 평가하기 위한 것으로서 적정성을 갖고 있으며, 표준지와 지가선정 대상토지 사이에 가격의 유사성을 인정할 수 있도록 표준지 선정의 적정성이 보장되므로 위 조항이 헌법 제23조 제3항이 규정한 정당보상의 원칙에 위배되거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (헌법재판소 2001.4.26, 2000헌바31 전원재판부)【지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 제10조 제1항 제1호 위헌소원】
<답> ③
[해설]
③ 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2007.5.10. 선고 2005다31828).
[정답] ③
① 공무원의 직무상 의무위반행위에 대해 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을 지기 위해서는 법령에서 정한 직무상 의무가 전적으로 또는 부수적으로라도 국민 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위한 것이어야 한다. (대법원 2006.4.14, 2003다41746)【손해배상(기)】
② 한국토지공사는 (구)한국토지공사법(2007.4.6. 법률 제8340호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 같은 법 제9조 제4호에 규정된 한국토지공사의 사업에 관하여는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제89조 제1항, 위 한국토지공사법 제22조 제6호 및 같은 법 시행령 제40조의3 제1항의 규정에 의하여 본래 시ㆍ도지사나 시장ㆍ군수 또는 구청장의 업무에 속하는 대집행권한을 한국토지공사에게 위탁하도록 되어 있는바, 한국토지공사는 이러한 법령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리ㆍ의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다. (대법원 2010.1.28, 2007다82950ㆍ82967)【손해배상(기)ㆍ부당이득금】
③ 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다. (대법원 2007.5.10, 2005다31828)【부당이득금반환】
④ 공시지가는 그 평가의 기준이나 절차로 미루어 대상토지가 대상지역공고일 당시 갖는 객관적 가치를 평가하기 위한 것으로서 적정성을 갖고 있으며, 표준지와 지가선정 대상토지 사이에 가격의 유사성을 인정할 수 있도록 표준지 선정의 적정성이 보장되므로 위 조항이 헌법 제23조 제3항이 규정한 정당보상의 원칙에 위배되거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (헌법재판소 2001.4.26, 2000헌바31 전원재판부)【지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 제10조 제1항 제1호 위헌소원】
<답> ③
[해설]
③ 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2007.5.10. 선고 2005다31828).
[정답] ③
8. 경찰작용에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 운전자가 음주측정기에 의한 측정 결과에 불복하여 혈액을 채취하였으나 채취한 혈액이 분실, 오염 등의 사유로 감정이 불가능하게 된 때에는 음주측정기에 의한 측정 결과가 특히 신빙할 수 있다고 볼 수 있는 때에 한하여 음주측정기에 의한 측정 결과만으로 음주운전사실 및 그 주취 정도를 증명할 수 있다.
② 경찰의 음주운전단속에 대하여 음주측정 후 운전자가 정당한 이유 없이 혈액채취를 거부하면서 시간을 보내다가 상당한 시간이 경과한 후에 호흡측정 결과에 이의를 제기하면서 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하는 경우에는 경찰공무원이 혈액채취의 방법에 의한 측정을 실시하지 않았다고 하더라도 호흡측정기에 의한 측정의 결과만으로 음주운전 사실을 증명할 수 있다.
③ 경찰관이 농민들의 시위를 진압하고 시위과정에 도로상에 방치된 트랙터 1대에 대하여 이를 도로 밖으로 옮기거나 후방에 안전표지판을 설치하는 것과 같은 위험발생방지조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하고 철수하여 버린 결과, 야간에 그 도로를 진행하던 운전자가 위 방치된 트랙터를 피하려다가 다른 트랙터에 부딪혀 상해를 입은 경우 ｢경찰관직무집행법｣ 제5조의 위험발생방지조치는 경찰관에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여하고 있으므로 국가배상책임이 인정되지 않는다.
④ 경찰관의 임의동행요구에 응하지 않는다고 하여 강제연행하려고 대상자의 양팔을 잡아 끈 행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로 그 대상자가 이러한 불법연행으로부터 벗어나기 위하여 저항한 행위는 정당한 행위이다.
<해설>
① 운전자가 음주측정기에 의한 측정 결과에 불복하면서 혈액채취 방법에 의한 측정을 요구한 때에는 경찰공무원은 반드시 가까운 병원 등에서 혈액을 채취하여 감정을 의뢰하여야 하고, 이를 위하여 채취한 혈액에 대한 보존 및 관리 등을 철저히 하여야 하는데, 만일 채취한 혈액이 분실되거나 오염되는 등의 사유로 감정이 불능으로 된 때에는 음주측정기에 의한 측정 결과가 특히 신빙할 수 있다고 볼 수 있는 때에 한하여 음주측정기에 의한 측정 결과만으로 음주운전 사실 및 그 주취 정도를 증명할 수 있다. (대법원 2002.10.11., 2002두6330)【자동차운전면허취소처분취소】
② 운전자가 경찰공무원에 대하여 호흡측정기에 의한 측정결과에 불복하고 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구할 수 있는 것은 경찰공무원이 운전자에게 호흡측정의 결과를 제시하여 확인을 구하는 때로부터 상당한 정도로 근접한 시점에 한정된다 할 것이고(경찰청의 교통단속처리지침에 의하면, 운전자가 호흡측정 결과에 불복하는 경우에 2차, 3차 호흡측정을 실시하고 그 재측정결과에도 불복하면 운전자의 동의를 얻어 혈액을 채취하고 감정을 의뢰하도록 되어 있고, 한편 음주측정 요구에 불응하는 운전자에 대하여는 음주측정 불응에 따른 불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지하고 이러한 고지에도 불구하고 측정을 거부하는 때 즉, 최초 측정요구시로부터 30분이 경과한 때에 측정거부로 처리하도록 되어 있는바, 이와 같은 처리지침에 비추어 보면 위 측정결과의 확인을 구하는 때로부터 30분이 경과하기까지를 일응 상당한 시간 내의 기준으로 삼을 수 있을 것이다), 운전자가 정당한 이유 없이 그 확인을 거부하면서 시간을 보내다가 위 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후에야 호흡측정 결과에 이의를 제기하면서 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하는 경우에는 이를 정당한 요구라고 할 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 경찰공무원이 혈액채취의 방법에 의한 측정을 실시하지 않았다고 하더라도 호흡측정기에 의한 측정의 결과만으로 음주운전 사실을 증명할 수 있다. (대법원 2002.3.15., 2001도7121)【도로교통법위반(음주운전)】
③ 경찰관직무집행법 제5조는 경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 위험한 사태가 있을 때에는 그 각 호의 조치를 취할 수 있다고 규정하여 형식상 경찰관에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다. 경찰관이 농민들의 시위를 진압하고 시위과정에 도로상에 방치된 트랙터 1대에 대하여 이를 도로 밖으로 옮기거나 후방에 안전표지판을 설치하는 것과 같은 위험발생방지조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하고 철수하여 버린 결과, 야간에 그 도로를 진행하던 운전자가 위 방치된 트랙터를 피하려다가 다른 트랙터에 부딪혀 상해를 입었다면 국가배상책임이 인정된다. (대법원 1998.8.25, 98다16890)【손해배상】
④ 경찰관이 임의동행요구에 응하지 않는다 하여 강제연행하려고 대상자의 양팔을 잡아 끈 행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로 그 대상자가 이러한 불법연행으로부터 벗어나기 위하여 저항한 행위는 정당한 행위라고 할 것이고 이러한 행위에 무슨 과실이 있다고 할 수 없다. (대법원 1992.5.26., 91다38334)【손해배상(기)】
<답> ③
[해설]
③ 원심은, 김제경찰서 과장인 소외 1을 비롯한 위 경찰서 소속 경찰관들은 1993. 12. 24. 22:30경 김제시 황산동 봉황삼거리 앞 편도 1차선 도로 상에서 정부의 쌀 시장 개방정책에 반대하여 트랙터 2대를 앞세우고 차도를 점거한 채 김제시청으로 진행하며 시위를 벌이던 농민 300여 명을 저지하기 위하여 위 트랙터 2대의 열쇠를 빼앗은 사실, 그 후 경찰관들은 농민들로부터 더 이상 김제 시내로 진입하지 않겠다는 약속을 받고 빼앗은 열쇠를 돌려주었으나 트랙터를 운전하던 김종학과 홍승철 등은 경찰이 트랙터 열쇠를 강제로 빼앗는 바람에 트랙터의 유압벨브 장치가 고장났다고 주장하며 이를 보상하겠다는 각서를 써줄 것을 요구하였고, 경찰관들이 이를 거절하자 김종학과 홍승철은 위 트랙터 2대를 도로 상에 세워둔 채 귀가하여 버린 사실, 이에 경찰관들은 교통방해를 염려하여 홍승철이 운전하던 소형의 트랙터 1대는 들어서 도로 옆 공터로 옮겨 놓았으나 김종학이 운전하던 대형의 트랙터 1대는 무거워서 옮기지 못하자 아무런 사고예방조치도 취하지 아니한 채 그대로 방치하고 그 곳에서 철수하여 버린 사실, 그런데 제1심 공동피고 김진섭은 그 다음날 새벽 03:45경 자신의 승용차에 원고 정종희를 동승시키고 이를 운전하여 위 장소를 진행하다 전방에 위와 같이 트랙터가 주차되어 있는 것을 뒤늦게 발견하고 충돌을 피하기 위하여 급히 핸들을 왼쪽으로 돌리다 도로를 이탈하여 왼쪽 공터에 옮겨 놓은 다른 트랙터를 충격, 위 원고가 상해를 입는 사고가 발생한 사실을 인정하였는바, 살펴보니, 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다. 경찰관직무집행법 제5조는 경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 위험한 사태가 있을 때에는 그 각 호의 조치를 취할 수 있다고 규정하여 형식상 경찰관에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다(대법원 1998. 8. 25. 선고 98다16890).
[정답] ③
① 운전자가 음주측정기에 의한 측정 결과에 불복하면서 혈액채취 방법에 의한 측정을 요구한 때에는 경찰공무원은 반드시 가까운 병원 등에서 혈액을 채취하여 감정을 의뢰하여야 하고, 이를 위하여 채취한 혈액에 대한 보존 및 관리 등을 철저히 하여야 하는데, 만일 채취한 혈액이 분실되거나 오염되는 등의 사유로 감정이 불능으로 된 때에는 음주측정기에 의한 측정 결과가 특히 신빙할 수 있다고 볼 수 있는 때에 한하여 음주측정기에 의한 측정 결과만으로 음주운전 사실 및 그 주취 정도를 증명할 수 있다. (대법원 2002.10.11., 2002두6330)【자동차운전면허취소처분취소】
② 운전자가 경찰공무원에 대하여 호흡측정기에 의한 측정결과에 불복하고 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구할 수 있는 것은 경찰공무원이 운전자에게 호흡측정의 결과를 제시하여 확인을 구하는 때로부터 상당한 정도로 근접한 시점에 한정된다 할 것이고(경찰청의 교통단속처리지침에 의하면, 운전자가 호흡측정 결과에 불복하는 경우에 2차, 3차 호흡측정을 실시하고 그 재측정결과에도 불복하면 운전자의 동의를 얻어 혈액을 채취하고 감정을 의뢰하도록 되어 있고, 한편 음주측정 요구에 불응하는 운전자에 대하여는 음주측정 불응에 따른 불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지하고 이러한 고지에도 불구하고 측정을 거부하는 때 즉, 최초 측정요구시로부터 30분이 경과한 때에 측정거부로 처리하도록 되어 있는바, 이와 같은 처리지침에 비추어 보면 위 측정결과의 확인을 구하는 때로부터 30분이 경과하기까지를 일응 상당한 시간 내의 기준으로 삼을 수 있을 것이다), 운전자가 정당한 이유 없이 그 확인을 거부하면서 시간을 보내다가 위 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후에야 호흡측정 결과에 이의를 제기하면서 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하는 경우에는 이를 정당한 요구라고 할 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 경찰공무원이 혈액채취의 방법에 의한 측정을 실시하지 않았다고 하더라도 호흡측정기에 의한 측정의 결과만으로 음주운전 사실을 증명할 수 있다. (대법원 2002.3.15., 2001도7121)【도로교통법위반(음주운전)】
③ 경찰관직무집행법 제5조는 경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 위험한 사태가 있을 때에는 그 각 호의 조치를 취할 수 있다고 규정하여 형식상 경찰관에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다. 경찰관이 농민들의 시위를 진압하고 시위과정에 도로상에 방치된 트랙터 1대에 대하여 이를 도로 밖으로 옮기거나 후방에 안전표지판을 설치하는 것과 같은 위험발생방지조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하고 철수하여 버린 결과, 야간에 그 도로를 진행하던 운전자가 위 방치된 트랙터를 피하려다가 다른 트랙터에 부딪혀 상해를 입었다면 국가배상책임이 인정된다. (대법원 1998.8.25, 98다16890)【손해배상】
④ 경찰관이 임의동행요구에 응하지 않는다 하여 강제연행하려고 대상자의 양팔을 잡아 끈 행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로 그 대상자가 이러한 불법연행으로부터 벗어나기 위하여 저항한 행위는 정당한 행위라고 할 것이고 이러한 행위에 무슨 과실이 있다고 할 수 없다. (대법원 1992.5.26., 91다38334)【손해배상(기)】
<답> ③
[해설]
③ 원심은, 김제경찰서 과장인 소외 1을 비롯한 위 경찰서 소속 경찰관들은 1993. 12. 24. 22:30경 김제시 황산동 봉황삼거리 앞 편도 1차선 도로 상에서 정부의 쌀 시장 개방정책에 반대하여 트랙터 2대를 앞세우고 차도를 점거한 채 김제시청으로 진행하며 시위를 벌이던 농민 300여 명을 저지하기 위하여 위 트랙터 2대의 열쇠를 빼앗은 사실, 그 후 경찰관들은 농민들로부터 더 이상 김제 시내로 진입하지 않겠다는 약속을 받고 빼앗은 열쇠를 돌려주었으나 트랙터를 운전하던 김종학과 홍승철 등은 경찰이 트랙터 열쇠를 강제로 빼앗는 바람에 트랙터의 유압벨브 장치가 고장났다고 주장하며 이를 보상하겠다는 각서를 써줄 것을 요구하였고, 경찰관들이 이를 거절하자 김종학과 홍승철은 위 트랙터 2대를 도로 상에 세워둔 채 귀가하여 버린 사실, 이에 경찰관들은 교통방해를 염려하여 홍승철이 운전하던 소형의 트랙터 1대는 들어서 도로 옆 공터로 옮겨 놓았으나 김종학이 운전하던 대형의 트랙터 1대는 무거워서 옮기지 못하자 아무런 사고예방조치도 취하지 아니한 채 그대로 방치하고 그 곳에서 철수하여 버린 사실, 그런데 제1심 공동피고 김진섭은 그 다음날 새벽 03:45경 자신의 승용차에 원고 정종희를 동승시키고 이를 운전하여 위 장소를 진행하다 전방에 위와 같이 트랙터가 주차되어 있는 것을 뒤늦게 발견하고 충돌을 피하기 위하여 급히 핸들을 왼쪽으로 돌리다 도로를 이탈하여 왼쪽 공터에 옮겨 놓은 다른 트랙터를 충격, 위 원고가 상해를 입는 사고가 발생한 사실을 인정하였는바, 살펴보니, 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다. 경찰관직무집행법 제5조는 경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 위험한 사태가 있을 때에는 그 각 호의 조치를 취할 수 있다고 규정하여 형식상 경찰관에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다(대법원 1998. 8. 25. 선고 98다16890).
[정답] ③
9. ｢유료도로법｣에 의하여 국토해양부장관은 고속도로 통행료를 결정하였고, 통행료 징수구간, 징수기간 및 통행료의 액수 등에 관한 구체적인 사항을 공고한 후 통행료를 부과하였다. 이에 인근 주민들은 통행료가 지나치게 높게 결정되었다며 반발하고 있다. 이 경우 주민들이 취할 수 있는 권리구제의 수단으로 옳은 것은?
① 인근 주민들은 자신의 불이익을 감수하면서 일단 요금소를 무단통과한 후, 강제징수의 일환으로 통행료납부통지를 받게 되면 이에 대하여 취소소송을 제기할 수 있다.
② 국토해양부장관의 공고는 구체적 법집행행위로서 행정쟁송법상의 처분에 해당되므로, 인근 주민들은 고속도로 통행료 결정과는 별도로 공고의 취소를 구하는 취소소송을 제기할 수 있다.
③ 인근 주민들은 국토해양부장관의 공고의 근거가 된 ｢유료도로법｣의 통행료 관련규정의 취소를 구하는 취소소송을 제기할 수 있다.
④ ｢행정소송법｣상 명문의 규정은 없지만, 인근 주민들은 판례에 의해 인정되고 있는 단체소송을 제기할 수 있다.
<해설>
① 구 유료도로법 제8조, 제10조 등의 규정에 의하면, 유료도로를 통행한 차량에 대한 구체적인 통행료 납부의무는 그 도로를 통행하는 차량 일반에 대하여 통행료 납부의무를 부과하는 도로관리청의 통행료 공고와 차량의 유로도로 통과행위라는 사실만 있으면 별도의 통행료부과처분을 기다릴 필요 없이 그 즉시 성립하는 것이고, 통행료 납부 없이 통행하는 차량의 통행료 체납에 대하여는 국세체납의 예에 의하여 징수하도록 되어 있으므로, 통행료 체납 이후 그 납부기한을 정하여 통행료를 납부하라는 내용이 담긴 통행료 납부통지는 강제징수의 일환으로 체납처분을 하기 위하여 납부를 독촉하는 징수처분의 성격을 가지는 처분이다. (수원지법 2000.11.29, 99구5610)【통행료납부고지처분무효확인】 인근 주민은 징수처분의 성격을 갖는 통행료 납부통지에 대하여 취소소송을 제기할 수 있다.
②③ 일반법률과 행정권이 제정하는 행정입--법은 일반적ㆍ추상적 규범으로서 그 자체로는 국민의 권리ㆍ의무에 직접적이고 구체적인 영향을 주는 처분이 아니므로 항고소송의 대상이 될 수 없다. 유료도로법과 국토해양부장관의 공고는 인근 주민에게 직접적인 권리의무의 변동을 초래하지 않는 일반적ㆍ추상적 규범이므로 취소소송을 제기할 수 없다.
④ 행정소송법에 단체소송에 관한 규정도 없고, 판례는 법률에 특정한 규정이 없으면 단체소송은 허용되지 않는다는 입장이다.
<답> ①
[해설]
① 유료도로법을 직접 다툴 수는 없으므로 구체적 처분이 있으면 구체적 처분을 다투면서 간접적으로 법을 다투어야 한다.
[정답] ①
① 구 유료도로법 제8조, 제10조 등의 규정에 의하면, 유료도로를 통행한 차량에 대한 구체적인 통행료 납부의무는 그 도로를 통행하는 차량 일반에 대하여 통행료 납부의무를 부과하는 도로관리청의 통행료 공고와 차량의 유로도로 통과행위라는 사실만 있으면 별도의 통행료부과처분을 기다릴 필요 없이 그 즉시 성립하는 것이고, 통행료 납부 없이 통행하는 차량의 통행료 체납에 대하여는 국세체납의 예에 의하여 징수하도록 되어 있으므로, 통행료 체납 이후 그 납부기한을 정하여 통행료를 납부하라는 내용이 담긴 통행료 납부통지는 강제징수의 일환으로 체납처분을 하기 위하여 납부를 독촉하는 징수처분의 성격을 가지는 처분이다. (수원지법 2000.11.29, 99구5610)【통행료납부고지처분무효확인】 인근 주민은 징수처분의 성격을 갖는 통행료 납부통지에 대하여 취소소송을 제기할 수 있다.
②③ 일반법률과 행정권이 제정하는 행정입--법은 일반적ㆍ추상적 규범으로서 그 자체로는 국민의 권리ㆍ의무에 직접적이고 구체적인 영향을 주는 처분이 아니므로 항고소송의 대상이 될 수 없다. 유료도로법과 국토해양부장관의 공고는 인근 주민에게 직접적인 권리의무의 변동을 초래하지 않는 일반적ㆍ추상적 규범이므로 취소소송을 제기할 수 없다.
④ 행정소송법에 단체소송에 관한 규정도 없고, 판례는 법률에 특정한 규정이 없으면 단체소송은 허용되지 않는다는 입장이다.
<답> ①
[해설]
① 유료도로법을 직접 다툴 수는 없으므로 구체적 처분이 있으면 구체적 처분을 다투면서 간접적으로 법을 다투어야 한다.
[정답] ①
10. 경찰책임에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 소유권을 포기한 경우 원칙적으로 상태책임에서 배제되지만 소유권의 포기 당시 경찰상 위해가 이미 발생하고 있었던 때에는 원소유권자의 경찰책임은 면제되지 않는다.
② 행위책임은 고의ㆍ과실과 무관하며, 행위자가 성년인가 미성년인가도 가리지 않는다.
③ 근로자가 직무수행상 위험을 야기한 행위에 대하여 사용자는 감독책임을 다하였다 하더라도 경찰책임이 감경되지 않는다.
④ 도로에 인접한 상점의 진열장에 통행인의 주의를 크게 끄는 진열을 하여 진열장 주위에 많은 사람들이 모여들어 교통에 중대한 방해를 가져오는 경우에도 진열장을 설치한 자에게는 경찰책임이 인정되지 않는다.
<해설>
① 소유권을 포기한 경우에도 상태책임은 종료한다. 그러나 그 포기가 경찰책임을 면하기 위한 것인 경우에는 소유권자의 상태책임이 종료하지 않는다. 예컨대, 자동차사고를 낸 운전자가 당해 자동차로 인하여 발생한 교통장애에 대해서 자동차소유권을 포기하였다고 해서 상태책임이 배제되는 것은 아니다.
② 행위책임은 민사책임이나 형사책임과 달리 행위자의 의사능력, 행위능력 및 고의ㆍ과실 여부를 묻지 않고 인정되는 객관적 책임이다.
③ 타인의 행위에 대한 보호자 또는 감독자의 경찰책임은 민사상의 사용자나 후견인의 책임과 달리 원칙상 보호자 또는 감독자의 고의ㆍ과실을 요하지 않는다. 따라서 사용자에게 감독상의 고의ㆍ과실이 없다고 하더라도 감독자의 경찰책임이 감경되지 않는다.
④ 옷가게 내의 TV에서 방영되는 축구시합을 보려고 모여든 군중이 도로통행을 방해한 경우 경찰책임은 그 군중에게 귀속되는 것이 원칙이다. 그러나 상품진열장에 통행인의 흥미를 자극할 만한 내용을 전시함으로써 구경꾼이 모이고 교통의 혼잡을 초래한 경우는 군중은 직접적인 원인자로서 경찰권의 발동대상이 되며, 전시자에게도 목적적 야기자로서 행위책임을 인정할 수 있다.
<답> ④
[해설]
④ 도로에 인접한 상점의 진열장에 통행인의 주의를 크게 끄는 진열을 하여 진열장 주위에 많은 사람들이 모여들어 교통에 중대한 방해를 가져오는 경우에 통행인은 행위책임자이며, 진열장을 설치한 사람은 상태책임자이다.
[정답] ④
① 소유권을 포기한 경우에도 상태책임은 종료한다. 그러나 그 포기가 경찰책임을 면하기 위한 것인 경우에는 소유권자의 상태책임이 종료하지 않는다. 예컨대, 자동차사고를 낸 운전자가 당해 자동차로 인하여 발생한 교통장애에 대해서 자동차소유권을 포기하였다고 해서 상태책임이 배제되는 것은 아니다.
② 행위책임은 민사책임이나 형사책임과 달리 행위자의 의사능력, 행위능력 및 고의ㆍ과실 여부를 묻지 않고 인정되는 객관적 책임이다.
③ 타인의 행위에 대한 보호자 또는 감독자의 경찰책임은 민사상의 사용자나 후견인의 책임과 달리 원칙상 보호자 또는 감독자의 고의ㆍ과실을 요하지 않는다. 따라서 사용자에게 감독상의 고의ㆍ과실이 없다고 하더라도 감독자의 경찰책임이 감경되지 않는다.
④ 옷가게 내의 TV에서 방영되는 축구시합을 보려고 모여든 군중이 도로통행을 방해한 경우 경찰책임은 그 군중에게 귀속되는 것이 원칙이다. 그러나 상품진열장에 통행인의 흥미를 자극할 만한 내용을 전시함으로써 구경꾼이 모이고 교통의 혼잡을 초래한 경우는 군중은 직접적인 원인자로서 경찰권의 발동대상이 되며, 전시자에게도 목적적 야기자로서 행위책임을 인정할 수 있다.
<답> ④
[해설]
④ 도로에 인접한 상점의 진열장에 통행인의 주의를 크게 끄는 진열을 하여 진열장 주위에 많은 사람들이 모여들어 교통에 중대한 방해를 가져오는 경우에 통행인은 행위책임자이며, 진열장을 설치한 사람은 상태책임자이다.
[정답] ④
11. 신뢰보호의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법령의 개정에도 신뢰보호의 원칙이 적용된다.
② 헌법재판소는 재량준칙의 대외적 구속력 인정과 관련한 행정의 자기구속의 법리의 근거를 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에서 찾고 있다.
③ 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보에는 당해 토지에 대한 형질변경신청을 허가하는 취지의 공적 견해표명이 있다고 볼 수 있다.
④ 정구장시설 설치의 도시계획결정을 청소년수련시설 설치의 도시계획으로 변경한 경우, 사업시행자로 지정받을 것을 예상하고 정구장 설계비용 등을 지출한 자의 신뢰이익을 침해한 것으로 볼 수 없다.
<해설>
① 법령이 개정되는 경우 신법의 적용여부가 문제된다. 진정소급입법은 원칙적으로 신뢰보호원칙상 허용되지 않으나(헌법 제13조), 개인의 신뢰보호에 우선하는 특단의 사정이 있는 경우, 즉 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상 필요가 있는 반면 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다. 부진정소급입법은 허용되는 것이 원칙이고 예외적으로 신뢰보호에 따른 제한을 받는 경우가 있다. 우리 헌법재판소도 부진정소급효의 경우에는 입법형성권이 우선한다고 한다.
② 재량권행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다. (헌법재판소 1990.9.3, 90헌마13)【전라남도 교육위원회의 1990학년도 인사원칙(중등)에 대한 헌법소원】
③ 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보는 토지형질변경신청을 허가하는 취지의 공적 견해표명에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 1998.9.25, 98두6494)【토지형질변경 허가신청 반려처분취소】
④ 행정청이 용도지역을 자연녹지지역으로 지정ㆍ결정하였다가 그보다 규제가 엄한 보전녹지지역으로 지정ㆍ결정하는 내용으로 도시계획을 변경한 경우, 용도지역을 자연녹지지역으로 결정한 것만으로는 자연녹지지역으로 유지하거나 보전녹지지역으로 변경하지 않겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2005. 3.10, 2002두5474). 당초 정구장 시설을 설치한다는 도시계획결정을 하였다가 정구장 대신 청소년 수련시설을 설치한다는 도시계획 변경결정 및 지적승인을 한 경우, 당초의 도시계획결정만으로는 도시계획사업의 시행자 지정을 받게 된다는 공적인 견해를 표명하였다고 할 수 없으므로 그 후의 도시계획 변경결정 및 지적승인이 도시계획사업의 시행자로 지정받을 것을 예상하고 정구장 설계비용 등을 지출한 자의 신뢰이익을 침해한 것으로 볼 수 없다. (대법원 2000.11.10., 2000두727)【행정처분취소】
<답> ③
[해설]
③ 도시계획구역 안에서의 폐기물처리시설의 결정기준 및 설치기준 등을 규정하고 있는 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제16조, 도시계획시설기준에관한규칙 제126조 내지 제128조 및 폐기물관리법령은 도시계획구역 안에서의 토지형질변경의 허가기준을 규정하고 있는 도시계획법 제4조 제1항, 도시계획법시행령 제5조의2 및 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항과 각기 규정대상 및 입법취지를 달리하고 있으므로, 일반적으로 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보에 당해 토지에 대한 형질변경허가신청을 허가하는 취지의 공적 견해표명이 있는 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 더구나 토지의 지목변경 등을 조건으로 그 토지상의 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보를 한 경우에는 위 조건부적정통보에 토지에 대한 형질변경허가의 공적 견해표명이 포함되어 있었다고 볼 수 없다(대법원 1998. 9. 25. 선고 98두6494).
[정답] ③
① 법령이 개정되는 경우 신법의 적용여부가 문제된다. 진정소급입법은 원칙적으로 신뢰보호원칙상 허용되지 않으나(헌법 제13조), 개인의 신뢰보호에 우선하는 특단의 사정이 있는 경우, 즉 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상 필요가 있는 반면 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다. 부진정소급입법은 허용되는 것이 원칙이고 예외적으로 신뢰보호에 따른 제한을 받는 경우가 있다. 우리 헌법재판소도 부진정소급효의 경우에는 입법형성권이 우선한다고 한다.
② 재량권행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다. (헌법재판소 1990.9.3, 90헌마13)【전라남도 교육위원회의 1990학년도 인사원칙(중등)에 대한 헌법소원】
③ 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보는 토지형질변경신청을 허가하는 취지의 공적 견해표명에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 1998.9.25, 98두6494)【토지형질변경 허가신청 반려처분취소】
④ 행정청이 용도지역을 자연녹지지역으로 지정ㆍ결정하였다가 그보다 규제가 엄한 보전녹지지역으로 지정ㆍ결정하는 내용으로 도시계획을 변경한 경우, 용도지역을 자연녹지지역으로 결정한 것만으로는 자연녹지지역으로 유지하거나 보전녹지지역으로 변경하지 않겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2005. 3.10, 2002두5474). 당초 정구장 시설을 설치한다는 도시계획결정을 하였다가 정구장 대신 청소년 수련시설을 설치한다는 도시계획 변경결정 및 지적승인을 한 경우, 당초의 도시계획결정만으로는 도시계획사업의 시행자 지정을 받게 된다는 공적인 견해를 표명하였다고 할 수 없으므로 그 후의 도시계획 변경결정 및 지적승인이 도시계획사업의 시행자로 지정받을 것을 예상하고 정구장 설계비용 등을 지출한 자의 신뢰이익을 침해한 것으로 볼 수 없다. (대법원 2000.11.10., 2000두727)【행정처분취소】
<답> ③
[해설]
③ 도시계획구역 안에서의 폐기물처리시설의 결정기준 및 설치기준 등을 규정하고 있는 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제16조, 도시계획시설기준에관한규칙 제126조 내지 제128조 및 폐기물관리법령은 도시계획구역 안에서의 토지형질변경의 허가기준을 규정하고 있는 도시계획법 제4조 제1항, 도시계획법시행령 제5조의2 및 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항과 각기 규정대상 및 입법취지를 달리하고 있으므로, 일반적으로 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보에 당해 토지에 대한 형질변경허가신청을 허가하는 취지의 공적 견해표명이 있는 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 더구나 토지의 지목변경 등을 조건으로 그 토지상의 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보를 한 경우에는 위 조건부적정통보에 토지에 대한 형질변경허가의 공적 견해표명이 포함되어 있었다고 볼 수 없다(대법원 1998. 9. 25. 선고 98두6494).
[정답] ③
12. 행정작용의 형식에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 행정기관의 장이 무인민원발급창구를 이용하여 민원사항을 처리한 결과를 교부할 수 있도록 하는 법적 근거가 있다.
② 행정지도는 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도를 하는 자는 상대방에게 당해 행정지도의 취지ㆍ내용 및 신분을 밝혀야 한다.
③ 공법상 합동행위는 공법적 효과 발생을 목적으로 하는 복수 당사자 간의 동일방향의 의사의 합치로 성립되는 공법행위이며, 지방자치단체 조합을 설립하는 행위 등은 이에 해당한다.
④ 계약직 공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과 같이 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진다.
<해설>
① 행정기관의 장은 무인민원발급창구를 이용하여 민원사항을 처리한 결과(다른 행정기관 소관의 민원사항을 포함한다)를 교부할 수 있다(민원사무처리에 관한 법률 제16조 제1항).
② 행정절차법 제48조 제1항 및 제49조 제1항
③ 공법상 합동행위는 복수당사자 간 의사의 합치에 의하여 성립한다. 공법상 합동행위는 같은 방향의 의사합치이고, 그 법적 효과도 당사자 간에 같은 의무를 가진다. 지방자치단체 간의 협의로 지방자치단체조합을 설립하는 행위는 공법상 합동행위의 예이다.
④ 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 관할 도지사가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다. (대법원 1996.5.31, 95누10617)【공중보건의사전문직공무원채용계약해지처분취소 등】
<답> ④
[해설]
④ 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약의 해지가 관할 도지사의 일방적인 의사표시에 의하여 그 신분을 박탈하는 불이익처분이라고 하여 곧바로 그 의사표시가 관할 도지사가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 공무원 및 공중보건의사에 관한 현행 실정법이 공중보건의사의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는가에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하는 것인지의 여부를 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 농어촌등보건의료를위한특별조치법 제2조, 제3조, 제5조, 제9조, 제26조와 같은법시행령 제3조, 제17조, 전문직공무원규정 제5조 제1항, 제7조 및 국가공무원법 제2조 제3항 제3호, 제4항 등 관계 법령의 규정내용에 미루어 보면 현행 실정법이 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 관할 도지사가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617).
[정답] ④
① 행정기관의 장은 무인민원발급창구를 이용하여 민원사항을 처리한 결과(다른 행정기관 소관의 민원사항을 포함한다)를 교부할 수 있다(민원사무처리에 관한 법률 제16조 제1항).
② 행정절차법 제48조 제1항 및 제49조 제1항
| 제48조【행정지도의 원칙】① 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다. 제49조【행정지도의 방식】① 행정지도를 행하는 자는 그 상대방에게 당해 행정지도의 취지ㆍ내용 및 신분을 밝혀야 한다. |
③ 공법상 합동행위는 복수당사자 간 의사의 합치에 의하여 성립한다. 공법상 합동행위는 같은 방향의 의사합치이고, 그 법적 효과도 당사자 간에 같은 의무를 가진다. 지방자치단체 간의 협의로 지방자치단체조합을 설립하는 행위는 공법상 합동행위의 예이다.
④ 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 관할 도지사가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다. (대법원 1996.5.31, 95누10617)【공중보건의사전문직공무원채용계약해지처분취소 등】
<답> ④
[해설]
④ 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약의 해지가 관할 도지사의 일방적인 의사표시에 의하여 그 신분을 박탈하는 불이익처분이라고 하여 곧바로 그 의사표시가 관할 도지사가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 공무원 및 공중보건의사에 관한 현행 실정법이 공중보건의사의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는가에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하는 것인지의 여부를 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 농어촌등보건의료를위한특별조치법 제2조, 제3조, 제5조, 제9조, 제26조와 같은법시행령 제3조, 제17조, 전문직공무원규정 제5조 제1항, 제7조 및 국가공무원법 제2조 제3항 제3호, 제4항 등 관계 법령의 규정내용에 미루어 보면 현행 실정법이 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 관할 도지사가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617).
[정답] ④
13. 다음은 ｢국유재산법｣에 대한 판례의 내용이다. ㉠~㉣에 들어갈 용어가 바르게 짝지어진 것은?
| 국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 (㉠)로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 (㉡)이 되고 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 (㉢)(을)를 하지 않은 이상 당연히 (㉣)으로 된다고는 할 수 없으며, 농로나 구거와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 (㉡)으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 (㉡)이 된다. |
① 자연공물, 행정재산, 용도폐지, 잡종재산
② 자연공물, 행정재산, 전환결정, 잡종재산
③ 인공공물, 잡종재산, 용도폐지, 행정재산
④ 인공공물, 잡종재산, 전환결정, 행정재산
<해설>
국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 ㉠ 자연공물로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 ㉡ 행정재산이 되고 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 ㉢ 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 ㉣ 잡종재산(현 일반재산)으로 된다고는 할 수 없으며, 농로나 구거와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 ㉡ 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 ㉡ 행정재산이 된다. (대법원 2007.6.1, 2005도7523)【국유재산법위반】
<답> ①
[해설]
국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 행정재산이 되고 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없으며, 농로나 구거와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 행정재산이 된다(대법원 2007.6.1. 선고 2005도7523).
국유 하천부지는 공공용 재산이므로 그 일부가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737).
[정답] ①
국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 ㉠ 자연공물로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 ㉡ 행정재산이 되고 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 ㉢ 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 ㉣ 잡종재산(현 일반재산)으로 된다고는 할 수 없으며, 농로나 구거와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 ㉡ 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 ㉡ 행정재산이 된다. (대법원 2007.6.1, 2005도7523)【국유재산법위반】
<답> ①
[해설]
국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 행정재산이 되고 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없으며, 농로나 구거와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 행정재산이 된다(대법원 2007.6.1. 선고 2005도7523).
국유 하천부지는 공공용 재산이므로 그 일부가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737).
[정답] ①
14. 행정벌에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 통고처분을 할 것인지의 여부는 권한행정청의 재량에 속하지 않는다.
② 행정질서벌은 형사벌과 그 성격을 같이 하므로 행정질서벌을 받고 난 후 형사처벌을 받는 것은 일사부재리의 원칙에 반한다.
③ 지방자치단체는 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당하지 아니한다.
④ 헌법재판소는 행정형벌과 행정질서벌의 구별을 기본적으로 입법자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량으로 본다.
<해설>
① ｢관세법｣상 통고처분과 관련하여 통고처분을 할 것인지의 여부는 행정청의 재량에 맡겨져 있다. (대법원 2007.5.11., 2006도1993)【관세법위반】
② 대법원은 행정법상의 질서벌인 과태료의 부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다는 입장이다.
③ 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 위반행위를 한 경우 지방자치단체는 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다. (대법원 2005.11.10, 2004도2657)【도로법위반】<기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로>
④ 어떤 행정법규 위반행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 형종과 형량을 어떻게 정할 것인가는 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌 내용은 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다. (헌법재판소 1994.4.28, 91헌바14)【집회 및 시위에 관한 법률 제2조 등에 대한 헌법소원】
<답> ④
[해설]
① 관세청장 또는 세관장은 관세범에 대하여 통고처분을 할 수 있고, 범죄의 정상이 징역형에 처하여질 것으로 인정되는 때에는 즉시 고발하여야 하며, 관세범인이 통고를 이행할 수 있는 자금능력이 없다고 인정되거나 주소 및 거소의 불명 기타의 사유로 인하여 통고를 하기 곤란하다고 인정되는 때에도 즉시 고발하여야 하는바, 이들 규정을 종합하여 보면, 통고처분을 할 것인지의 여부는 관세청장 또는 세관장의 재량에 맡겨져 있고, 따라서 관세청장 또는 세관장이 관세범에 대하여 통고처분을 하지 아니한 채 고발하였다는 것만으로는 그 고발 및 이에 기한 공소의 제기가 부적법하게 되는 것은 아니다(대법원 2007.5.11. 선고 2006도1993).
② 대법원 1989. 6. 13 선고 88도1983.
③ 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도2657).
[정답] ④
① ｢관세법｣상 통고처분과 관련하여 통고처분을 할 것인지의 여부는 행정청의 재량에 맡겨져 있다. (대법원 2007.5.11., 2006도1993)【관세법위반】
② 대법원은 행정법상의 질서벌인 과태료의 부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다는 입장이다.
③ 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 위반행위를 한 경우 지방자치단체는 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다. (대법원 2005.11.10, 2004도2657)【도로법위반】<기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로>
④ 어떤 행정법규 위반행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 형종과 형량을 어떻게 정할 것인가는 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌 내용은 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다. (헌법재판소 1994.4.28, 91헌바14)【집회 및 시위에 관한 법률 제2조 등에 대한 헌법소원】
<답> ④
[해설]
① 관세청장 또는 세관장은 관세범에 대하여 통고처분을 할 수 있고, 범죄의 정상이 징역형에 처하여질 것으로 인정되는 때에는 즉시 고발하여야 하며, 관세범인이 통고를 이행할 수 있는 자금능력이 없다고 인정되거나 주소 및 거소의 불명 기타의 사유로 인하여 통고를 하기 곤란하다고 인정되는 때에도 즉시 고발하여야 하는바, 이들 규정을 종합하여 보면, 통고처분을 할 것인지의 여부는 관세청장 또는 세관장의 재량에 맡겨져 있고, 따라서 관세청장 또는 세관장이 관세범에 대하여 통고처분을 하지 아니한 채 고발하였다는 것만으로는 그 고발 및 이에 기한 공소의 제기가 부적법하게 되는 것은 아니다(대법원 2007.5.11. 선고 2006도1993).
② 대법원 1989. 6. 13 선고 88도1983.
③ 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도2657).
[정답] ④
15. 정보공개에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 알 권리에서 파생되는 정보의 공개의무는 특별한 사정이 없는 한, 특정의 정보에 대한 공개청구가 있는 경우에 비로소 존재한다.
② 오로지 상대방을 괴롭힐 목적으로 정보공개를 구하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 정보공개청구는 권리남용에 해당하지 아니한다.
③ 권리능력 없는 사단ㆍ재단은 정보공개청구권을 갖는 국민에 포함되지 아니한다.
④ 한국방송공사(KBS)는 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣에 따라 정보공개의무가 있는 공공기관에 해당하는 반면, 한국증권업협회는 그에 해당하지 아니한다.
<해설>
① 알 권리에서 파생되는 정부의 공개의무는 특별한 사정이 없는 한 국민의 적극적인 정보수집행위, 특히 특정의 정보에 대한 공개청구가 있는 경우에야 비로소 존재한다. (헌법재판소 2004.12.16, 2002헌마579)【대한민국정부와 중화인민공화국정부 간의 마늘교역에 관한 합의서 등 위헌확인】<정보공개청구가 없었던 경우 대한민국과 중화인민공화국이 2000.7. 31. 체결한 양국 간 마늘교역에 관한 합의서 및 그 부속서 중 ‘2003.1.1.부터 한국의 민간기업이 자유롭게 마늘을 수입할 수 있다’는 부분을 사전에 마늘재배농가들에게 공개할 의무는 인정되지 아니한다고 본 사례>
② 권리남용에 해당하는 정보공개청구에 대하여는 정보공개의 의무가 없지만, 정보공개법의 목적, 규정 내용 및 취지에 비추어 보면 정보공개청구의 목적에 특별한 제한이 없으므로, 오로지 상대방을 괴롭힐 목적으로 정보공개를 구하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 정보공개의 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2008. 10.23, 2007두1798)【정보비공개결정처분취소】<소송대리인이 소송상 유리한 자료를 획득하기 위하여 정보공개청구를 한 사정만으로 권리남용은 아니라고 본 사례>
③ 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제6조 제1항은 “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.”고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단ㆍ재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단ㆍ재단 등의 경우에는 설립목적을 불문한다. (대법원 2003.12.12, 2003두8050)【사본공개 거부처분취소】
④ 방송법이라는 특별법에 의하여 설립․운영되는 특수법인인 한국방송공사는 정보공개법 시행령 제2조 제4호의 ‘특별법에 의하여 설립된 특수법인’으로서 정보공개의무가 있는 공공기관에 해당한다(대법원 2010.12.23, 2008두13101). 반면, 한국증권업협회는 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능을 수행하는 공공기관으로서 정보공개법 시행령 제2조 제4호의 특별법에 의하여 설립된 특수법인에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2010.4.29, 2008두5643).
<답> ③
[해설]
③ 공공기관의정보공개에관한법률 제6조 제1항은 '모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다'고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003두8302).
[정답] ③
① 알 권리에서 파생되는 정부의 공개의무는 특별한 사정이 없는 한 국민의 적극적인 정보수집행위, 특히 특정의 정보에 대한 공개청구가 있는 경우에야 비로소 존재한다. (헌법재판소 2004.12.16, 2002헌마579)【대한민국정부와 중화인민공화국정부 간의 마늘교역에 관한 합의서 등 위헌확인】<정보공개청구가 없었던 경우 대한민국과 중화인민공화국이 2000.7. 31. 체결한 양국 간 마늘교역에 관한 합의서 및 그 부속서 중 ‘2003.1.1.부터 한국의 민간기업이 자유롭게 마늘을 수입할 수 있다’는 부분을 사전에 마늘재배농가들에게 공개할 의무는 인정되지 아니한다고 본 사례>
② 권리남용에 해당하는 정보공개청구에 대하여는 정보공개의 의무가 없지만, 정보공개법의 목적, 규정 내용 및 취지에 비추어 보면 정보공개청구의 목적에 특별한 제한이 없으므로, 오로지 상대방을 괴롭힐 목적으로 정보공개를 구하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 정보공개의 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2008. 10.23, 2007두1798)【정보비공개결정처분취소】<소송대리인이 소송상 유리한 자료를 획득하기 위하여 정보공개청구를 한 사정만으로 권리남용은 아니라고 본 사례>
③ 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제6조 제1항은 “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.”고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단ㆍ재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단ㆍ재단 등의 경우에는 설립목적을 불문한다. (대법원 2003.12.12, 2003두8050)【사본공개 거부처분취소】
④ 방송법이라는 특별법에 의하여 설립․운영되는 특수법인인 한국방송공사는 정보공개법 시행령 제2조 제4호의 ‘특별법에 의하여 설립된 특수법인’으로서 정보공개의무가 있는 공공기관에 해당한다(대법원 2010.12.23, 2008두13101). 반면, 한국증권업협회는 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능을 수행하는 공공기관으로서 정보공개법 시행령 제2조 제4호의 특별법에 의하여 설립된 특수법인에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2010.4.29, 2008두5643).
<답> ③
[해설]
③ 공공기관의정보공개에관한법률 제6조 제1항은 '모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다'고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003두8302).
[정답] ③
16. 납골당 설치 분쟁에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 행정처분의 근거 법규 등에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들의 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이다.
② 납골당 설치장소로부터 500m 내에 20호 이상의 인가가 밀집하는 지역에 거주하는 주민들의 경우, 납골당이 누구에 의하여 설치되는지와 관계없이 납골당 설치에 대하여 환경 이익 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정된다.
③ 이행통지는 납골당 설치 신고에 대하여 납골당설치 요건을 구비하였음을 확인하고, 구 장사법령상의 납골당설치 기준, 관계 법령상의 허가 또는 신고 내용을 고지하면서 신고한 대로 납골당 시설을 설치하도록 한 것이므로, 이 사건 이행통지를 함으로써 납골당 설치 신고에 대한 수리를 하였다고 봄이 타당하다.
④ 이행통지는 납골당 설치 신고에 대하여 납골당을 설치하는 데 필요한 각종 인허가 사항, 향후 절차 등에 관한 사항을 알려 주게 되어 새로이 참가인 또는 관계자들의 법률상 지위에 변동을 일으키므로, 수리처분과는 별도로 이행통지를 항고소송의 대상이 되는 다른 처분으로 볼 수 있다.
<해설>
① 판례의 태도로 옳다. (대법원 2009.9.24, 2009두2825)【개발사업시행승인처분취소】
② 장사 등에 관한 법령상 납골당 설치장소에서 500m 내에 20호 이상의 인가가 밀집한 지역에 거주하는 주민들은 납골당이 종교단체든 재단법인이든 누구에 의하여 설치되는지를 따질 필요없이 납골당 설치에 대하여 환경상 이익 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정된다. (대법원 2011.9.8., 2009두6766)【납골당설치신고수리처분이행통지취소】
③④ 파주시장이 종교단체 납골당 설치신고를 한 甲 교회에, 구 장사법 등에 따라 필요한 시설을 설치하고 유골을 안전하게 보관할 수 있는 설비를 갖추어야 하며 관계 법령에 따른 허가 및 준수 사항을 이행하여야 한다’는 내용의 납골당 설치신고사항 이행통지를 한 경우, 이행통지는 납골당 설치신고에 대하여 파주시장이 납골당 설치요건을 구비하였음을 확인하고 (구)장사법령상 납골당 설치기준, 관계법령상 허가 또는 신고 내용을 고지하면서 신고한 대로 납골당시설을 설치하도록 한 것이므로, 파주시장이 甲 교회에 이행통지를 함으로써 납골당 설치신고수리를 하였다고 보는 것이 타당하고, 이행통지가 새로이 甲 교회 또는 관계자들의 법률상 지위에 변동을 일으키지는 않으므로 이를 수리처분과 별도로 항고소송 대상이 되는 다른 처분으로 볼 수 없다. (대법원 2011.9.8., 2009두6766)【납골당설치신고수리처분이행통지취소】
<답> ④
[해설]
구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라 한다) 제14조 제1항, 구 장사 등에 관한 법률 시행규칙(2008. 5. 26. 보건복지가족부령 제15호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 [별지 제7호 서식] 을 종합하면, 납골당설치 신고는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’라 할 것이므로, 납골당설치 신고가 구 장사법 관련 규정의 모든 요건에 맞는 신고라 하더라도 신고인은 곧바로 납골당을 설치할 수는 없고, 이에 대한 행정청의 수리처분이 있어야만 신고한 대로 납골당을 설치할 수 있다. 한편 수리란 신고를 유효한 것으로 판단하고 법령에 의하여 처리할 의사로 이를 수령하는 수동적 행위이므로 수리행위에 신고필증 교부 등 행위가 꼭 필요한 것은 아니다. 파주시장이 종교단체 납골당설치 신고를 한 갑 교회에, ‘구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라 한다) 등에 따라 필요한 시설을 설치하고 유골을 안전하게 보관할 수 있는 설비를 갖추어야 하며 관계 법령에 따른 허가 및 준수 사항을 이행하여야 한다’는 내용의 납골당설치 신고사항 이행통지를 한 사안에서, 이행통지는 납골당설치 신고에 대하여 파주시장이 납골당설치 요건을 구비하였음을 확인하고 구 장사법령상 납골당설치 기준, 관계 법령상 허가 또는 신고 내용을 고지하면서 신고한 대로 납골당 시설을 설치하도록 한 것이므로, 파주시장이 갑 교회에 이행통지를 함으로써 납골당설치 신고수리를 하였다고 보는 것이 타당하고, 이행통지가 새로이 갑 교회 또는 관계자들의 법률상 지위에 변동을 일으키지는 않으므로 이를 수리처분과 별도로 항고소송 대상이 되는 다른 처분으로 볼 수 없다고 한 사례. 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제14조 제3항, 구 장사 등에 관한 법률 시행령(2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 [별표 3]에서 납골묘, 납골탑, 가족 또는 종중·문중 납골당 등 사설납골시설의 설치장소에 제한을 둔 것은, 이러한 사설납골시설을 인가가 밀집한 지역 인근에 설치하지 못하게 함으로써 주민들의 쾌적한 주거, 경관, 보건위생 등 생활환경상의 개별적 이익을 직접적·구체적으로 보호하려는 데 취지가 있으므로, 이러한 납골시설 설치장소에서 500m 내에 20호 이상의 인가가 밀집한 지역에 거주하는 주민들은 납골당 설치에 대하여 환경상 이익 침해를 받거나 받을 우려가 있는 것으로 사실상 추정된다. 다만 사설납골시설 중 종교단체 및 재단법인이 설치하는 납골당에 대하여는 그와 같은 설치 장소를 제한하는 규정을 명시적으로 두고 있지 않지만, 종교단체나 재단법인이 설치한 납골당이라 하여 납골당으로서 성질이 가족 또는 종중, 문중 납골당과 다르다고 할 수 없고, 인근 주민들이 납골당에 대하여 가지는 쾌적한 주거, 경관, 보건위생 등 생활환경상의 이익에 차이가 난다고 볼 수 없다. 따라서 납골당 설치장소에서 500m 내에 20호 이상의 인가가 밀집한 지역에 거주하는 주민들에게는 납골당이 누구에 의하여 설치되는지를 따질 필요 없이 납골당 설치에 대하여 환경 이익 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011.9.8. 선고 2009두6766).
[정답] ④
① 판례의 태도로 옳다. (대법원 2009.9.24, 2009두2825)【개발사업시행승인처분취소】
② 장사 등에 관한 법령상 납골당 설치장소에서 500m 내에 20호 이상의 인가가 밀집한 지역에 거주하는 주민들은 납골당이 종교단체든 재단법인이든 누구에 의하여 설치되는지를 따질 필요없이 납골당 설치에 대하여 환경상 이익 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정된다. (대법원 2011.9.8., 2009두6766)【납골당설치신고수리처분이행통지취소】
③④ 파주시장이 종교단체 납골당 설치신고를 한 甲 교회에, 구 장사법 등에 따라 필요한 시설을 설치하고 유골을 안전하게 보관할 수 있는 설비를 갖추어야 하며 관계 법령에 따른 허가 및 준수 사항을 이행하여야 한다’는 내용의 납골당 설치신고사항 이행통지를 한 경우, 이행통지는 납골당 설치신고에 대하여 파주시장이 납골당 설치요건을 구비하였음을 확인하고 (구)장사법령상 납골당 설치기준, 관계법령상 허가 또는 신고 내용을 고지하면서 신고한 대로 납골당시설을 설치하도록 한 것이므로, 파주시장이 甲 교회에 이행통지를 함으로써 납골당 설치신고수리를 하였다고 보는 것이 타당하고, 이행통지가 새로이 甲 교회 또는 관계자들의 법률상 지위에 변동을 일으키지는 않으므로 이를 수리처분과 별도로 항고소송 대상이 되는 다른 처분으로 볼 수 없다. (대법원 2011.9.8., 2009두6766)【납골당설치신고수리처분이행통지취소】
<답> ④
[해설]
구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라 한다) 제14조 제1항, 구 장사 등에 관한 법률 시행규칙(2008. 5. 26. 보건복지가족부령 제15호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 [별지 제7호 서식] 을 종합하면, 납골당설치 신고는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’라 할 것이므로, 납골당설치 신고가 구 장사법 관련 규정의 모든 요건에 맞는 신고라 하더라도 신고인은 곧바로 납골당을 설치할 수는 없고, 이에 대한 행정청의 수리처분이 있어야만 신고한 대로 납골당을 설치할 수 있다. 한편 수리란 신고를 유효한 것으로 판단하고 법령에 의하여 처리할 의사로 이를 수령하는 수동적 행위이므로 수리행위에 신고필증 교부 등 행위가 꼭 필요한 것은 아니다. 파주시장이 종교단체 납골당설치 신고를 한 갑 교회에, ‘구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라 한다) 등에 따라 필요한 시설을 설치하고 유골을 안전하게 보관할 수 있는 설비를 갖추어야 하며 관계 법령에 따른 허가 및 준수 사항을 이행하여야 한다’는 내용의 납골당설치 신고사항 이행통지를 한 사안에서, 이행통지는 납골당설치 신고에 대하여 파주시장이 납골당설치 요건을 구비하였음을 확인하고 구 장사법령상 납골당설치 기준, 관계 법령상 허가 또는 신고 내용을 고지하면서 신고한 대로 납골당 시설을 설치하도록 한 것이므로, 파주시장이 갑 교회에 이행통지를 함으로써 납골당설치 신고수리를 하였다고 보는 것이 타당하고, 이행통지가 새로이 갑 교회 또는 관계자들의 법률상 지위에 변동을 일으키지는 않으므로 이를 수리처분과 별도로 항고소송 대상이 되는 다른 처분으로 볼 수 없다고 한 사례. 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제14조 제3항, 구 장사 등에 관한 법률 시행령(2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 [별표 3]에서 납골묘, 납골탑, 가족 또는 종중·문중 납골당 등 사설납골시설의 설치장소에 제한을 둔 것은, 이러한 사설납골시설을 인가가 밀집한 지역 인근에 설치하지 못하게 함으로써 주민들의 쾌적한 주거, 경관, 보건위생 등 생활환경상의 개별적 이익을 직접적·구체적으로 보호하려는 데 취지가 있으므로, 이러한 납골시설 설치장소에서 500m 내에 20호 이상의 인가가 밀집한 지역에 거주하는 주민들은 납골당 설치에 대하여 환경상 이익 침해를 받거나 받을 우려가 있는 것으로 사실상 추정된다. 다만 사설납골시설 중 종교단체 및 재단법인이 설치하는 납골당에 대하여는 그와 같은 설치 장소를 제한하는 규정을 명시적으로 두고 있지 않지만, 종교단체나 재단법인이 설치한 납골당이라 하여 납골당으로서 성질이 가족 또는 종중, 문중 납골당과 다르다고 할 수 없고, 인근 주민들이 납골당에 대하여 가지는 쾌적한 주거, 경관, 보건위생 등 생활환경상의 이익에 차이가 난다고 볼 수 없다. 따라서 납골당 설치장소에서 500m 내에 20호 이상의 인가가 밀집한 지역에 거주하는 주민들에게는 납골당이 누구에 의하여 설치되는지를 따질 필요 없이 납골당 설치에 대하여 환경 이익 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011.9.8. 선고 2009두6766).
[정답] ④
17. 행정절차에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분은 사전통지의 대상이 아니다.
② 행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할 수 있다.
③ 행정청이 당사자와 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 협약을 체결하였다 하더라도 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 의견청취를 실시하지 않아도 되는 경우에 해당하지 아니한다.
④ 부과처분 전에 교부된 부담금예정통지서에 납부고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있다면, 이로써 납부고지서의 하자는 치유될 수 있다.
<해설>
① 대법원은 ‘교원임용거부처분 취소청구사건’에서 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니므로 사전통지대상이 되지 않는다고 보았다(대법원 2003.11.28, 2003두674).
② 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 한다. 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다. (대법원 2001.4.13, 2000두3337)【영업허가취소처분취소】
③ 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 둔 경우, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제되거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2004.7.8, 2002두8350)【유희시설조성사업협약해지 및 사업시행자지정 거부처분취소】
④ 개발부담금 납부고지서에 그 산출근거가 누락되었지만, 이전에 산정내역서를 첨부한 개발부담금 예정변경통지를 하였다면, 그 하자는 치유된다. (대법원 1998.11.13, 97누2153)【개발부담금 부과처분취소】
<답> ②
[해설]
② 행정절차법 제21조 제4항 제3호는 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유로서 "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부'는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하는 것이지, 청문통지서의 반송 여부, 청문통지의 방법 등에 의하여 판단할 것은 아니며, 또한 행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할 수는 없을 것이므로, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337).
[정답] ②
① 대법원은 ‘교원임용거부처분 취소청구사건’에서 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니므로 사전통지대상이 되지 않는다고 보았다(대법원 2003.11.28, 2003두674).
② 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 한다. 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다. (대법원 2001.4.13, 2000두3337)【영업허가취소처분취소】
③ 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 둔 경우, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제되거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2004.7.8, 2002두8350)【유희시설조성사업협약해지 및 사업시행자지정 거부처분취소】
④ 개발부담금 납부고지서에 그 산출근거가 누락되었지만, 이전에 산정내역서를 첨부한 개발부담금 예정변경통지를 하였다면, 그 하자는 치유된다. (대법원 1998.11.13, 97누2153)【개발부담금 부과처분취소】
<답> ②
[해설]
② 행정절차법 제21조 제4항 제3호는 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유로서 "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부'는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하는 것이지, 청문통지서의 반송 여부, 청문통지의 방법 등에 의하여 판단할 것은 아니며, 또한 행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할 수는 없을 것이므로, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337).
[정답] ②
18. 행정심판제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① ｢행정심판법｣상 위법한 처분ㆍ부작위뿐만 아니라 부당한 처분ㆍ부작위에 대해서도 다툴 수 있다.
② 행정심판위원회는 재결을 한 후 증거서류 등의 반환 신청을 받으면 청구인이 제출한 문서ㆍ장부ㆍ물건이나 그 밖의 증거자료의 원본을 지체 없이 제출자에게 반환하여야 한다.
③ 청구인은 심판청구에 대한 재결이 있는 경우 당해 재결에 대하여 이의가 있으면 재심 청구를 하여 다툴 수 있다.
④ 판례는 당사자의 신청을 거부하는 처분을 취소하는 재결을 인정한다.
<해설>
① 행정심판의 ‘처분’ 또는 ‘부작위’는 기본적으로 행정소송의 대상이 되는 처분 또는 부작위와 동일하다. 다만, 행정심판은 행정소송과 달리 처분의 적법ㆍ위법문제에 국한하지 않고 부당(합목적성, 공익문제)한 경우까지도 심판대상이 된다.
② 행정심판법 제55조
③ 심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 없다(동법 제51조).
④ 일반적으로 거부처분, 부작위 등 소극적인 행정작용으로 인한 당사자의 불이익을 구제하기 위하여 인정되는 것이 의무이행심판이다. 거부처분에 대해서는 취소심판도 인정된다. 다만, 취소심판의 경우에는 잘못된 거부처분의 효력을 상실하게 하는 효과밖에 없으나, 의무이행심판으로 다투게 되면 적극적인 행위를 재결할 수 있다는 실익이 있다. 판례는 “당사자의 신청을 거부하는 처분을 취소하는 재결”을 인정하고 있다(대법원 1988.12.13, 88누7880 ; 홍정선, 행정법특강 제11판, 570면).
<답> ③
[해설]
③ 청구인은 심판청구에 대한 재결이 있는 경우의 불복은 행정소송으로 불복할 수 있으며, 별도의 심판에 관한 재심청구가 존재하지 않는다.
[정답] ③
① 행정심판의 ‘처분’ 또는 ‘부작위’는 기본적으로 행정소송의 대상이 되는 처분 또는 부작위와 동일하다. 다만, 행정심판은 행정소송과 달리 처분의 적법ㆍ위법문제에 국한하지 않고 부당(합목적성, 공익문제)한 경우까지도 심판대상이 된다.
② 행정심판법 제55조
③ 심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 없다(동법 제51조).
④ 일반적으로 거부처분, 부작위 등 소극적인 행정작용으로 인한 당사자의 불이익을 구제하기 위하여 인정되는 것이 의무이행심판이다. 거부처분에 대해서는 취소심판도 인정된다. 다만, 취소심판의 경우에는 잘못된 거부처분의 효력을 상실하게 하는 효과밖에 없으나, 의무이행심판으로 다투게 되면 적극적인 행위를 재결할 수 있다는 실익이 있다. 판례는 “당사자의 신청을 거부하는 처분을 취소하는 재결”을 인정하고 있다(대법원 1988.12.13, 88누7880 ; 홍정선, 행정법특강 제11판, 570면).
<답> ③
[해설]
③ 청구인은 심판청구에 대한 재결이 있는 경우의 불복은 행정소송으로 불복할 수 있으며, 별도의 심판에 관한 재심청구가 존재하지 않는다.
[정답] ③
19. 공물에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 일반적인 시민생활에 있어 공물인 도로를 이용만 하는 사람은 그 용도폐지를 다툴 법률상 이익이 있다.
② 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의해 토지로 변경된 경우 공용폐지가 가능하며, 그 의사표시는 묵시적으로도 할 수 있다.
③ 공물의 허가사용의 경우 사용료를 징수하여야 한다.
④ 적법한 개발행위로 인한 공공용물에 대한 일반사용의 제한은 특별한 사정이 없는 한 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실에 해당한다.
<해설>
① 일반적인 시민생활에 있어 도로를 이용만 하는 사람은 그 용도폐지를 다툴 법률상의 이익이 없지만, 도로의 용도폐지처분에 대해 직접적인 이해관계를 가지는 사람이 그와 같은 이익을 현실적으로 침해당한 경우에는 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다. (대법원 1992.9.22, 91누13212)【국유도로공용폐지처분 무효확인 등】
② 자연공물의 소멸에 관해 다수의 견해는 성립에 있어서와 마찬가지로 그 자연적 상태의 영구적인 소멸로 인하여 회복을 기대할 수 없는 경우에 공물로서의 성질을 상실하며, 별도의 공용폐지의 의사표시(공용폐지행위)를 요하지 아니한다고 본다. 그러나 판례는 공유수면의 소멸에 관하여 명시적 또는 묵시적으로라도 적법한 공용폐지행위가 있어야 한다는 입장을 취하고 있다.
③ 허가사용은 상대방에게 사실상의 이익을 부여하기 때문에 사용료․점용료 등의 부담을 과할 수 있으며(도로법 제41조 제1항;하천법 제37조 제1항), 이를 이행하지 아니할 경우에는 행정상의 강제징수가 인정됨이 보통이다(정하중, 행정법개론 제6판, 1168면). 다만, 사용료징수를 허가사용의 본질적 요소라고 보기는 곤란하다(홍정선, 행정법특강 제11판, 1092면).
④ 일반공중의 이용에 제공되는 공공용물에 대하여 특허 또는 허가를 받지 않고 하는 일반사용은 다른 개인의 자유이용과 국가 또는 지방자치단체 등의 공공목적을 위한 개발 또는 관리․보존행위를 방해하지 않는 범위 내에서만 허용된다 할 것이므로, 공공용물에 대하여 적법한 개발행위 등이 이루어짐에 따라 일정범위 사람들의 일반사용이 종전에 비하여 제한받게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2002.2.26, 99다35300)【대천해수욕장사건】
<답> ②
[해설]
② 공유수면으로서 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의하여 토지로 변경된 경우에 다른 공물과 마찬가지로 공용폐지가 가능하다고 할 것이며, 이 경우 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시도 무방하다(대법원 2009.12.10. 선고 2006다87538).
[정답] ②
① 일반적인 시민생활에 있어 도로를 이용만 하는 사람은 그 용도폐지를 다툴 법률상의 이익이 없지만, 도로의 용도폐지처분에 대해 직접적인 이해관계를 가지는 사람이 그와 같은 이익을 현실적으로 침해당한 경우에는 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다. (대법원 1992.9.22, 91누13212)【국유도로공용폐지처분 무효확인 등】
② 자연공물의 소멸에 관해 다수의 견해는 성립에 있어서와 마찬가지로 그 자연적 상태의 영구적인 소멸로 인하여 회복을 기대할 수 없는 경우에 공물로서의 성질을 상실하며, 별도의 공용폐지의 의사표시(공용폐지행위)를 요하지 아니한다고 본다. 그러나 판례는 공유수면의 소멸에 관하여 명시적 또는 묵시적으로라도 적법한 공용폐지행위가 있어야 한다는 입장을 취하고 있다.
③ 허가사용은 상대방에게 사실상의 이익을 부여하기 때문에 사용료․점용료 등의 부담을 과할 수 있으며(도로법 제41조 제1항;하천법 제37조 제1항), 이를 이행하지 아니할 경우에는 행정상의 강제징수가 인정됨이 보통이다(정하중, 행정법개론 제6판, 1168면). 다만, 사용료징수를 허가사용의 본질적 요소라고 보기는 곤란하다(홍정선, 행정법특강 제11판, 1092면).
④ 일반공중의 이용에 제공되는 공공용물에 대하여 특허 또는 허가를 받지 않고 하는 일반사용은 다른 개인의 자유이용과 국가 또는 지방자치단체 등의 공공목적을 위한 개발 또는 관리․보존행위를 방해하지 않는 범위 내에서만 허용된다 할 것이므로, 공공용물에 대하여 적법한 개발행위 등이 이루어짐에 따라 일정범위 사람들의 일반사용이 종전에 비하여 제한받게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2002.2.26, 99다35300)【대천해수욕장사건】
<답> ②
[해설]
② 공유수면으로서 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의하여 토지로 변경된 경우에 다른 공물과 마찬가지로 공용폐지가 가능하다고 할 것이며, 이 경우 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시도 무방하다(대법원 2009.12.10. 선고 2006다87538).
[정답] ②
20. 다음 중 즉시강제에 해당하는 것은 모두 몇 개인가?
| ㉠ ｢수도법｣상의 단수처분 ㉡ 세금납부의무 불이행에 따른 영업의 인허가의 거부ㆍ정지 ㉢ ｢경찰관직무집행법｣에 의하여 행한 보호조치 ㉣ ｢소방기본법｣에 의한 물건의 파기 ㉤ 마약중독자의 격리 및 치료를 위한 치료보호 ㉥ 국세체납자에 대한 체납처분 ㉦ ｢건축법｣상의 이행강제금의 부과 ㉧ ｢대기환경보전법｣상의 배출부과금의 부과 |
② 2개
③ 3개
④ 4개
<해설>
㉠ 공급거부로서 새로운 실효성확보수단에 해당한다.
㉡ 관허사업의 제한으로서 새로운 실효성확보수단에 해당한다.
㉢ 즉시강제에 해당한다.
㉣ 즉시강제에 해당한다.
㉤ 즉시강제에 해당한다.
㉥ 체납처분은 행정상 강제징수의 절차에 해당한다.
㉦ 이행강제금은 행정상 강제집행에 해당한다.
㉧ 배출부과금은 오염물질을 배출하는 사업자 및 허가․변경허가를 받지 아니하거나 신고․변경신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치 또는 변경한 자에 대하여 부과․징수하는 부과금을 말한다. 배출부과금은 특별부담금의 성격을 갖는다. 즉, 국가의 특별한 재정적 수요를 유발하여 이에 대한 특별한 재정적 책임을 지는 자에게 부과되는 공법상의 금전부담이다. 새로운 실효성확보수단에 해당한다.
<답> ③
[해설]
｢경찰관직무집행법｣에 의하여 행한 보호조치, ｢소방기본법｣에 의한 물건의 파기, 마약중독자의 격리 및 치료를 위한 치료보호가 즉시강제에 해당한다.
[정답] ③
㉠ 공급거부로서 새로운 실효성확보수단에 해당한다.
㉡ 관허사업의 제한으로서 새로운 실효성확보수단에 해당한다.
㉢ 즉시강제에 해당한다.
㉣ 즉시강제에 해당한다.
㉤ 즉시강제에 해당한다.
㉥ 체납처분은 행정상 강제징수의 절차에 해당한다.
㉦ 이행강제금은 행정상 강제집행에 해당한다.
㉧ 배출부과금은 오염물질을 배출하는 사업자 및 허가․변경허가를 받지 아니하거나 신고․변경신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치 또는 변경한 자에 대하여 부과․징수하는 부과금을 말한다. 배출부과금은 특별부담금의 성격을 갖는다. 즉, 국가의 특별한 재정적 수요를 유발하여 이에 대한 특별한 재정적 책임을 지는 자에게 부과되는 공법상의 금전부담이다. 새로운 실효성확보수단에 해당한다.
<답> ③
[해설]
｢경찰관직무집행법｣에 의하여 행한 보호조치, ｢소방기본법｣에 의한 물건의 파기, 마약중독자의 격리 및 치료를 위한 치료보호가 즉시강제에 해당한다.
[정답] ③
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