2014년 11월에 시행한 해양경찰 공무원 시험 형법 기출문제입니다.
1. 무고죄와 위증죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피무고자의 승낙이 있는 경우에도 무고죄는 성립한다.
② 형사처분을 받게 할 목적으로 허위 사실을 신고한 때에는 이 신고사실이 범죄를 구성하지 아니하는 경우에도 무고죄가 성립한다.
③ 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 경우에는 위증죄가 성립한다.
④ 위증죄에서 말하는 허위의 진술은 증인의 기억사실에 반하는 진술이다.
정답]②
[해설]
② 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다.(대법원 1992.10.13. 92도1799)
① 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 피고인들이 A와 그로부터 피해를 당한 사람들과의 합의를 주선하기 위하여 자신들도 피해자인 것처럼 행세하기 위하여 A의 승낙을 받고 A로부터 차용금 피해를 당한 것처럼 허위사실을 기재한 고소장을 제출한 경우, A에 대한 형사처분이라는 결과 발생을 의욕한 것은 아니라 하더라도 적어도 그러한 결과 발생에 대한 미필적 인식은 있었던 것으로 보아야 한다.(대법원 2005. 9.30. 2005도2712)
③ 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 피고인에게 사실대로의 진술을 거부할 수 없다는 이유로 위증죄의 성립을 부정하고 있으나 피고인과 같은 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없고 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없다 할 것이다(대법원 1987. 7. 7. 86도1724 전원합의체)
④ 위증죄에 있어서의 허위의 공술이란 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술하는 것을 말하는 것으로서 그 내용이 객관적 사실과 부합한다고 하여도 위증죄의 성립에 장애가 되지 않는다.(대법원 1989.1.17. 88도580)
[해설]
② 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다.(대법원 1992.10.13. 92도1799)
① 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 피고인들이 A와 그로부터 피해를 당한 사람들과의 합의를 주선하기 위하여 자신들도 피해자인 것처럼 행세하기 위하여 A의 승낙을 받고 A로부터 차용금 피해를 당한 것처럼 허위사실을 기재한 고소장을 제출한 경우, A에 대한 형사처분이라는 결과 발생을 의욕한 것은 아니라 하더라도 적어도 그러한 결과 발생에 대한 미필적 인식은 있었던 것으로 보아야 한다.(대법원 2005. 9.30. 2005도2712)
③ 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 피고인에게 사실대로의 진술을 거부할 수 없다는 이유로 위증죄의 성립을 부정하고 있으나 피고인과 같은 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없고 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없다 할 것이다(대법원 1987. 7. 7. 86도1724 전원합의체)
④ 위증죄에 있어서의 허위의 공술이란 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술하는 것을 말하는 것으로서 그 내용이 객관적 사실과 부합한다고 하여도 위증죄의 성립에 장애가 되지 않는다.(대법원 1989.1.17. 88도580)
2. 누범에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행을 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범에 해당한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
③ 판결을 선고한 후에 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후가 아니면 그 선고한 형을 통산해서 다시 형을 정할 수 있다.
④ 포괄일죄의 일부 범행은 누범기간 내에 이루어지고 나머지 범행은 누범기간 경과 후에 이루어진 때에는 누범기간 내에 이루어진 범행만이 누범에 해당한다.
정답]④
[해설]
④ 상습범 중 일부 소위가 누범기간내에 이루어진 이상 나머지 소위가 누범기간을 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 그 상습범은 누범에 해당하는 것이다.(대법원 1976. 1.13. 75도3397)
① 형법 제 35조 제 1항
② 형법 제 35조 제 2항
③ 형법 제 36조
[해설]
④ 상습범 중 일부 소위가 누범기간내에 이루어진 이상 나머지 소위가 누범기간을 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 그 상습범은 누범에 해당하는 것이다.(대법원 1976. 1.13. 75도3397)
① 형법 제 35조 제 1항
② 형법 제 35조 제 2항
③ 형법 제 36조
3. 살인의 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인이 소란을 피우는 피해자를 말리다가 피해자가 욕하는 것에 격분하여 예리한 칼로 피해자의 왼쪽 가슴부분에 길이 6cm, 깊이 17cm의 상처 등이 나도록 찔러 곧바로 좌측심낭까지 절단된 경우에 피고인에게 살인의 고의가 인정된다.
② 피고인이 살인의 범의를 부인할 경우, 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
③ 형수를 향하여 살의를 갖고 몽둥이로 힘껏 내리쳤으나 형수의 등에 업힌 조카의 머리부분에 맞아 조카가 현장에서 즉사한 경우, 조카에 대한 살인죄가 성립하지 않는다.
④ 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로도 인정되는 것이다.
정답]③
[해설]
③ 조카를 업고 있는 형수를 살해하려고 몽둥이로 후려친 후 피를 흘리고 쓰러진 형수를 살해하려고 다시 한 번 가격하였으나 형수의 등에 업힌 조카가 사망한 사안에서 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니하므로 어느모로 보나 원심판결에는 살인죄에 관한 법리오해의 위법이 없다(대법원 1984.1.24.83도2813)
① 피고인이 소란을 피우는 피해자를 말리다가 피해자가 한 쪽 다리를 저는 피고인에게 '병신새끼'라고 욕하는 데 격분하여 예리한 칼로 피해자의 팔꿈치 부분에 길이 13센티미터, 허리 부분에 길이 3센티미터, 왼쪽 가슴 부분에 길이 6센티미터의 상처가 나도록 찔렀고 그 가슴의 상처깊이가 무려 17센티미터나 되어 곧 바로 죄측심낭까지 절단된 사실을 인정한 다음 피고인에게 살인의 고의가 있었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 중대한 사실오인의 위법이 없다.(대법원 1991.10.22. 91도2174)
②④ 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이다.(대법원 2009.2.26. 2008도9867)
[해설]
③ 조카를 업고 있는 형수를 살해하려고 몽둥이로 후려친 후 피를 흘리고 쓰러진 형수를 살해하려고 다시 한 번 가격하였으나 형수의 등에 업힌 조카가 사망한 사안에서 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니하므로 어느모로 보나 원심판결에는 살인죄에 관한 법리오해의 위법이 없다(대법원 1984.1.24.83도2813)
① 피고인이 소란을 피우는 피해자를 말리다가 피해자가 한 쪽 다리를 저는 피고인에게 '병신새끼'라고 욕하는 데 격분하여 예리한 칼로 피해자의 팔꿈치 부분에 길이 13센티미터, 허리 부분에 길이 3센티미터, 왼쪽 가슴 부분에 길이 6센티미터의 상처가 나도록 찔렀고 그 가슴의 상처깊이가 무려 17센티미터나 되어 곧 바로 죄측심낭까지 절단된 사실을 인정한 다음 피고인에게 살인의 고의가 있었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 중대한 사실오인의 위법이 없다.(대법원 1991.10.22. 91도2174)
②④ 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이다.(대법원 2009.2.26. 2008도9867)
4. 죄형법정주의와 관련된 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개 인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법이 정한 보호처분 중 하나인 사회봉사명령은 가정폭력 범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서 실질적으로는 신체적 자유를 제한하는 것이지만, 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이기 때문에 원칙적으로 소급적용이 허용된다. ㉡ 도시 및 주거환경정비법 제84조가 주택재건축조합의 임원을 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제한 것은 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. ㉢ 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하는 행위를 금지·처벌하는 규정인 구 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제49조 및 제62조 제6호의 ‘타인’에는 생존하는 개인뿐만 아니라 이미 사망한 자도 포함된다. ㉣ 상관에게 전화를 통하여 모욕하는 경우를 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건인 ‘상관을 그 면전에서 모욕하는’ 것에 포함된다고 해석하는 것은 허용되지 않는다. ㉤ 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대한 열람·등사 요청에 즉시 응할 의무를 규정하고 이를 위반하는 행위를 처벌하는 구 도시 및 주거 환경정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항은 죄형법정주의에 위반되지 않는다. |
② 2개
③ 3개
④ 4개
정답]④
[해설]
④ 4개(㉡㉢㉣㉤)
㉠(X) 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.따라서 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다.(대법원 2008.7.24. 자 2008어4 결정)
㉡(O) 대법원 2007.4.27. 2007도694
㉢(O) 대법원 2007.6.14. 2007도2162
㉣(O) 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건은 ‘상관을 그 면전에서 모욕하는’ 것인데, 여기에서 ‘면전에서’라 함은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것임이 분명하므로, 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고는 할 수 없다.(대법원 2002.12.27 2002도 2539)
㉤(O) 도시정비법 제81조 제1항 및 제86조 제6호의 입법 취지 및 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하면, 열람·등사의 적용범위가 구체화될 수 있으며, 조합원의 열람·등사 요청을 받은 추진위원회 위원장은 그 요청에 응할 수 없는 특별한 사유가 없는 한, 현장에서 곧바로 조합원이 요청한 서류 및 관련 자료를 열람하게 하거나 등사하여 주어야 한다는 것임을 충분히 알 수 있다. 따라서 도시정비법 제81조 제1항에서 열람·등사 요청에 응하여야 하는 자료의 범위와 즉시라는 것이 어느 정도의 시간적인 간격을 의미하는지 불명확하므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.(대법원 2012.2.23. 2010도8981)
[해설]
④ 4개(㉡㉢㉣㉤)
㉠(X) 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.따라서 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다.(대법원 2008.7.24. 자 2008어4 결정)
㉡(O) 대법원 2007.4.27. 2007도694
㉢(O) 대법원 2007.6.14. 2007도2162
㉣(O) 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건은 ‘상관을 그 면전에서 모욕하는’ 것인데, 여기에서 ‘면전에서’라 함은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것임이 분명하므로, 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고는 할 수 없다.(대법원 2002.12.27 2002도 2539)
㉤(O) 도시정비법 제81조 제1항 및 제86조 제6호의 입법 취지 및 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하면, 열람·등사의 적용범위가 구체화될 수 있으며, 조합원의 열람·등사 요청을 받은 추진위원회 위원장은 그 요청에 응할 수 없는 특별한 사유가 없는 한, 현장에서 곧바로 조합원이 요청한 서류 및 관련 자료를 열람하게 하거나 등사하여 주어야 한다는 것임을 충분히 알 수 있다. 따라서 도시정비법 제81조 제1항에서 열람·등사 요청에 응하여야 하는 자료의 범위와 즉시라는 것이 어느 정도의 시간적인 간격을 의미하는지 불명확하므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.(대법원 2012.2.23. 2010도8981)
5. 범죄 실행의 착수에 대한 다음 설명 중 판례의 입장과 가장 다른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 간첩행위를 할 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투·상륙한 때에 간첩죄의 실행의 착수가 인정된다.
② 강간죄의 실행의 착수는 폭행 또는 협박에 의해 실제로 피해자의 항거가 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되었을 때 인정되는 것이지 간음행위까지 착수해야 하는 것은 아니다.
③ 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다.
④ 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제 18조 제2항에서 정하고 있는 영업비밀부정사용죄에 있어서는 행위자에 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 혹은 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위를 하였다면 그 실행의 착수가 인정된다.
정답]②
[해설]
② 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다.(대법원 2000.6.9. 2000도1253)
① 대법원 1984. 9.11. 84도1381
③ 대법원 1988.9.13. 88도55
④ 대법원 2009.10.15. 2008도9433
[해설]
② 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다.(대법원 2000.6.9. 2000도1253)
① 대법원 1984. 9.11. 84도1381
③ 대법원 1988.9.13. 88도55
④ 대법원 2009.10.15. 2008도9433
6. 다음 중 ‘위험한 물건’과 관련된 판례의 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개 인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 피고인이 피해자를 땅바닥에 넘어 뜨리고 세멘벽돌을 집어 들고 머리 부분을 1회 때렸다면 위 세멘벽돌은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 흉기 기타 위험한 물건에 해당하지 않는다. ㉡ 당구공으로 피해자의 머리를 툭툭 건드린 정도에 불과한 경우, 위 당구공은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 위험한 물건에는 해당하지 않는다. ㉢ 피고인이 당초 피해자에게 돈을 빌려 줄 것을 요청하였다가 피해자가 거짓말을 하면서 이를 거부하자 피해자가 거짓말을 하였다는 이유로 당구큐대로 피해자의 머리부위를 3~4회 가볍게 톡톡 때리고 배 부위를 1회 밀어 폭행한 경우 위 당구큐대는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 위험한 물건에 해당하지 않는다. ㉣ 피고인이 자동차를 운전하고 가다 경찰관을 차 앞범퍼로 들이받고, 차를 그대로 몰고 진행하던 중 가로수를 들이받아 차 범퍼와 가로수 사이에 피해자가 끼어 사망에 이른 경우 위험한 물건을 휴대한 것이라고 볼 수 없다. ㉤ 피해자가 먼저 식칼을 들고 나와 피고인을 찌르려다가 피고인이 이를 저지하기 위하여 그 칼을 뺏은 다음 피해자를 훈계하면서 위 칼의 칼자루 부분으로 피해자의 머리를 가볍게 쳤을 뿐이라면 피해자가 위험성을 느꼈으리라고는 할 수 없다. |
② 3개
③ 4개
④ 5개
정답]②
[해설]
② 3개(㉡㉢㉤)
㉠(X) 피고인이 피해자를 땅바닥에 넘어 뜨리고 세멘벽돌을 집어들고 머리부분을 1회 때렸다면 위 세멘벽돌은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 흉기 기타 위험한 물건에 해당한다고 볼 것이다. (대법원 1990.01.23. 89도2273)
㉡(O) 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 가격하여 생긴 상처가 주된 상처로 보이고, 당구공으로는 피해자의 머리를 툭툭 건드린 정도에 불과한 것으로 보이는 경우, 위와 같은 사정 아래에서는 피고인이 당구공으로 피해자의 머리를 때린 행위로 인하여 사회통념상 피해자나 제3자에게 생명 또는 신체에 위험을 느끼게 하였으리라고 보여지지 아니하므로 위 당구공은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에는 해당하지 아니한다.(대법원 2008.1.17. 2007도9624)
㉢(O) 어떤 물건이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 원심이 인정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 2002. 6. 초순 18:30경 피고인의 자취방 안에서 길이 50∼60cm 정도의 당구큐대로 피해자의 머리 부위를 3∼4회, 배 부위를 1회 가량 폭행하였으나, 피고인은 당초 피해자에게 돈을 빌려 줄 것을 요청하였다가 피해자가 거짓말을 하면서 이를 거부하자 피해자와 피해자의 친구인 강창구 등과 함께 피고인의 자취방으로 가서 피해자가 거짓말을 하였다는 이유로 위 당구큐대로 피해자의 머리 부위를 3∼4회 가볍게 톡톡 때리고 배 부위를 1회 밀어 폭행한 것이고, 그로 인하여 피해자에게 어떠한 상해가 발생하였다는 흔적도 없으며, 피해자도 위 폭행에 별다른 저항을 하지 아니한 사정, 피고인과 피해자는 나이 차이가 두 살 차이에 불과하고 이 사건 전후에도 함께 어울리며 지낸 사정 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정 아래에서는 피고인의 위와 같은 폭행으로 인하여 사회통념상 피해자나 제3자가 생명 또는 신체에 위험성을 느꼈으리라고 보여지지는 아니하므로, 같은 취지에서 위 당구큐대를 위 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건에 해당하지 않는다.(대법원 2004.05.14. 2004도176)
㉣(X) 신호위반에 따른 정지 지시를 무시하고 도주하던 사람이 자신을 추격해 온 경찰관의 하차 요구에 불응한 채 계속 도주를 시도하다가 자동차 앞 범퍼로 경찰관을 들이받고, 차 본넷 위에 경찰관을 매달은 채로 그대로 차를 몰고 진행하던 중 인도에 있던 가로수를 들이받아 결국 경찰관을 사망에 이르게 한 사안에서, ‘위험한 물건’인 자동차를 이용하여 경찰관의 정당한 업무를 방해하고, 이로 인해 사망에 이르게 한 특수공무방해치사죄에 해당한다.(대법원 2008.02.28. 2008도3)
㉤(O) 대법원 1989.12.22. 89도1570
[해설]
② 3개(㉡㉢㉤)
㉠(X) 피고인이 피해자를 땅바닥에 넘어 뜨리고 세멘벽돌을 집어들고 머리부분을 1회 때렸다면 위 세멘벽돌은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 흉기 기타 위험한 물건에 해당한다고 볼 것이다. (대법원 1990.01.23. 89도2273)
㉡(O) 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 가격하여 생긴 상처가 주된 상처로 보이고, 당구공으로는 피해자의 머리를 툭툭 건드린 정도에 불과한 것으로 보이는 경우, 위와 같은 사정 아래에서는 피고인이 당구공으로 피해자의 머리를 때린 행위로 인하여 사회통념상 피해자나 제3자에게 생명 또는 신체에 위험을 느끼게 하였으리라고 보여지지 아니하므로 위 당구공은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에는 해당하지 아니한다.(대법원 2008.1.17. 2007도9624)
㉢(O) 어떤 물건이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 원심이 인정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 2002. 6. 초순 18:30경 피고인의 자취방 안에서 길이 50∼60cm 정도의 당구큐대로 피해자의 머리 부위를 3∼4회, 배 부위를 1회 가량 폭행하였으나, 피고인은 당초 피해자에게 돈을 빌려 줄 것을 요청하였다가 피해자가 거짓말을 하면서 이를 거부하자 피해자와 피해자의 친구인 강창구 등과 함께 피고인의 자취방으로 가서 피해자가 거짓말을 하였다는 이유로 위 당구큐대로 피해자의 머리 부위를 3∼4회 가볍게 톡톡 때리고 배 부위를 1회 밀어 폭행한 것이고, 그로 인하여 피해자에게 어떠한 상해가 발생하였다는 흔적도 없으며, 피해자도 위 폭행에 별다른 저항을 하지 아니한 사정, 피고인과 피해자는 나이 차이가 두 살 차이에 불과하고 이 사건 전후에도 함께 어울리며 지낸 사정 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정 아래에서는 피고인의 위와 같은 폭행으로 인하여 사회통념상 피해자나 제3자가 생명 또는 신체에 위험성을 느꼈으리라고 보여지지는 아니하므로, 같은 취지에서 위 당구큐대를 위 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건에 해당하지 않는다.(대법원 2004.05.14. 2004도176)
㉣(X) 신호위반에 따른 정지 지시를 무시하고 도주하던 사람이 자신을 추격해 온 경찰관의 하차 요구에 불응한 채 계속 도주를 시도하다가 자동차 앞 범퍼로 경찰관을 들이받고, 차 본넷 위에 경찰관을 매달은 채로 그대로 차를 몰고 진행하던 중 인도에 있던 가로수를 들이받아 결국 경찰관을 사망에 이르게 한 사안에서, ‘위험한 물건’인 자동차를 이용하여 경찰관의 정당한 업무를 방해하고, 이로 인해 사망에 이르게 한 특수공무방해치사죄에 해당한다.(대법원 2008.02.28. 2008도3)
㉤(O) 대법원 1989.12.22. 89도1570
7. 다음 결과적 가중범에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 형법 제15조 제2항은 기본범죄와 중한 결과 사이의 인과관계를 명시적으로 규정하고 있다. ㉡ 중체포·감금죄는 사람을 체포·감금하여 생명에 위험을 야기한 경우 성립하는 결과적 가중범이다. ㉢ 결과적 가중범이 성립하려면 적어도 기본범죄는 고의범이고 기수가 되어야 한다. ㉣ 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립한다. ㉤ 결과적가중범에 대한 교사 또는 방조는 불가능하다. ㉥ 인질치사상죄에 대해서는 형법상 미수범처벌규정이 있다. ㉦ 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하여 사망에 이르게 한 경우, 폭행과 사망 간에 인과관계는 인정되지만 폭행 당시 피해자의 사망을 예견할 수 없기 때문에 폭행치사죄는 성립하지 않는다. |
② 2개
③ 3개
④ 4개
정답]③
[해설]
③ 3개(㉣㉥㉦)
㉠(X) 인과관계는 기술되지 않은 구성요건요소이다.
㉡(X) 중체포·감금죄는 사람을 체포·감금하여 가혹한 행위를 한 경우 처벌규정이지 결과적가중범이 아니다.
㉢(X) 결과적 가중범이 성립하려면 적어도 기본범죄는 고의범이어야 하나 기수미수를 불문한다.
㉣(O) 승용차를 운전중 음주단속을 피하기 위해 위험한 물건인 승용차를 이용하여 경찰관에게 상해를 가한경우 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(흉기등상해)죄를 구성하는 것으로 볼 수 없다.(대법원 2008.11.27. 2008도7311)
㉤(X) 결과적가중범에 대한 교사 또는 방조도 교사자에게 예견가능성이 있다면 인정될 수 있다. [참고판례] 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다. 교사자가 피교사자에게 피해자를 "정신차릴 정도로 때려주라"고 교사하였다면 이는 상해에 대한 교사로 봄이 상당하다.(대법원 1997. 6. 24. 97도1075)
㉥(O) 진정결과적가중범은 고의과 과실의 결합형식으로 이론상 미수가 인정되기 어려우나 우리 형법에 인질치사상죄 강도치사상죄, 성폭력특별법상 특수강간치사상죄에 미수규정이 있다.(입법오류)
㉦(O) 폭행치사죄는 결과적 가중범으로서 폭행과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성 즉 과실이 있어야 하고, 이러한 예견가능성의 유무는 폭행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다. 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하여 사망에 이르게 한 경우, 폭행과 사망 간에 인과관계는 인정되지만 폭행 당시 피해자의 사망을 예견할 수 없었다는 이유로 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍하고 다만 폭행죄의 성립만 인정한사례 그리고 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하였다면 폭행죄가 성립하고, 가격행위의 동기, 방법, 횟수 등 제반 사정에 비추어 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당하지 않는다. 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 참조), 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다.(대법원 2010.5.27. 2010도2680)
[해설]
③ 3개(㉣㉥㉦)
㉠(X) 인과관계는 기술되지 않은 구성요건요소이다.
㉡(X) 중체포·감금죄는 사람을 체포·감금하여 가혹한 행위를 한 경우 처벌규정이지 결과적가중범이 아니다.
㉢(X) 결과적 가중범이 성립하려면 적어도 기본범죄는 고의범이어야 하나 기수미수를 불문한다.
㉣(O) 승용차를 운전중 음주단속을 피하기 위해 위험한 물건인 승용차를 이용하여 경찰관에게 상해를 가한경우 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(흉기등상해)죄를 구성하는 것으로 볼 수 없다.(대법원 2008.11.27. 2008도7311)
㉤(X) 결과적가중범에 대한 교사 또는 방조도 교사자에게 예견가능성이 있다면 인정될 수 있다. [참고판례] 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다. 교사자가 피교사자에게 피해자를 "정신차릴 정도로 때려주라"고 교사하였다면 이는 상해에 대한 교사로 봄이 상당하다.(대법원 1997. 6. 24. 97도1075)
㉥(O) 진정결과적가중범은 고의과 과실의 결합형식으로 이론상 미수가 인정되기 어려우나 우리 형법에 인질치사상죄 강도치사상죄, 성폭력특별법상 특수강간치사상죄에 미수규정이 있다.(입법오류)
㉦(O) 폭행치사죄는 결과적 가중범으로서 폭행과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성 즉 과실이 있어야 하고, 이러한 예견가능성의 유무는 폭행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다. 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하여 사망에 이르게 한 경우, 폭행과 사망 간에 인과관계는 인정되지만 폭행 당시 피해자의 사망을 예견할 수 없었다는 이유로 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍하고 다만 폭행죄의 성립만 인정한사례 그리고 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하였다면 폭행죄가 성립하고, 가격행위의 동기, 방법, 횟수 등 제반 사정에 비추어 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당하지 않는다. 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 참조), 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다.(대법원 2010.5.27. 2010도2680)
8. 명예에 관한 죄에 있어 공연성과 관련된 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용의 글을 게시하는 경우에도 그 전자게시판을 본 사람이 아무도 없다면, 공연성이 부정된다. ㉡ 진정서 사본과 고소장 사본을 특정사람들에게만 개별적으로 우송한 경우에는 그 수가 200여 명에 이른 경우라도 다른 사람에게 전파될 가능성이 없어 명예훼손죄의 요건인 공연성이 부정된다. ㉢ 명예훼손의 발언(피해자들이 전과가 많다는 내용)을 들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없다거나 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있는 경우 공연성이 부정된다. ㉣ 甲은 乙만 들을 수 있도록 귀엣말로 乙이 丙과 부적절한 성적 관계를 맺었다는 취지의 말을 하였는데 그 후 乙이 그 말을 스스로 다른 사람들에게 전파하였더라도, 명예훼손의 구성요건인 공연성이 부정된다. ㉤ 피고인들이 출판물 15부를 피고인들이 소속된 교회의 교인 15인에게 배포하였는데, 배부받은 사람 중 일부가 위 출판물 작성에 가담한 사람들인 경우, 공연성이 부정된다. ㉥ 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 공연성이 부정된다. |
② 2개
③ 3개
④ 4개
정답]②
[해설]
② 2개(㉣㉥)
㉠(X) 게시내용에 포함된 사실이 진실한 사실이기는 하나 위 피해자를 비방하는 취지가 게시내용의 주조를 이루고 있는 등 표현의 방법과 위 전자게시판은 위 공단의 임직원 모두가 열람할 수 있는 점 및 피고인의 이 사건 범행에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 위 피해자의 명예의 침해 정도 등에 비추어 보면, 이 사건 범행이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고는 할 수 없다.(대법원 2000. 5. 12. 99도5734)
㉡(X) 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이므로, 진정서와 고소장을 특정 사람들에게 개별적으로 우송하여도 다수인(19명, 193명)에게 배포하였고, 또 그 내용이 다른 사람에게 전파될 가능성도 있어 공연성의 요건이 충족된다.(대법원 1991. 6.25. 91도347)
㉢(X) 명예훼손의 발언(피해자들이 전과가 많다는 내용)을 들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없다거나 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었다고 하더라도 공연성 즉 발언이 전파될 가능성이 없다고 볼 수 없다.(대법원 1993. 3.23. 92도455)
㉣(O) 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것으로서, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 어느 사람에게 귀엣말 등 그 사람만 들을 수 있는 방법으로 그 사람 본인의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨릴 만한 사실을 이야기하였다면, 위와 같은 이야기가 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없어 명예훼손의 구성요건인 공연성을 충족하지 못하는 것이며, 그 사람이 들은 말을 스스로 다른 사람들에게 전파하였더라도 위와 같은 결론에는 영향이 없다.(대법원 2005.12.9. 2004도2880)
㉤(X) 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하므로, 피고인들이 이 사건 출판물 15부를 피고인들이 소속된 교회의 교인 15인에게 배부한 이상 공연성의 요건은 충족된 것이라고 보겠으며, 배부받은 사람중 일부가 위 출판물작성에 가담한 사람들이라고 하여도 결론에는 아무런 소장이 없다.(대법원 1984. 2.28. 83도3124)
㉥(O) 통상 기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다고 봄이 상당하다.(대법원 2000. 5.16. 99도5622)
[해설]
② 2개(㉣㉥)
㉠(X) 게시내용에 포함된 사실이 진실한 사실이기는 하나 위 피해자를 비방하는 취지가 게시내용의 주조를 이루고 있는 등 표현의 방법과 위 전자게시판은 위 공단의 임직원 모두가 열람할 수 있는 점 및 피고인의 이 사건 범행에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 위 피해자의 명예의 침해 정도 등에 비추어 보면, 이 사건 범행이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고는 할 수 없다.(대법원 2000. 5. 12. 99도5734)
㉡(X) 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이므로, 진정서와 고소장을 특정 사람들에게 개별적으로 우송하여도 다수인(19명, 193명)에게 배포하였고, 또 그 내용이 다른 사람에게 전파될 가능성도 있어 공연성의 요건이 충족된다.(대법원 1991. 6.25. 91도347)
㉢(X) 명예훼손의 발언(피해자들이 전과가 많다는 내용)을 들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없다거나 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었다고 하더라도 공연성 즉 발언이 전파될 가능성이 없다고 볼 수 없다.(대법원 1993. 3.23. 92도455)
㉣(O) 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것으로서, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 어느 사람에게 귀엣말 등 그 사람만 들을 수 있는 방법으로 그 사람 본인의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨릴 만한 사실을 이야기하였다면, 위와 같은 이야기가 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없어 명예훼손의 구성요건인 공연성을 충족하지 못하는 것이며, 그 사람이 들은 말을 스스로 다른 사람들에게 전파하였더라도 위와 같은 결론에는 영향이 없다.(대법원 2005.12.9. 2004도2880)
㉤(X) 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하므로, 피고인들이 이 사건 출판물 15부를 피고인들이 소속된 교회의 교인 15인에게 배부한 이상 공연성의 요건은 충족된 것이라고 보겠으며, 배부받은 사람중 일부가 위 출판물작성에 가담한 사람들이라고 하여도 결론에는 아무런 소장이 없다.(대법원 1984. 2.28. 83도3124)
㉥(O) 통상 기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다고 봄이 상당하다.(대법원 2000. 5.16. 99도5622)
9. 간접정범에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 무허가 식용유 제조의 범의가 없는 자에게 의뢰하여 허가 없이 식용유를 제조케 한 경우에는 무허가 식용유 제조의 간접정범이 성립한다.
② 회사 경영자가 내막을 알지 못하는 소속 직원들로 하여금 회사 소재지 지역구 국회의원의 담당사무에 대한 청탁과 관련하여 그 국회의원이 사실상 지배·장악하고 있던 후원회에 후원금을 기부하게 한 사안에서 그 경영자는 정치자금범위반죄의 간접정범이 성립한다.
③ 공무원 아닌 자가 면장에게 허위사실을 신고하여 정을 모르는 면장으로 하여금 허위 내용의 거주확인증을 발급하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.
④ 사법경찰관 甲이 乙을 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 받은 후 그 영장에 의하여 乙을 구금하였다면 甲에게는 직권남용감금죄의 간접정범이 성립한다.
정답]③
[해설]
③ 공무원 아닌 자가 허위공문서작성의 간접정범일 때에는 본법 제228조의 경우를 제외하고는 이를 처단하지 못하므로 면장의 거주확인 증발급을 위한 허위사실의 신고는 죄가 되지 않는다.(대법원 1971.1.26. 70도2598)
① 튀김용 기름의 제조허가도 없이 튀김용기름을 제조할 범의하에 식용유 제조의 범의없는 자를 이용하여 튀김용 기름을 제조케 한 자는 그 직접제조행위자가 식용유제조의 범의가 없어 그 제조에 대한 책임을 물을 수 없다고 하여도 처벌되지 아니하는 그 행위를 이용하여 무허가제조행위를 실행한 자로서 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항, 식품위생법 제23조 제1항 위반죄의 간접정범에 해당한다.(대법원 1983. 5.24. 83도200)
② 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다.
정유회사 경영자의 청탁으로 국회의원이 위 경영자와 지역구 지방자치단체장 사이에 정유공장의 지역구 유치와 관련한 간담회를 주선하고 위 경영자는 정유회사 소속 직원들로 하여금 위 국회의원이 사실상 지배·장악하고 있던 후원회에 후원금을 기부하게 한 경우, 국회의원에게는 정치자금법 제32조 제3호 위반죄가, 경영자에게는 정치자금법 위반죄의 간접정범이 성립한다.(대법원 2008.9.11. 2007도7204)
④ 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 “직권남용감금죄”가 성립한다.(대법원 2006. 5.25. 2003도3945)
[해설]
③ 공무원 아닌 자가 허위공문서작성의 간접정범일 때에는 본법 제228조의 경우를 제외하고는 이를 처단하지 못하므로 면장의 거주확인 증발급을 위한 허위사실의 신고는 죄가 되지 않는다.(대법원 1971.1.26. 70도2598)
① 튀김용 기름의 제조허가도 없이 튀김용기름을 제조할 범의하에 식용유 제조의 범의없는 자를 이용하여 튀김용 기름을 제조케 한 자는 그 직접제조행위자가 식용유제조의 범의가 없어 그 제조에 대한 책임을 물을 수 없다고 하여도 처벌되지 아니하는 그 행위를 이용하여 무허가제조행위를 실행한 자로서 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항, 식품위생법 제23조 제1항 위반죄의 간접정범에 해당한다.(대법원 1983. 5.24. 83도200)
② 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다.
정유회사 경영자의 청탁으로 국회의원이 위 경영자와 지역구 지방자치단체장 사이에 정유공장의 지역구 유치와 관련한 간담회를 주선하고 위 경영자는 정유회사 소속 직원들로 하여금 위 국회의원이 사실상 지배·장악하고 있던 후원회에 후원금을 기부하게 한 경우, 국회의원에게는 정치자금법 제32조 제3호 위반죄가, 경영자에게는 정치자금법 위반죄의 간접정범이 성립한다.(대법원 2008.9.11. 2007도7204)
④ 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 “직권남용감금죄”가 성립한다.(대법원 2006. 5.25. 2003도3945)
10. 특수절도죄에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 야간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하여 건조물의 일부를 손괴한 경우 현실적으로 절취목적물에 접근하지 못하였더라도 특수절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.
② 주간에 절도의 목적으로 甲과 乙이 방 안까지 들어갔다가 절취할 금품을 찾지 못하여 거실로 돌아 나오다 집주인 A에게 발각되어 도주한 경우라면 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
③ 피고인이 일반적인 드라이버로 택시 운전석 창문을 파손한 후 택시 안에 있는 재물을 절취한 경우에는 흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한 경우에 해당하므로 특수절도죄가 성립한다.
④ 주간에 2인이 합동하여 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 경우에는 특수절도미수죄가 성립되지 않는다.
정답]③
[해설]
③ 형법은 흉기와 위험한 물건을 분명하게 구분해 규정하고 있고 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석․적용해야 하며 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장이나 유추해석을 해서는 안 된다. 형법에서 흉기를 휴대해 타인의 재물을 절취한 행위를 특수절도죄로 가중처벌하는 것은 흉기의 휴대로 인해 피해자에 대한 위험성이 커진다는 점 등을 고려한 것으로 볼 수 있다. 형법에서 규정한 흉기는 본래 살상용․파괴용으로 만들어진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 것으로 봄이 상당하고, 그러한 위험성을 가진 물건에 해당하는 지는 그 물건의 본래 용도와 크기, 모양, 개조 여부. 구체적 범행과정에서 물건을 사용한 방법등 제반사정에 비춰 사회통념에 따라 객관적으로 판단해야 한다. 피고인이 사용한 드라이버는 일반적인 드라이버와 동일한 것으로 특별히 개조되지도 않은 점, 그 크기와 모양 등에 비춰보면 피고인의 이 사건 범행이 ‘흉기를 휴대해 타인의 재물을 절취한 경우’에 해당한다고 보기 어렵다.(대법원 2012년 6. 27 2012도4175)
① 현실적으로 절취목적물에 접근하지 못하였다 하더라도 야간에 타인의 주거에 침입하여 건조물의 일부인 방문고리를 손괴하였다면 형법 제331조의 특수절도죄(손괴후 야간주거침입절도)의 실행에 착수한 것이다.(대법원 1977.7.26. 77도1802) - 손괴후야주절은 손괴시
② 대법원 2003.06.24. 2003도1985 - 합동절도는 물색시
④ 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다.위 법리에 비추어 보면, 원심이 주간에 피해자의 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 마침 귀가하던 피해자에게 발각되어 도주한 피고인들에 대하여 형법 제331조 제2항에 정한 특수절도죄의 실행의 착수가 없었다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳고, 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.(대법원 2009.12.24, 2009도9667)
[해설]
③ 형법은 흉기와 위험한 물건을 분명하게 구분해 규정하고 있고 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석․적용해야 하며 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장이나 유추해석을 해서는 안 된다. 형법에서 흉기를 휴대해 타인의 재물을 절취한 행위를 특수절도죄로 가중처벌하는 것은 흉기의 휴대로 인해 피해자에 대한 위험성이 커진다는 점 등을 고려한 것으로 볼 수 있다. 형법에서 규정한 흉기는 본래 살상용․파괴용으로 만들어진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 것으로 봄이 상당하고, 그러한 위험성을 가진 물건에 해당하는 지는 그 물건의 본래 용도와 크기, 모양, 개조 여부. 구체적 범행과정에서 물건을 사용한 방법등 제반사정에 비춰 사회통념에 따라 객관적으로 판단해야 한다. 피고인이 사용한 드라이버는 일반적인 드라이버와 동일한 것으로 특별히 개조되지도 않은 점, 그 크기와 모양 등에 비춰보면 피고인의 이 사건 범행이 ‘흉기를 휴대해 타인의 재물을 절취한 경우’에 해당한다고 보기 어렵다.(대법원 2012년 6. 27 2012도4175)
① 현실적으로 절취목적물에 접근하지 못하였다 하더라도 야간에 타인의 주거에 침입하여 건조물의 일부인 방문고리를 손괴하였다면 형법 제331조의 특수절도죄(손괴후 야간주거침입절도)의 실행에 착수한 것이다.(대법원 1977.7.26. 77도1802) - 손괴후야주절은 손괴시
② 대법원 2003.06.24. 2003도1985 - 합동절도는 물색시
④ 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다.위 법리에 비추어 보면, 원심이 주간에 피해자의 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 마침 귀가하던 피해자에게 발각되어 도주한 피고인들에 대하여 형법 제331조 제2항에 정한 특수절도죄의 실행의 착수가 없었다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳고, 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.(대법원 2009.12.24, 2009도9667)
11. 다음 중 판례의 태도로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 한의사인 피고인이 자신이 운영하는 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기를 이용하여 환자의 발뒷꿈치 등의 성장판검사를 한 것은 한의사로 면허된 이외의 의료행위를 한 것에 해당하므로 의료법위반죄가 인정된다. ㉡ “회사 직원이 회사의 이익을 빼돌린다.”는 소문을 확인할 목적으로 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 개인용 컴퓨터 하드디스크를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화내용, 이메일 등을 출력한 경우 정당행위에 해당한다. ㉢ 집행관이 압류집행을 위하여 채무자의 주거에 들어가려고 하였으나 채무자의 아들이 이를 방해하는 등 저항하므로 주거에 들어가는 과정에서 몸싸움을 하던 도중 그에게 2주간의 상해를 가한 행위는 정당행위에 해당하지 않는다. ㉣ 쟁의행위에 대한 찬반투표 실시를 위하여 근무시간 중에 노동조합 임시총회를 개최하고 3시간에 걸쳐 투표 후 1시간의 여흥시간을 가진 경우 전체적으로 노동조합의 정당한 행위에 해당한다. ㉤ 피해어민들이 그들의 피해보상 주장을 관철하기 위하여 집단적인 시위를 하고, 선박의 입·출항 업무를 방해하며 이를 진압하려는 경찰관들을 대나무 사앗대 등을 들고 구타하여 상해를 입히는 등의 행위를 한 경우 위 각 범행이 사회통념상 용인될 만한 상당성이 있는 정당 행위라고 할 수 있다. |
② 2개
③ 3개
④ 4개
정답]②
[해설]
② 2개(㉢㉤)
㉠(O) 한의사인 피고인이 자신이 운영하는 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기를 이용하여 환자들을 상대로 발뒷꿈치 등 성장판검사를 하였다고 하여 구 의료법 위반으로 기소된 사안에서, 진단용 방사선 발생장치의 설치·운영에 관한 구 의료법 제37조 제1항과 구 의료법 제37조의 위임에 따라 제정된 ‘진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙’ 제10조의 제1항 [별표 6]의 규정 내용과 취지에 비추어, 피고인이 측정기를 이용하여 환자들에게 성장판검사를 한 행위가 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다.(대법원 2011.05.26. 2009도6980)
㉡(O) 대법원 2009.12.24. 2007도6243
㉢(X) 집행을 함에 있어 집행을 방해하는 저항을 받을 때에는 경찰이나 국군의 원조를 받을 수 있으나(민사소송법 제496조 제2항) 집달관 스스로가 어느 정도의 위력을 사용하여 그 저항을 간단히 배제할 수 있는 경우라면 굳이 경찰 등의 원조를 받을 필요는 없이 스스로 이를 배제할 수 있다 할 것인데 위에서 본 바와 같이 피고인들이 채권자로부터 집행력 있는 판결정본에 기한 동산압류집행의 위임을 받아 신분증과 채무명의를 휴대한 채 채무자의 주거에 들어가려고 하였으나, 채무자의 아들인 윤창선이 집행력 있는 판결정본과 신분증을 확인하고도 주거에 들어오지 못하게 하고 피고인들을 문밖으로까지 밀쳐 내고 문을 닫으려고 하면서 적법한 집행을 방해하는 등 저항하므로 이를 배제하고 채무자의 주거에 들어가기 위하여 동인을 떠민 것은 집달관으로서의 정당한 직무범위 내에 속하는 위력의 행사라고 할 것이고, 이로 인하여 동인에게 상해를 가하였다 하더라도 그 행위의 동기 목적의 정당성, 수단 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익권형성, 긴급성 및 행위의 보충성 등에 비추어 통상의 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다.(대법원 1993.10.12, 93도875)
㉣(O) 비록 위 노동조합 임시총회가 근무시간중에 열렸고 4시간의 전체 총회시간중 찬반투표를 실시하고 남은 1시간을 여흥에 사용하기는 하였으나, 위 임시총회가 노동쟁의조정법상 쟁의행위를 하기 위한 필수적요건인 조합원의 투표를 위한 것으로서 2회에 걸친 서면통보를 거쳐 개최되어 회사가 이에 대비할 여유가 충분히 있었고, 전체 행사가 예정된 시간안에 끝마쳐진 점등에 비추어 보면 위와 같은 여흥활동만을 따로 떼어 위법하다고 볼 것은 아니고, 이를 포함한 임시총회 개최행위는 전체적으로 노동조합의 정당한 행위에 해당한다고 보는 것이 상당할 것이다. (대법원 1994.2.22. 93도613)
㉤(X) 피해 어민들이 그들의 피해보상 주장을 관철하기 위하여 집단적인 시위를 하고, 선박의 입출항 업무를 방해하며 이를 진압하려는 경찰관들을 대나무 사앗대 등을 들고 구타하여 상해를 입히는 등의 행위를 한 경우 각 범행의 수단, 방법 및 그 결과 등에 비추어 위 각 범행이 사회통념상 용인될 만한 상당성이 있는 정당행위라고는 할 수 없다.(대법원 1991.5.10. 91도346)
[해설]
② 2개(㉢㉤)
㉠(O) 한의사인 피고인이 자신이 운영하는 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기를 이용하여 환자들을 상대로 발뒷꿈치 등 성장판검사를 하였다고 하여 구 의료법 위반으로 기소된 사안에서, 진단용 방사선 발생장치의 설치·운영에 관한 구 의료법 제37조 제1항과 구 의료법 제37조의 위임에 따라 제정된 ‘진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙’ 제10조의 제1항 [별표 6]의 규정 내용과 취지에 비추어, 피고인이 측정기를 이용하여 환자들에게 성장판검사를 한 행위가 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다.(대법원 2011.05.26. 2009도6980)
㉡(O) 대법원 2009.12.24. 2007도6243
㉢(X) 집행을 함에 있어 집행을 방해하는 저항을 받을 때에는 경찰이나 국군의 원조를 받을 수 있으나(민사소송법 제496조 제2항) 집달관 스스로가 어느 정도의 위력을 사용하여 그 저항을 간단히 배제할 수 있는 경우라면 굳이 경찰 등의 원조를 받을 필요는 없이 스스로 이를 배제할 수 있다 할 것인데 위에서 본 바와 같이 피고인들이 채권자로부터 집행력 있는 판결정본에 기한 동산압류집행의 위임을 받아 신분증과 채무명의를 휴대한 채 채무자의 주거에 들어가려고 하였으나, 채무자의 아들인 윤창선이 집행력 있는 판결정본과 신분증을 확인하고도 주거에 들어오지 못하게 하고 피고인들을 문밖으로까지 밀쳐 내고 문을 닫으려고 하면서 적법한 집행을 방해하는 등 저항하므로 이를 배제하고 채무자의 주거에 들어가기 위하여 동인을 떠민 것은 집달관으로서의 정당한 직무범위 내에 속하는 위력의 행사라고 할 것이고, 이로 인하여 동인에게 상해를 가하였다 하더라도 그 행위의 동기 목적의 정당성, 수단 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익권형성, 긴급성 및 행위의 보충성 등에 비추어 통상의 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다.(대법원 1993.10.12, 93도875)
㉣(O) 비록 위 노동조합 임시총회가 근무시간중에 열렸고 4시간의 전체 총회시간중 찬반투표를 실시하고 남은 1시간을 여흥에 사용하기는 하였으나, 위 임시총회가 노동쟁의조정법상 쟁의행위를 하기 위한 필수적요건인 조합원의 투표를 위한 것으로서 2회에 걸친 서면통보를 거쳐 개최되어 회사가 이에 대비할 여유가 충분히 있었고, 전체 행사가 예정된 시간안에 끝마쳐진 점등에 비추어 보면 위와 같은 여흥활동만을 따로 떼어 위법하다고 볼 것은 아니고, 이를 포함한 임시총회 개최행위는 전체적으로 노동조합의 정당한 행위에 해당한다고 보는 것이 상당할 것이다. (대법원 1994.2.22. 93도613)
㉤(X) 피해 어민들이 그들의 피해보상 주장을 관철하기 위하여 집단적인 시위를 하고, 선박의 입출항 업무를 방해하며 이를 진압하려는 경찰관들을 대나무 사앗대 등을 들고 구타하여 상해를 입히는 등의 행위를 한 경우 각 범행의 수단, 방법 및 그 결과 등에 비추어 위 각 범행이 사회통념상 용인될 만한 상당성이 있는 정당행위라고는 할 수 없다.(대법원 1991.5.10. 91도346)
12. 책임능력에 관한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 형사미성년자라도 사물변별능력 또는 의사결정능력이 결여되어야 책임능력이 부정된다.
② 단순한 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않는다.
③ 농아자는 청각기능과 발음기능 모두에 장애가 있는 한정책임능력자로서 임의적으로 형을 감경할 수 있다.
④ 행위자에게 정신적 장애가 있는 경우에는 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 있었다고 하더라도 형법 제10조의 심신장애가 인정된다.
정답]②
[해설]
② 대법원 2002.5. 24. 2002도1541
① 형사미성년자는 오로지 생물학적 기준으로만 판단한다.
③ 농아자는 청각기능과 발음기능 모두에 장애가 있는 한정책임능력자로서 필요적감경사유이다.
④ 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없음은 물론이나, 정신적 장애가 정신분열증과 같은 고정적 정신질환의 경우에는 범행의 충동을 느끼고 범행에 이르게 된 과정에 있어서의 범인의 의식상태가 정상인과 같아 보이는 경우에도 범행의 충동을 억제하지 못한 것이 흔히 정신질환과 연관이 있을 수 있고, 이러한 경우에는 정신질환으로 말미암아 행위통제능력이 저하된 것이어서 심신미약이라고 볼 여지가 있다.(대법원 1992.8.18. 92도1425)
[해설]
② 대법원 2002.5. 24. 2002도1541
① 형사미성년자는 오로지 생물학적 기준으로만 판단한다.
③ 농아자는 청각기능과 발음기능 모두에 장애가 있는 한정책임능력자로서 필요적감경사유이다.
④ 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없음은 물론이나, 정신적 장애가 정신분열증과 같은 고정적 정신질환의 경우에는 범행의 충동을 느끼고 범행에 이르게 된 과정에 있어서의 범인의 의식상태가 정상인과 같아 보이는 경우에도 범행의 충동을 억제하지 못한 것이 흔히 정신질환과 연관이 있을 수 있고, 이러한 경우에는 정신질환으로 말미암아 행위통제능력이 저하된 것이어서 심신미약이라고 볼 여지가 있다.(대법원 1992.8.18. 92도1425)
13. 다음 중 법률의 착오에 정당한 이유가 없는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 한의사 등이 검찰의 ‘혐의 없음’ 결정을 믿고 약사법에 위반되는 가감삼십전대보초를 제조·판매한 경우 ㉡ 장례식장의 식당(접객실) 부분을 증축함에 있어 홍성군과 증축부분이 장례식장이 아닌 병원의 부속 건물임을 전제로 그 증축에 관한 협의과정을 거쳤고 건설교통부의 질의·회신도 종합병원의 경우 일반적으로 장례식장의 설치나 운영이 그 부속시설로서 허용된다는 취지가 아니라 종합병원에 입원한 자가 사망한 경우 그 장례의식을 위한 시설의 설치는 부속용도로 볼 수 있다는 취지에 불과한 경우에 장례식장의 설치·운영에 관하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 경우 ㉢ “타인의 상품과 피고인의 상품이 유사하지 않다.”는 변리사의 감정결과와 특허국의 등록사정을 믿고 발가락 5개의 양말을 제조·판매한 경우 ㉣ 채광작업을 하기에 앞서 산림과에서 산림훼손허가를 받으려고 하였으나 관광지 조성 승인이 난 지역이므로 별도로 산림훼손허가를 받을 필요가 없으니 도시과에 문의하라는 담당공무원의 말을 듣고, 다시 도시과에 확인하여 본 바 역시 같은 이유로 허가가 필요 없다고 하였으나 피고인의 요구에 따라 군수명의의 산림법배제 확인서를 작성해 주자 이를 믿고 산림훼손행위를 한 경우 ㉤ 주민등록지를 이전한 자가 이미 같은 주소에 향토예비군 대원신고가 되어 있으므로 재차 동일 주소에 대원신고를 할 필요가 없다고 생각하여 이를 행하지 않은 경우 ㉥ 건축허가 공무원에게서 국유지를 불하받지 못하면 건물을 철거하겠다는 각서를 제출하면 국유지에 건물을 신축할 수 있다는 말을 듣고 건축한 경우 |
② 2개
③ 3개
④ 4개
정답]①
[해설]
① 1개(㉡)
㉠(O) 가감삼십전대보초와 한약 가지수에만 차이가 있는 십전대보초를 제조하고 그 효능에 관하여 광고를 한 사실에 대하여 이전에 검찰의 혐의없음 결정을 받은 적이 있다면 피고인이 비록 한의사, 약사, 한약업사 면허나 의약품판매업 허가가 없이 의약품인 가감삼십전대보초를 판매하였다고 하더라도 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 믿을 수밖에 없었고, 또 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.(대법원 1995. 8.25. 95도717)
㉡(X) 피고인 또는 충청남도가 장례식장의 식당(접객실) 부분을 증축함에 있어 홍성군과 그 증축에 관한 협의 과정을 거쳤고 건설교통부에 관련 질의도 했던 것으로 보이나, 홍성군과의 협의는 증축부분이 장례식장이 아닌 ‘병원’의 부속건물임을 전제로 한 것이고 그에 관한 건축물대장에의 기재나 사용승인 또한 마찬가지이며, 건설교통부의 질의회신도 종합병원의 경우 일반적으로 장례식장의 설치나 운영이 그 부속시설로서 허용된다는 취지가 아니라 종합병원에 입원한 환자가 사망한 경우 그 장례의식을 위한 시설의 설치는 부속용도로 볼 수 있다는 취지에 불과하므로, 위와 같은 협의나 질의를 거쳤다는 사정만으로 이 사건 장례식장의 설치·운영에 관하여 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다.(대법원 2009.12.24. 2007도1915)
㉢(O) 변리사에 감정의뢰한 결과 이미 의장등록된 타인의 상품과 유사하지 않다고 통보받았고 특허심판의 승소판결등을 믿고 발가락삽입구가 5개로 된 양말을 제조한 경우 이는 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.(대법원 1982.1.19. 81도646)
㉣(O) 채광작업을 하기에 앞서 산림과에서 산림훼손허가를 받으려고 하였으나 관광지조성승인이 난 지역이므로 별도로 산림훼손허가를 받을 필요가 없으니 도시과에 문의하라는 담당공무원의 말을 듣고, 다시 도시과에 확인하여 본 바 역시 같은 이유로 허가가 필요 없다고 하였으나 피고인의 요구에 따라 군수명의의 산림법배제확인서를 작성해 주자 이를 믿고 산림훼손행위를 한 경우 행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다.(대법원 1993.9.14. 92도1560)
㉤(O) 주민등록법 17조의 7에 의하여 주민등록지를 공법관계에 있어서의 주소로 볼 것이므로 주민등록지를 이전한 이상 향토예비군설치법 3조 4항 동법시행령 22조 1항 4호에 의하여 대원신고를 하여야하나 이미 주거를 이동하고 같은 주소에 대원신고를 하였던 터이므로 피고인이 재차 동일 주소에 대원신고(주소이동)를 아니하였음이 향토예비군설치법 15조 6항에 말한 정당한 사유가 있다고 오인한데서 나온 행위였다면 이는 법률착오가 범의를 조각하는 경우이다.(대법원 1974.11. 12. 74도2676)
㉥(O) 국유재산을 대부받아 주유소를 경영하는 자가 기사식당과 휴게소가 필요하게 되어 건축허가사무 담당 공무원에게 위 국유지상에 건축물을 건축할 수 있는지의 여부를 문의하여, 비록 국유재산이지만 위 국유재산을 불하받을 것이 확실하고 또 만일 건축을 한 뒤에 위 국유재산을 불하받지 못하게 되면 건물을 즉시 철거하겠다는 각서를 제출하면 건축허가가 될 수 있다는 답변을 듣고, 건축사에게 건축물의 설계를 의뢰하여 위와 같은 내용의 각서와 함께 건축허가신청서를 제출하여 건축허가를 받고, 건물을 신축하여 준공검사를 받은 지 1년여 후에 위 국유재산을 매수하였다면, 국유재산법 제24조 제3항에 따라 기부를 전제로 한 시설물의 축조 이외에는 국유지상에 건물을 신축할 수 없는 사실을 알고 있었다 하더라도, 국유지상에 건물을 신축하여 그 국유재산을 사용․수익하는 것이 법령에 의하여 허용되는 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 정당한 이유가 있었다.(대법원 1993.10.12. 93도1888)
[해설]
① 1개(㉡)
㉠(O) 가감삼십전대보초와 한약 가지수에만 차이가 있는 십전대보초를 제조하고 그 효능에 관하여 광고를 한 사실에 대하여 이전에 검찰의 혐의없음 결정을 받은 적이 있다면 피고인이 비록 한의사, 약사, 한약업사 면허나 의약품판매업 허가가 없이 의약품인 가감삼십전대보초를 판매하였다고 하더라도 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 믿을 수밖에 없었고, 또 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.(대법원 1995. 8.25. 95도717)
㉡(X) 피고인 또는 충청남도가 장례식장의 식당(접객실) 부분을 증축함에 있어 홍성군과 그 증축에 관한 협의 과정을 거쳤고 건설교통부에 관련 질의도 했던 것으로 보이나, 홍성군과의 협의는 증축부분이 장례식장이 아닌 ‘병원’의 부속건물임을 전제로 한 것이고 그에 관한 건축물대장에의 기재나 사용승인 또한 마찬가지이며, 건설교통부의 질의회신도 종합병원의 경우 일반적으로 장례식장의 설치나 운영이 그 부속시설로서 허용된다는 취지가 아니라 종합병원에 입원한 환자가 사망한 경우 그 장례의식을 위한 시설의 설치는 부속용도로 볼 수 있다는 취지에 불과하므로, 위와 같은 협의나 질의를 거쳤다는 사정만으로 이 사건 장례식장의 설치·운영에 관하여 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다.(대법원 2009.12.24. 2007도1915)
㉢(O) 변리사에 감정의뢰한 결과 이미 의장등록된 타인의 상품과 유사하지 않다고 통보받았고 특허심판의 승소판결등을 믿고 발가락삽입구가 5개로 된 양말을 제조한 경우 이는 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.(대법원 1982.1.19. 81도646)
㉣(O) 채광작업을 하기에 앞서 산림과에서 산림훼손허가를 받으려고 하였으나 관광지조성승인이 난 지역이므로 별도로 산림훼손허가를 받을 필요가 없으니 도시과에 문의하라는 담당공무원의 말을 듣고, 다시 도시과에 확인하여 본 바 역시 같은 이유로 허가가 필요 없다고 하였으나 피고인의 요구에 따라 군수명의의 산림법배제확인서를 작성해 주자 이를 믿고 산림훼손행위를 한 경우 행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다.(대법원 1993.9.14. 92도1560)
㉤(O) 주민등록법 17조의 7에 의하여 주민등록지를 공법관계에 있어서의 주소로 볼 것이므로 주민등록지를 이전한 이상 향토예비군설치법 3조 4항 동법시행령 22조 1항 4호에 의하여 대원신고를 하여야하나 이미 주거를 이동하고 같은 주소에 대원신고를 하였던 터이므로 피고인이 재차 동일 주소에 대원신고(주소이동)를 아니하였음이 향토예비군설치법 15조 6항에 말한 정당한 사유가 있다고 오인한데서 나온 행위였다면 이는 법률착오가 범의를 조각하는 경우이다.(대법원 1974.11. 12. 74도2676)
㉥(O) 국유재산을 대부받아 주유소를 경영하는 자가 기사식당과 휴게소가 필요하게 되어 건축허가사무 담당 공무원에게 위 국유지상에 건축물을 건축할 수 있는지의 여부를 문의하여, 비록 국유재산이지만 위 국유재산을 불하받을 것이 확실하고 또 만일 건축을 한 뒤에 위 국유재산을 불하받지 못하게 되면 건물을 즉시 철거하겠다는 각서를 제출하면 건축허가가 될 수 있다는 답변을 듣고, 건축사에게 건축물의 설계를 의뢰하여 위와 같은 내용의 각서와 함께 건축허가신청서를 제출하여 건축허가를 받고, 건물을 신축하여 준공검사를 받은 지 1년여 후에 위 국유재산을 매수하였다면, 국유재산법 제24조 제3항에 따라 기부를 전제로 한 시설물의 축조 이외에는 국유지상에 건물을 신축할 수 없는 사실을 알고 있었다 하더라도, 국유지상에 건물을 신축하여 그 국유재산을 사용․수익하는 것이 법령에 의하여 허용되는 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 정당한 이유가 있었다.(대법원 1993.10.12. 93도1888)
14. 업무방해죄에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다. ㉡ 업무방해죄에 있어서 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리킨다. ㉢ 경비원은 상사의 명령에 의하여 주로 경비업무 등 노무를 제공하는 직분을 가지고 있는 것이므로 상사의 명령에 의하여 그 직장의 업무를 수행한다면 설사 그 업무가 비록 일회적인 것이라 할지라도 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다. ㉣ 업무방해죄는 널리 업무의 경영을 저해하는 경우에도 성립하고, 업무로서 행해져 온 회사의 경영행위에는 그 목적 사업의 직접적인 수행뿐만 아니라 그 확장, 축소, 전환, 폐지 등의 행위도 정당한 경영권 행사의 일환으로서 이에 포함된다. ㉤ A의 업무가 성매매업소를 운영하는 것이라고는 하나, 폭력조직 간부인 피고인이 조직원들과 공모하여 위 성매매업소 앞에 속칭 ‘병풍’을 치거나 차량을 주차해 놓는 등 위력을 행사하는 경우 A의 위 업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 불 수 있다. |
② 3개
③ 4개
④ 5개
정답]③
[해설]
③ 4개(㉠㉡㉢㉣)
㉠(O) 대법원 2002. 3.29. 2000도3231
㉡(O) 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키므로, 법적 성질이 영조물에 불과한 대학교 자체는 업무방해죄에 있어서의 업무의 주체가 될 수 없다.(대법원 1999. 1.15. 98도663)
㉢(O) 경비원은 상사의 명령에 의하여 주로 경비업무등 노무를 제공하는 직분을 가지고 있는 것이므로 상사의 명에 의하여 그 직장의 업무를 수행한다면 설사 그 업무가 본조의 계속적인 직무권한에 속하지 아니한 일시적인 것이라 할지라도 본죄의 업무에 해당한다.(대법원 1971.5.24, 71도399) 경비원이 상사의 명령에 의하여 일시적으로 수행하는 유인물의 배부행위는 설사 계속적인 직무권한에 속하지 아니한 일시적인 것이라 할지라도 업무방해죄의 업무에 해당한다.
㉣(O) 업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다 할 것이며, 한편 업무방해죄의 업무방해는 널리 그 경영을 저해하는 경우에도 성립하는데, 업무로서 행해져 온 회사의 경영행위에는 그 목적 사업의 직접적인 수행뿐만 아니라 그 확장, 축소, 전환, 폐지 등의 행위도 정당한 경영권 행사의 일환으로서 이에 포함된다. 피해자인 한국시그네틱스 주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)가 서울 강서구 염창동 소재 공장 ‘서울공장’을 안산시 소재 신축공장인 ‘안산공장’으로 이전하는 공장이전계획에 따라 일부 노후된 반도체 조립장비는 세명엔지니어링에 매각하고 나머지 장비는 안산공장으로 옮기기 위하여 위 각 장비를 서울공장에서 반출하는 행위는 회사가 사업장의 이전을 계획하고 그 이전을 전후하여 사업을 중단 없이 영위할 목적으로 이전에 따른 사업의 지속적인 수행방안, 새 사업장의 신축 및 가동개시와 구 사업장의 폐쇄 및 가동중단 등에 관한 일련의 경영상 계획의 일환으로서 시간적․절차적으로 일정기간의 소요가 예상되는 사업장 이전을 추진, 실시하는 행위는 그 자체로서 일정기간 계속성을 지닌 업무의 성격을 지니고 있을 뿐만 아니라 회사의 본래 업무인 목적 사업의 경영과 밀접불가분의 관계에서 그에 수반하여 이루어지는 것으로 볼 수 있으므로 이 점에서도 업무방해죄에 의한 보호의 대상이 되는 업무에 해당한다.(대법원 2005. 4. 15. 2004도8701)
㉤(X) 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에서 성매매알선행위와 성을 파는 행위를 하게 할 목적으로 타인을 고용·모집하는 행위를 금지하고, 이를 위반하여 성매매알선 등 행위를 한 자 및 미수범을 형사처벌하도록 규정하고 있으므로, 성매매알선 등 행위는 법에 의하여 원천적으로 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 중대한 범죄행위일 뿐 아니라 정의관념상 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하므로, 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다. 폭력조직 간부인 피고인이 조직원들과 공모하여 갑이 운영하는 성매매업소 앞에 속칭 ‘병풍’을 치거나 차량을 주차해 놓는 등 위력으로써 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑은 사창가 골목에서 윤락녀를 고용하여 성매매업소를 운영하여 왔는데, 갑의 성매매업소 운영업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다.(대법원 2011.10.13. 2011도7081)
[해설]
③ 4개(㉠㉡㉢㉣)
㉠(O) 대법원 2002. 3.29. 2000도3231
㉡(O) 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키므로, 법적 성질이 영조물에 불과한 대학교 자체는 업무방해죄에 있어서의 업무의 주체가 될 수 없다.(대법원 1999. 1.15. 98도663)
㉢(O) 경비원은 상사의 명령에 의하여 주로 경비업무등 노무를 제공하는 직분을 가지고 있는 것이므로 상사의 명에 의하여 그 직장의 업무를 수행한다면 설사 그 업무가 본조의 계속적인 직무권한에 속하지 아니한 일시적인 것이라 할지라도 본죄의 업무에 해당한다.(대법원 1971.5.24, 71도399) 경비원이 상사의 명령에 의하여 일시적으로 수행하는 유인물의 배부행위는 설사 계속적인 직무권한에 속하지 아니한 일시적인 것이라 할지라도 업무방해죄의 업무에 해당한다.
㉣(O) 업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다 할 것이며, 한편 업무방해죄의 업무방해는 널리 그 경영을 저해하는 경우에도 성립하는데, 업무로서 행해져 온 회사의 경영행위에는 그 목적 사업의 직접적인 수행뿐만 아니라 그 확장, 축소, 전환, 폐지 등의 행위도 정당한 경영권 행사의 일환으로서 이에 포함된다. 피해자인 한국시그네틱스 주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)가 서울 강서구 염창동 소재 공장 ‘서울공장’을 안산시 소재 신축공장인 ‘안산공장’으로 이전하는 공장이전계획에 따라 일부 노후된 반도체 조립장비는 세명엔지니어링에 매각하고 나머지 장비는 안산공장으로 옮기기 위하여 위 각 장비를 서울공장에서 반출하는 행위는 회사가 사업장의 이전을 계획하고 그 이전을 전후하여 사업을 중단 없이 영위할 목적으로 이전에 따른 사업의 지속적인 수행방안, 새 사업장의 신축 및 가동개시와 구 사업장의 폐쇄 및 가동중단 등에 관한 일련의 경영상 계획의 일환으로서 시간적․절차적으로 일정기간의 소요가 예상되는 사업장 이전을 추진, 실시하는 행위는 그 자체로서 일정기간 계속성을 지닌 업무의 성격을 지니고 있을 뿐만 아니라 회사의 본래 업무인 목적 사업의 경영과 밀접불가분의 관계에서 그에 수반하여 이루어지는 것으로 볼 수 있으므로 이 점에서도 업무방해죄에 의한 보호의 대상이 되는 업무에 해당한다.(대법원 2005. 4. 15. 2004도8701)
㉤(X) 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에서 성매매알선행위와 성을 파는 행위를 하게 할 목적으로 타인을 고용·모집하는 행위를 금지하고, 이를 위반하여 성매매알선 등 행위를 한 자 및 미수범을 형사처벌하도록 규정하고 있으므로, 성매매알선 등 행위는 법에 의하여 원천적으로 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 중대한 범죄행위일 뿐 아니라 정의관념상 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하므로, 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다. 폭력조직 간부인 피고인이 조직원들과 공모하여 갑이 운영하는 성매매업소 앞에 속칭 ‘병풍’을 치거나 차량을 주차해 놓는 등 위력으로써 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑은 사창가 골목에서 윤락녀를 고용하여 성매매업소를 운영하여 왔는데, 갑의 성매매업소 운영업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다.(대법원 2011.10.13. 2011도7081)
15. 문서에 관한 죄의 설명으로 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 문서로서의 형식과 외관을 갖춘 허무인 명의의 경력증명서는 사문서위조죄의 객체인 사문서에 해당하지 않는다.
② 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에는 해당하지 않는다.
③ 피고인이 함부로 타인의 명의를 사용하여 문서를 작성할 때 그 작성명의인의 인장이 찍히지 아니하였더라도 그 사람의 상호와 성명이 기재되어 그 명의자의 문서로 믿을 만한 형식과 외관을 갖춘 경우에는 사문서위조죄가 성립한다.
④ 문서를 작성할 권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 초안한 문서에 허위내용을 기입하고, 그 정을 모르는 상사에게 제출·결재케 한 경우에는 허위공문서작성죄가 성립한다.
정답]④
[해설]
① 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 공문서와 사문서를 가리지 아니하고 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며 이러한 법리는 법률적, 사회적으로 자연인과 같이 활동하는 법인 또는 단체에도 그대로 적용된다고 할 것이다.(대법원 2005.3. 25. 2003도4943)
② 대법원 2010.7.15. 2010도6068
③ 사실증명에 관한 사문서에는 법률상 또는 사회생활상의 사실의 증명에 관한 문서가 포함된다고 할 것이므로 채권계약서의 입회인으로 타인의 명의를 함부로 써서 작성한 문서는 사문서에 해당한다. 사문서의 작성명의자의 인장이 찍히지 아니하였더라도 그 사람의 상호와 성명이 기재되어 그 명의자의 문서로 믿을 만한 형식과 외관을 갖춘 경우에는 사문서위조죄에 있어서의 사문서에 해당한다고 볼 수 있다.(대법원 2000. 2.11. 99도4819)
④ 허위공문서작성죄의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다 할 것인바, 면의 호적계장이 정을 모른 면장의 결재를 받아 허위내용의 호적부를 작성한 경우 허위공문서작성, 동행사죄의 간접정범이 성립된다.(대법원 1990.10.30. 90도1912)
[해설]
① 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 공문서와 사문서를 가리지 아니하고 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며 이러한 법리는 법률적, 사회적으로 자연인과 같이 활동하는 법인 또는 단체에도 그대로 적용된다고 할 것이다.(대법원 2005.3. 25. 2003도4943)
② 대법원 2010.7.15. 2010도6068
③ 사실증명에 관한 사문서에는 법률상 또는 사회생활상의 사실의 증명에 관한 문서가 포함된다고 할 것이므로 채권계약서의 입회인으로 타인의 명의를 함부로 써서 작성한 문서는 사문서에 해당한다. 사문서의 작성명의자의 인장이 찍히지 아니하였더라도 그 사람의 상호와 성명이 기재되어 그 명의자의 문서로 믿을 만한 형식과 외관을 갖춘 경우에는 사문서위조죄에 있어서의 사문서에 해당한다고 볼 수 있다.(대법원 2000. 2.11. 99도4819)
④ 허위공문서작성죄의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다 할 것인바, 면의 호적계장이 정을 모른 면장의 결재를 받아 허위내용의 호적부를 작성한 경우 허위공문서작성, 동행사죄의 간접정범이 성립된다.(대법원 1990.10.30. 90도1912)
16. 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 의사가 전화를 이용하여 진찰한 것임에도 내원 진찰인 것처럼 가장하여 국민건강보험관리공단에 요양급여비용을 청구하여 진찰료를 수령한 경우 기망했다고 보기 어려워 사기죄가 성립하지 않는다. ㉡ 2자간 명의신탁받아 보관 중이던 토지를 피해자의 승낙없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 횡령죄가 성립하고, 그 후 또 다시 다른 사람에게 근저당권 설정 등기를 경료해 주었다면 별개의 횡령죄를 구성한다는 것이 최근 판례이다. ㉢ 임대인이 점포를 타인에게 매도하여 중도금까지 수령하였는데, 이러한 사실을 알고 있는 그 점포의 임차인이 점포의 임대차 계약 당시 “타인에게 점포를 매도할 경우 우선적으로 임차인에게 매도한다.”라는 특약을 이유로 매매대금을 일방적으로 결정하여 공탁하고 임대인과 공모하여 임차인 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우 배임죄의 공동정범에 해당한다. ㉣ 甲이 피담보채권인 공사대금채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우 ,소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다. ㉤ 금은방을 운영하는 A가, 甲이 맡긴 금을 시세에 따라 사고파는 방법으로 운영하여 매달 일정한 이익금을 지급하는 한편 甲의 요청이 있으면 언제든지 보관 중인 금과 현금을 반환받기로 甲과 약정하였는데, 그 후 경제사정이 악화되자 이를 자신의 개인채무 변제 등에 사용한 경우 횡령죄가 성립한다. |
② 3개
③ 4개
④ 5개
정답]③
[해설]
③ 4개(㉡㉢㉣㉤)
㉠(X) 의사인 피고인이 전화를 이용하여 진찰(이하 ‘전화 진찰’이라고 한다)한 것임에도 내원 진찰인 것처럼 가장하여 국민건강보험관리공단에 요양급여비용을 청구함으로써 진찰료 등을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당시에 시행되던 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’에 기한 보건복지부장관의 고시는 내원을 전제로 한 진찰만을 요양급여의 대상으로 정하고 있고 전화 진찰이나 이에 기한 약제 등의 지급은 요양급여의 대상으로 정하고 있지 아니하므로, 전화 진찰이 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에서 정한 ‘직접 진찰’에 해당한다고 하더라도 그러한 사정만으로 요양급여의 대상이 된다고 할 수 없는 이상, 전화 진찰을 요양급여대상으로 되어 있던 내원 진찰인 것으로 하여 요양급여비용을 청구한 것은 기망행위로서 사기죄를 구성하고, 피고인의 불법이득의 의사 또한 인정된다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단이 정당하다.(대법원 2013.04.26. 2011도10797)
㉡(O) 대법원 2013.2.21. 2010도10500 전원합의체
㉢(O) 점포의 임차인이 임대인이 그 점포를 타에 매도한 사실을 알고 있으면서 점포의 임대차 계약 당시 '타인에게 점포를 매도할 경우 우선적으로 임차인에게 매도한다'는 특약을 구실로 임차인이 매매대금을 일방적으로 결정하여 공탁하고 임대인과 공모하여 임차인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 임대인의 배임행위에 적극 가담한 것으로서 배임죄의 공동정범에 해당한다.(대법원 1983. 7.12. 82도180)
㉣(O) 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.(대법원 2012.11.15. 2012도9603)
㉤(O) 금은방을 운영하는 피고인이, 갑이 맡긴 금을 시세에 따라 사고파는 방법으로 운용하여 매달 일정한 이익금을 지급하는 한편 갑의 요청이 있으면 언제든지 보관 중인 금과 현금을 반환하기로 갑과 약정하였는데, 그 후 경제사정이 악화되자 이를 자신의 개인채무 변제 등에 사용한 사안에서, 갑이 매매를 위탁하거나 피고인이 그 결과로 취득한 금이나 현금은 모두 갑의 소유라는 이유로 횡령죄를 인정한 것은 정당하다.(대법원 2013.03.28. 2012도16191)
[해설]
③ 4개(㉡㉢㉣㉤)
㉠(X) 의사인 피고인이 전화를 이용하여 진찰(이하 ‘전화 진찰’이라고 한다)한 것임에도 내원 진찰인 것처럼 가장하여 국민건강보험관리공단에 요양급여비용을 청구함으로써 진찰료 등을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당시에 시행되던 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’에 기한 보건복지부장관의 고시는 내원을 전제로 한 진찰만을 요양급여의 대상으로 정하고 있고 전화 진찰이나 이에 기한 약제 등의 지급은 요양급여의 대상으로 정하고 있지 아니하므로, 전화 진찰이 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에서 정한 ‘직접 진찰’에 해당한다고 하더라도 그러한 사정만으로 요양급여의 대상이 된다고 할 수 없는 이상, 전화 진찰을 요양급여대상으로 되어 있던 내원 진찰인 것으로 하여 요양급여비용을 청구한 것은 기망행위로서 사기죄를 구성하고, 피고인의 불법이득의 의사 또한 인정된다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단이 정당하다.(대법원 2013.04.26. 2011도10797)
㉡(O) 대법원 2013.2.21. 2010도10500 전원합의체
㉢(O) 점포의 임차인이 임대인이 그 점포를 타에 매도한 사실을 알고 있으면서 점포의 임대차 계약 당시 '타인에게 점포를 매도할 경우 우선적으로 임차인에게 매도한다'는 특약을 구실로 임차인이 매매대금을 일방적으로 결정하여 공탁하고 임대인과 공모하여 임차인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 임대인의 배임행위에 적극 가담한 것으로서 배임죄의 공동정범에 해당한다.(대법원 1983. 7.12. 82도180)
㉣(O) 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.(대법원 2012.11.15. 2012도9603)
㉤(O) 금은방을 운영하는 피고인이, 갑이 맡긴 금을 시세에 따라 사고파는 방법으로 운용하여 매달 일정한 이익금을 지급하는 한편 갑의 요청이 있으면 언제든지 보관 중인 금과 현금을 반환하기로 갑과 약정하였는데, 그 후 경제사정이 악화되자 이를 자신의 개인채무 변제 등에 사용한 사안에서, 갑이 매매를 위탁하거나 피고인이 그 결과로 취득한 금이나 현금은 모두 갑의 소유라는 이유로 횡령죄를 인정한 것은 정당하다.(대법원 2013.03.28. 2012도16191)
17. 다음 중 죄수관계가 상상적 경합이 아닌 것을 고르면 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우 사기죄와 변호사법위반죄 ㉡ 법인의 사용인이 관세품을 절취하는 방법으로 인취한 경우 관세법위반죄와 절도죄 ㉢ 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄 ㉣ 모 기관을 비방할 목적으로 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시·유포함으로써 업무를 방해한 경우 출판물에의한명예훼손죄와 업무방해죄 ㉤ 무허가 카지노영업으로 인한 관광진흥법위반죄와 도박개장죄 ㉥ 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우 현주건조물방화치사죄와 살인죄 |
② 2개
③ 3개
④ 4개
정답]④
[해설]
② 2개(㉢㉥)
㉠(O) 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 이른바 로비자금 명목으로 금원을 송금 받은 피고인의 행위는 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있고, 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 판시의 금품은 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 것으로서 몰수할 수 없으므로 구 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 그 상당액을 추징한 것은 옳다.(대법원 2006.1.27. 2005도8704)
㉡(O) 관세법 소정절차를 밝지 않고 수입한 물품에 위법한 절차를 밟고 않고 일체의 인출행위는 관세법위반행위로 보아야 하므로 그인출행위가 절도인 경우에는 관세법위반죄와 절도죄의 상상적 경합범으로 인정하여야 할 것이다. (대법원. 1973,8,31. 73도 1550)
㉢(X) 형법이 제225조 내지 제230조에서 공문서에 관한 범죄를 규정하고, 이어 제231조 내지 제236조에서 사문서에 관한 범죄를 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.(대법원 2004. 4. 9. 2003도7762)
㉣(O) 한국소비자보호원을 비방할 목적으로 18회에 걸쳐서 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시․유포함으로써 한국소비자보호원의 명예를 훼손하고 업무를 방해하였다는 각죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는형법 제40조소정의 상상적경합의 관계에 있다.(대법원 1993.4.13. 92도3035)
㉤(O) 무허가 카지노영업으로 인한 관광진흥법위반죄와 도박개장죄는 상상적 경합범 관계에 있다.(대법원 2009.12.10. 2009도11151)
㉥(X) 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니며, 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다.(대법원 1996.4.26. 96도485)
[해설]
② 2개(㉢㉥)
㉠(O) 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 이른바 로비자금 명목으로 금원을 송금 받은 피고인의 행위는 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있고, 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 판시의 금품은 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 것으로서 몰수할 수 없으므로 구 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 그 상당액을 추징한 것은 옳다.(대법원 2006.1.27. 2005도8704)
㉡(O) 관세법 소정절차를 밝지 않고 수입한 물품에 위법한 절차를 밟고 않고 일체의 인출행위는 관세법위반행위로 보아야 하므로 그인출행위가 절도인 경우에는 관세법위반죄와 절도죄의 상상적 경합범으로 인정하여야 할 것이다. (대법원. 1973,8,31. 73도 1550)
㉢(X) 형법이 제225조 내지 제230조에서 공문서에 관한 범죄를 규정하고, 이어 제231조 내지 제236조에서 사문서에 관한 범죄를 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.(대법원 2004. 4. 9. 2003도7762)
㉣(O) 한국소비자보호원을 비방할 목적으로 18회에 걸쳐서 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시․유포함으로써 한국소비자보호원의 명예를 훼손하고 업무를 방해하였다는 각죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는형법 제40조소정의 상상적경합의 관계에 있다.(대법원 1993.4.13. 92도3035)
㉤(O) 무허가 카지노영업으로 인한 관광진흥법위반죄와 도박개장죄는 상상적 경합범 관계에 있다.(대법원 2009.12.10. 2009도11151)
㉥(X) 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니며, 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다.(대법원 1996.4.26. 96도485)
18. 공무원의 직무에관한 죄에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 검찰고위간부 甲이 사건에 대한 수사가 진행 중인 상태에서 해당 사안에 관한 수사책임자 乙의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부 상황을 확인하고 그 내용을 수사 대상자에게 전달한 행위는 형법 제127조에 정한 공무상 비밀누설에 해당한다. ㉡ 해군본부 법무실장인 피고인이 국방부 검찰수사관 甲에게 군내 납품비리 수사와 관련된 수사기밀사항을 보고하게 하였는데, 甲으로서는 외부에 유출될 경우 검찰단의 수사기능에 현저한 장애를 초래할 수 있는 검찰단 내부 수사내용을 피고인에게 보고할 법률상의 의무가 없었던 경우, 피고인에게 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. ㉢ 해양수산부 해운정책과 소속 공무원이 A해운회사의 대표이사 등에게서 중국의 선박운항허가 담당부서가 관장하는 중국 국적 선사의 선박에 대한 운항허가를 받을 수 있도록 노력해 달라는 부탁을 받고 돈을 받은 것은 직무관련성이 없다고 보기 어려워 뇌물수수죄가 성립한다. ㉣ 피고인이 시청의 건설과에 임용 예정된 상태에서, 관내 건설업자로부터 “임용되면 적법한 직무범위 내에서 편의를 봐 달라.”는 부탁을 하면서 건네주는 500만원을 받은 후 시청 건설과의 공무원으로 임용되었다면, 피고인을 처벌하고자 하는 경우에 인정될 수 있는 죄책은 사전수뢰죄이다. ㉤ 피고인이 자신의 공무원으로서의 직무와는 무관하게 군의관 등의 직무에 관하여 뇌물에 공할 목적의 금품이라는 정을 알고 이를 전달해준다는 명목으로 취득한 경우에는 제3자뇌물취득죄가 성립된다. |
② 3개
③ 4개
④ 5개
정답]③
[해설]
③ 4개(㉠㉡㉣㉤)
㉠(O) 대법원 2007.6.14. 2004도5561
㉡(O) 해군본부 법무실장인 피고인이 국방부 검찰수사관 甲에게 군내 납품비리 수사와 관련한 수사기밀사항을 보고하게 하여 직무상 권한을 남용하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 해군 검찰업무뿐 아니라 소송, 징계업무 등 법무업무 전반에 관하여 해군참모총장을 보좌하는 자로서 해군 소속 인원의 사법처리와 관련된 중요 사항에 관하여 보고를 받을 일반적인 직무권한이 있으나, 여기서 나아가 국방부 검찰단의 향후 수사 방향에 대한 내용 등 수사기밀사항에 대한 보고를 요구하는 행위는 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 일반적 직무권한 범위를 넘어 직무의 행사에 가탁한 부당한 행위이고, 甲으로서는 외부에 유출될 경우 검찰단의 수사 기능에 현저한 장애를 초래할 수 있는 검찰단 내부 수사 내용을 피고인에게 보고할 법률상의 의무가 없었다고 보아, 피고인에게 직권남용권리행사방해죄를 인정한 원심판단은 정당하다.(대법원 2011.7.28. 2011도1739).
㉢(X) 구 해양수산부 해운정책과 소속 공무원인 피고인이 갑 해운회사의 대표이사 등에게서 중국의 선박운항허가 담당부서가 관장하는 중국 국적선사의 선박에 대한 운항허가를 받을 수 있도록 노력해 달라는 부탁을 받고 돈을 받은 사안에서, 관련 규정에 의하면 해운정책과 업무에는 대한민국 국적선사의 선박에 관한 것만 포함되어 있을 뿐 외국 국적선사의 선박에 대한 행정처분에 관한 것은 포함되어 있지 않고, 또한 외국 국적선사의 선박에 대한 구체적인 행정처분은, 해운정책과 소속 공무원에게 이를 좌우할 수 있는 어떠한 영향력이 있다고 할 수도 없어 해운정책과 소속 공무원의 직무와 밀접한 관계에 있는 행위라거나 또는 그가 관여하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 직무관련성이 없어 뇌물수수죄가 성립하지 않는다.(대법원 2011.5.26. 2009도2453)
㉣(O) 형법 제129조 제2항의 사전수뢰죄는 단순수뢰의 경우와는 달리 청탁을 받을 것을 요건으로 하고 있는바, 여기에서 청탁이라 함은 공무원에 대하여 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하는 것으로서 그 직무행위가 부정한 것인가 하는 점은 묻지 않으며 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것도 아니라고 할 것이다.(대법원 1999. 7.23. 99도1911)
㉤(O) 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이고, 본죄의 주체는 비공무원을 예정한 것이나 공무원일지라도 직무와 관계되지 않는 범위 내에서는 본죄의 주체에 해당될 수 있다 할 것이므로, 피고인이 자신의 공무원으로서의 직무와는 무관하게 군의관 등의 직무에 관하여 뇌물에 공할 목적의 금품이라는 정을 알고 이를 전달해준다는 명목으로 취득한 경우라면 제3자뇌물취득죄가 성립된다.(대법원 2002.6.14, 2002도1283)
[해설]
③ 4개(㉠㉡㉣㉤)
㉠(O) 대법원 2007.6.14. 2004도5561
㉡(O) 해군본부 법무실장인 피고인이 국방부 검찰수사관 甲에게 군내 납품비리 수사와 관련한 수사기밀사항을 보고하게 하여 직무상 권한을 남용하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 해군 검찰업무뿐 아니라 소송, 징계업무 등 법무업무 전반에 관하여 해군참모총장을 보좌하는 자로서 해군 소속 인원의 사법처리와 관련된 중요 사항에 관하여 보고를 받을 일반적인 직무권한이 있으나, 여기서 나아가 국방부 검찰단의 향후 수사 방향에 대한 내용 등 수사기밀사항에 대한 보고를 요구하는 행위는 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 일반적 직무권한 범위를 넘어 직무의 행사에 가탁한 부당한 행위이고, 甲으로서는 외부에 유출될 경우 검찰단의 수사 기능에 현저한 장애를 초래할 수 있는 검찰단 내부 수사 내용을 피고인에게 보고할 법률상의 의무가 없었다고 보아, 피고인에게 직권남용권리행사방해죄를 인정한 원심판단은 정당하다.(대법원 2011.7.28. 2011도1739).
㉢(X) 구 해양수산부 해운정책과 소속 공무원인 피고인이 갑 해운회사의 대표이사 등에게서 중국의 선박운항허가 담당부서가 관장하는 중국 국적선사의 선박에 대한 운항허가를 받을 수 있도록 노력해 달라는 부탁을 받고 돈을 받은 사안에서, 관련 규정에 의하면 해운정책과 업무에는 대한민국 국적선사의 선박에 관한 것만 포함되어 있을 뿐 외국 국적선사의 선박에 대한 행정처분에 관한 것은 포함되어 있지 않고, 또한 외국 국적선사의 선박에 대한 구체적인 행정처분은, 해운정책과 소속 공무원에게 이를 좌우할 수 있는 어떠한 영향력이 있다고 할 수도 없어 해운정책과 소속 공무원의 직무와 밀접한 관계에 있는 행위라거나 또는 그가 관여하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 직무관련성이 없어 뇌물수수죄가 성립하지 않는다.(대법원 2011.5.26. 2009도2453)
㉣(O) 형법 제129조 제2항의 사전수뢰죄는 단순수뢰의 경우와는 달리 청탁을 받을 것을 요건으로 하고 있는바, 여기에서 청탁이라 함은 공무원에 대하여 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하는 것으로서 그 직무행위가 부정한 것인가 하는 점은 묻지 않으며 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것도 아니라고 할 것이다.(대법원 1999. 7.23. 99도1911)
㉤(O) 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이고, 본죄의 주체는 비공무원을 예정한 것이나 공무원일지라도 직무와 관계되지 않는 범위 내에서는 본죄의 주체에 해당될 수 있다 할 것이므로, 피고인이 자신의 공무원으로서의 직무와는 무관하게 군의관 등의 직무에 관하여 뇌물에 공할 목적의 금품이라는 정을 알고 이를 전달해준다는 명목으로 취득한 경우라면 제3자뇌물취득죄가 성립된다.(대법원 2002.6.14, 2002도1283)
19. 다음 중 형법상 처벌될 가능성이 없는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 과실에 의한 교사 ㉡ 간접교사 ㉢ 실패한 방조 ㉣ 효과 없는 교사 ㉤ 부작위에 의한 교사 ㉥ 자수범에 대한 간접정범 |
② 2개
③ 3개
④ 4개
정답]④
[해설]
④ 4개(㉠㉢㉤㉥)
㉠(X) 교사범은 이중고의가 있어야 하므로 과실에 의한 교사는 불가능하다.
㉡(O) 비록 피고인이 의사가 아니기 때문에 진단서를 작성할 수있는 지위에 있지 아니하고, 또한 피고인이 의사인 甲을 직접이건 간접이건 면담한 사실이 없다손 치더라도 피고인으로부터 교사를 받은 위의 乙이 피고인이 교사한대로 의사 甲과 공모하여 허위진단서를 작성하였다면(원심이유지한 제1심 판결이 인정) 형법 제33조에 의하여 피고인은 허위진단서작성의 교사죄의 죄책을 면할 길 없다 할 것이다. 위의 乙이 의사가 아니라하여 피고인의 본건 교사죄가 성립될수 없는 것은 아니다.(대법원 1967.01.24. 66도1586)
㉢(X) 예비로 처벌하는 실패한 교사와 달리 실패한 방조는 불벌이다.
㉣(O) 형법 31조 ②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.(효과없는교사)
㉤(X) 교사란 범죄의사 없는자에게 결의케 하는 것으로 부작위에 의한 교사는 불가능하다.
㉥(X) 자수범은 범인스스로 구성요건을 실행하여야 하므로 타인을 이용하는 간접정범으로는 인정되지 않는다.
[해설]
④ 4개(㉠㉢㉤㉥)
㉠(X) 교사범은 이중고의가 있어야 하므로 과실에 의한 교사는 불가능하다.
㉡(O) 비록 피고인이 의사가 아니기 때문에 진단서를 작성할 수있는 지위에 있지 아니하고, 또한 피고인이 의사인 甲을 직접이건 간접이건 면담한 사실이 없다손 치더라도 피고인으로부터 교사를 받은 위의 乙이 피고인이 교사한대로 의사 甲과 공모하여 허위진단서를 작성하였다면(원심이유지한 제1심 판결이 인정) 형법 제33조에 의하여 피고인은 허위진단서작성의 교사죄의 죄책을 면할 길 없다 할 것이다. 위의 乙이 의사가 아니라하여 피고인의 본건 교사죄가 성립될수 없는 것은 아니다.(대법원 1967.01.24. 66도1586)
㉢(X) 예비로 처벌하는 실패한 교사와 달리 실패한 방조는 불벌이다.
㉣(O) 형법 31조 ②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.(효과없는교사)
㉤(X) 교사란 범죄의사 없는자에게 결의케 하는 것으로 부작위에 의한 교사는 불가능하다.
㉥(X) 자수범은 범인스스로 구성요건을 실행하여야 하므로 타인을 이용하는 간접정범으로는 인정되지 않는다.
20. 선박파괴·매몰죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 사람이 현존하는 선박에 대해 매몰행위의 실행을 개시하고 그로 인하여 선박을 매몰시켰다면 매몰의 결과발생시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시켰다고 하더라도 선박매몰죄의 기수로 보아야 할 것이지 이를 미수로 볼 것은 아니다. ㉡ 선박매몰죄의 고의가 성립하기 위하여는 행위시에 사람이 현존하는 것이라는 점에 대한 인식과 함께 이를 매몰한다는 결과발생에 대한 인식이 필요하며, 현존하는 사람을 사상에 이르게 한다는 등의 공공의 위험에 대한 인식까지는 필요하지 않다. ㉢ 선단의 책임선 선장이 종선(從船)의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었다면 책임선 선장이 풍랑 중에 종선 선장에게 조업지시를 하였다는 것만으로는 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계가 성립할 수 없다. ㉣ 형법 제187조 선박파괴죄에서 말하는 ‘파괴’란 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 등과 같은 수준으로 인정할 수 있을 만큼 교통기관으로서의 기능·용법의 전부나 일부를 불가능하게 할 정도의 파손을 의미하므로, 대형유조선의 유류탱크 일부에 구멍이 생기고 선수마스트, 위성통신 안테나, 항해등 등이 파손된 경우에는 형법 제187조에 정한 선박의 ‘파괴’에 해당하지 않는다. ㉤ 도선사가 강제도선구역 내에서 조기 하선함으로 인하여 적기에 충돌회피동작을 취하지 못하여 결국 선박충돌사고가 발생했다 하더라도, 도선사가 하선 후 발생한 충돌사고 이므로 도선사의 업무상 과실과 사고발생 사이의 상당 인과관계가 인정되지 않는다. |
② 2개
③ 3개
④ 4개
정답]①
[해설]
① 1개(㉠)
㉠(O) 선박매몰죄의 고의가 성립하기 위하여는 행위시에 사람이 현존하는 것이라는 점에 대한 인식과 함께 이를 매몰한다는 결과발생에 대한 인식이 필요하며, 현존하는 사람을 사상에 이르게 한다는 등 공공의 위험에 대한 인식까지는 필요하지 않고, 사람의 현존하는 선박에 대해 매몰행위의 실행을 개시하고 그로 인하여 선박을 매몰시켰다면 매몰의 결과발생시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시켰다고 하더라도 선박매몰죄의 기수로 보아야 할 것이지 이를 미수로 볼 것은 아니다.(대법원 2000. 6. 23. 99도4688)
㉡(O) 대법원 2000. 6. 23. 99도4688
㉢(O) 피고인이 선단의 책임선인 제1봉림호의 선장으로 조업중이었다 하더라도 피고인으로서는 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었다면 그 같은 상황하에서 피고인이 풍랑중에 종선에 조업지시를 하였다는 것만으로는 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계가 성립할 수 없다고 한 원심의 판단은 타당하다.(대법원 1989.9.12. 선고 89도1084)
㉣(O) 형법 제15장 교통방해의 죄에 속하는 형법 제187조는 “사람의 현존하는 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기를 전복, 매몰, 추락 또는 파괴한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.”고 하고, 제190조는 미수범을, 제191조는 예비 또는 음모한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 형법이 제187조를 교통방해의 죄 중 하나로서 그 법정형을 높게 정하는 한편 미수, 예비·음모까지도 처벌 대상으로 삼고 있는 사정에 덧붙여 ‘파괴’ 외에 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 행위가 일반적으로 상당한 정도의 손괴를 수반할 것이 당연히 예상되는 사정 등을 고려해 볼 때, 형법 제187조에서 정한 ‘파괴’란 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 등과 같은 수준으로 인정할 수 있을 만큼 교통기관으로서의 기능·용법의 전부나 일부를 불가능하게 할 정도의 파손을 의미하고 그 정도에 이르지 아니하는 단순한 손괴는 포함되지 않는다고 해석된다.원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 허베이호는 총 길이 338m, 갑판 높이 28.9m, 총 톤수 146,848t, 유류탱크 13개, 평형수탱크 4개인 대형 유조선인데, 이 사건 충돌로 인한 손상은 좌현 1, 3, 5번 유류탱크에 각 한 군데씩 구멍(1번 탱크 0.3m×0.03m, 3번 탱크 1.2m×0.1m, 5번 탱크 1.6m×2m)이 생기고 선수마스트, 위성통신 안테나, 항해등 등이 파손된 정도에 불과한 사실이 인정된다. 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 보면, 이 사건 충돌로 허베이호에 발생한 손상은 형법 제187조에서 정한 선박의 ‘파괴’에 이를 정도라고 보기 어렵고, 이는 유류탱크에 생긴 구멍에서 기름이 누출되어 이를 수리할 때까지 기름을 운송하는 유조선으로서의 기능을 정상적으로 수행할 수 없었다고 하여 달리 볼 것도 아니다.(대법원 2009.4.23. 2008도11921)
㉤(X) 도선사(導船士)인 피고인으로서는 도선법 제20조 제1항, 도선법 시행규칙 제18조 제1항 [별표 5] 소정의 강제도선구(强制導船區)인 부산항 도선구에서 판시 현대 하모니호(HYUNDAI HARMONY, 총톤수 13,267톤, 이하 ‘하모니호’라 한다)에 승선하여 당해 선박을 도선하게 되었으면 위 선박을 부산항 도선구 밖까지 직접 도선하여 충돌위험을 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이에 위배하여 하모니호가 부산항 제3호 등부표를 지날 무렵 정당한 사유 없이 하모니호에서 하선함으로써 도선사에 비하여 상대적으로 항만사정이나 한국인과의 교신에 익숙하지 못한 데다 선박운용기술이 떨어지는 중국인 선장 공소외 1로 하여금 부산항 강제도선구 내에서 조선하도록 한 업무상 과실이 있고, 나아가 피고인이 위와 같이 강제도선구역 내에서 조기 하선함으로 인하여 그 후 하모니호의 선장 공소외 1은 부산항 항만교통정보센터로부터 입항선인 판시 씨에스씨엘 칭다오호(CSCL QINDAO, 총톤수 39,941톤)의 행동이 의심스러우니 주의하라는 경고를 받았음에도 적기에 충돌회피동작을 취하지 못하여 결국 이 사건 선박충돌사고가 발생하게 하였으므로, 피고인의 위와 같은 업무상 과실과 이 사건 사고발생 사이의 상당인과관계도 인정된다.(대법원 2007.9.21. 2006도6949)
[해설]
① 1개(㉠)
㉠(O) 선박매몰죄의 고의가 성립하기 위하여는 행위시에 사람이 현존하는 것이라는 점에 대한 인식과 함께 이를 매몰한다는 결과발생에 대한 인식이 필요하며, 현존하는 사람을 사상에 이르게 한다는 등 공공의 위험에 대한 인식까지는 필요하지 않고, 사람의 현존하는 선박에 대해 매몰행위의 실행을 개시하고 그로 인하여 선박을 매몰시켰다면 매몰의 결과발생시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시켰다고 하더라도 선박매몰죄의 기수로 보아야 할 것이지 이를 미수로 볼 것은 아니다.(대법원 2000. 6. 23. 99도4688)
㉡(O) 대법원 2000. 6. 23. 99도4688
㉢(O) 피고인이 선단의 책임선인 제1봉림호의 선장으로 조업중이었다 하더라도 피고인으로서는 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었다면 그 같은 상황하에서 피고인이 풍랑중에 종선에 조업지시를 하였다는 것만으로는 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계가 성립할 수 없다고 한 원심의 판단은 타당하다.(대법원 1989.9.12. 선고 89도1084)
㉣(O) 형법 제15장 교통방해의 죄에 속하는 형법 제187조는 “사람의 현존하는 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기를 전복, 매몰, 추락 또는 파괴한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.”고 하고, 제190조는 미수범을, 제191조는 예비 또는 음모한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 형법이 제187조를 교통방해의 죄 중 하나로서 그 법정형을 높게 정하는 한편 미수, 예비·음모까지도 처벌 대상으로 삼고 있는 사정에 덧붙여 ‘파괴’ 외에 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 행위가 일반적으로 상당한 정도의 손괴를 수반할 것이 당연히 예상되는 사정 등을 고려해 볼 때, 형법 제187조에서 정한 ‘파괴’란 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 등과 같은 수준으로 인정할 수 있을 만큼 교통기관으로서의 기능·용법의 전부나 일부를 불가능하게 할 정도의 파손을 의미하고 그 정도에 이르지 아니하는 단순한 손괴는 포함되지 않는다고 해석된다.원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 허베이호는 총 길이 338m, 갑판 높이 28.9m, 총 톤수 146,848t, 유류탱크 13개, 평형수탱크 4개인 대형 유조선인데, 이 사건 충돌로 인한 손상은 좌현 1, 3, 5번 유류탱크에 각 한 군데씩 구멍(1번 탱크 0.3m×0.03m, 3번 탱크 1.2m×0.1m, 5번 탱크 1.6m×2m)이 생기고 선수마스트, 위성통신 안테나, 항해등 등이 파손된 정도에 불과한 사실이 인정된다. 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 보면, 이 사건 충돌로 허베이호에 발생한 손상은 형법 제187조에서 정한 선박의 ‘파괴’에 이를 정도라고 보기 어렵고, 이는 유류탱크에 생긴 구멍에서 기름이 누출되어 이를 수리할 때까지 기름을 운송하는 유조선으로서의 기능을 정상적으로 수행할 수 없었다고 하여 달리 볼 것도 아니다.(대법원 2009.4.23. 2008도11921)
㉤(X) 도선사(導船士)인 피고인으로서는 도선법 제20조 제1항, 도선법 시행규칙 제18조 제1항 [별표 5] 소정의 강제도선구(强制導船區)인 부산항 도선구에서 판시 현대 하모니호(HYUNDAI HARMONY, 총톤수 13,267톤, 이하 ‘하모니호’라 한다)에 승선하여 당해 선박을 도선하게 되었으면 위 선박을 부산항 도선구 밖까지 직접 도선하여 충돌위험을 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이에 위배하여 하모니호가 부산항 제3호 등부표를 지날 무렵 정당한 사유 없이 하모니호에서 하선함으로써 도선사에 비하여 상대적으로 항만사정이나 한국인과의 교신에 익숙하지 못한 데다 선박운용기술이 떨어지는 중국인 선장 공소외 1로 하여금 부산항 강제도선구 내에서 조선하도록 한 업무상 과실이 있고, 나아가 피고인이 위와 같이 강제도선구역 내에서 조기 하선함으로 인하여 그 후 하모니호의 선장 공소외 1은 부산항 항만교통정보센터로부터 입항선인 판시 씨에스씨엘 칭다오호(CSCL QINDAO, 총톤수 39,941톤)의 행동이 의심스러우니 주의하라는 경고를 받았음에도 적기에 충돌회피동작을 취하지 못하여 결국 이 사건 선박충돌사고가 발생하게 하였으므로, 피고인의 위와 같은 업무상 과실과 이 사건 사고발생 사이의 상당인과관계도 인정된다.(대법원 2007.9.21. 2006도6949)
문제 다운로드
정답 다운로드
댓글 쓰기