2014년 6월 14일에 시행한 국회직(국회사무처) 8급 공무원 시험 헌법 기출문제입니다.
1. ‘직업의 자유’에 관한 ㉠에서 ㉦까지의 설명 중 옳은 것(O)과 옳지 않은 것(X)을 바르게 표시한 것은?
| ㉠ 직업이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다. ㉡ 직업의 자유는 근대 시민사회의 출범과 함께 비로소 쟁취된 기본권으로서 중세 봉건적 신분사회에서는 인정될 수 없었던 것이지만 현대사회에서는 공산주의 국가에서도 원칙적으로 인정되는 기본권이다. ㉢ 1919년 바이마르 헌법이 최초로 직업의 자유를 명문화하였다. 우리 헌법은 건국헌법부터 직업의 자유를 명문화하였다. ㉣ 직업의 자유의 법적 성격 자체가 주관적 공권의 성격이므로, 각자의 생활의 수요를 충족시키는 방편이 되고 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 객관적 법질서의 성격을 인정할 수 없는 것이 원칙이다. ㉤ 법인의 경우에는 사법인은 주체가 되나, 공법인은 주체로 인정되지 아니한다. ㉥ 헌법이 보장하는 직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하고 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있음을 그 내용으로 하는 것이므로, 특정인에게 배타적·우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업 활동의 자유까지도 보장하는 것이다. ㉦ 직업의 자유에는 해당직업의 합당한 보수를 받을 권리까지 포함되는 것이다. |
① Ｏ Ｘ Ｘ Ｘ Ｏ Ｘ Ｘ
② Ｏ Ｏ Ｘ Ｘ Ｘ Ｏ Ｘ
③ Ｘ Ｘ Ｘ Ｏ Ｏ Ｘ Ｘ
④ Ｏ Ｘ Ｏ Ｘ Ｏ Ｘ Ｘ
⑤ Ｏ Ｏ Ｘ Ｘ Ｏ Ｘ Ｏ
정답 ①
해설
㉠(O) 직업이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 불문한다(헌재 1993.5.13, 92헌마80).
㉡(X) 헌법 제15조는 직업선택의 자유를 규정하고 있는데 이는 자기가 선택한 직업에 종사하여 이를 영위하고 언제든지 임의로 그것을 전환할 수 있는 자유로서 민주주의·자본주의 사회에서는 매우 중요한 기본권의 하나로 인식되고 있는 것이다. 왜냐하면 직업선택의 자유는 근세 시민사회의 출범과 함께 비로소 쟁취된 기본권으로서 중세 봉건적 신분사회에서는 인정될 수 없었던 것이며 현대사회에서도 공산주의 국가에서는 원칙적으로 인정되지 않는 기본권이기 때문이다(헌재 1993.5.13, 92헌마80).
㉢(X) 우리나라 헌법은 제5차 개헌에서 규정하였다.
㉣(X) 직업의 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 주관적 공권의 성격이 두드러진 것이기는 하나, 다른 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다(헌재 2001.6.28, 2001헌마132).
㉤(O) 국민과 사법인은 직업선택의 자유의 주체가 되며, 외국인의 경우 제한적으로 인정된다. 공법인은 직업선택의 보장적 지위에 있기 때문에 인정되지 않는다.
㉥(X) 우리 헌법 제15조는 직업의 자유를 보장하고 있고, 이러한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 개념이다. 그러나 이러한 직업의 자유도 본질적인 내용에 대한 침해가 아닌 한 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로서 제한될 수 있는 것이며 또 직업의 자유가 보장된다고 하여 그것이 반드시 특정인에게 배타적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유를 보장하는 것은 아니다(헌재 1997.10.30, 96헌마109).
㉦(X) 직업의 자유에 ‘해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리’까지 포함되어 있다고 보기 어렵다(헌재 2008.12.26, 2007헌마444).
해설
㉠(O) 직업이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 불문한다(헌재 1993.5.13, 92헌마80).
㉡(X) 헌법 제15조는 직업선택의 자유를 규정하고 있는데 이는 자기가 선택한 직업에 종사하여 이를 영위하고 언제든지 임의로 그것을 전환할 수 있는 자유로서 민주주의·자본주의 사회에서는 매우 중요한 기본권의 하나로 인식되고 있는 것이다. 왜냐하면 직업선택의 자유는 근세 시민사회의 출범과 함께 비로소 쟁취된 기본권으로서 중세 봉건적 신분사회에서는 인정될 수 없었던 것이며 현대사회에서도 공산주의 국가에서는 원칙적으로 인정되지 않는 기본권이기 때문이다(헌재 1993.5.13, 92헌마80).
㉢(X) 우리나라 헌법은 제5차 개헌에서 규정하였다.
㉣(X) 직업의 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 주관적 공권의 성격이 두드러진 것이기는 하나, 다른 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다(헌재 2001.6.28, 2001헌마132).
㉤(O) 국민과 사법인은 직업선택의 자유의 주체가 되며, 외국인의 경우 제한적으로 인정된다. 공법인은 직업선택의 보장적 지위에 있기 때문에 인정되지 않는다.
㉥(X) 우리 헌법 제15조는 직업의 자유를 보장하고 있고, 이러한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 개념이다. 그러나 이러한 직업의 자유도 본질적인 내용에 대한 침해가 아닌 한 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로서 제한될 수 있는 것이며 또 직업의 자유가 보장된다고 하여 그것이 반드시 특정인에게 배타적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유를 보장하는 것은 아니다(헌재 1997.10.30, 96헌마109).
㉦(X) 직업의 자유에 ‘해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리’까지 포함되어 있다고 보기 어렵다(헌재 2008.12.26, 2007헌마444).
2. 다음 중 헌법재판소의 결정 내용과 일치하는 것은?
① 공직취임권은 국가 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적․구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공직취임권을 통해서 그 기본권 보호를 받게 된다고 할 수 있다. 따라서 가산점 제도가 국가기관의 공무원 채용시험과 관련하여 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사한 후에 별도로 직업선택의 자유의 침해 여부를 심사해야 한다.
② 일사부재리의 원칙이란 실체 판결이 확정되어 기판력이 발생하면 그 후 동일한 사건에 대해서 거듭 처벌할 수 없다는 원칙을 말한다. 여기서 ‘처벌’은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 ‘과벌’을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익 처분을 모두 그 ‘처벌’에 포함시킬 수는 없다. 일사부재리의 원칙은 죄형법정주의에 포함되는 원칙이다.
③ 양심의 자유가 보장하고자 하는 양심은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적․합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 있다.
④ 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려 있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻한다. 그러므로 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당하는 것이다.
⑤ 재판절차진술권에 관한 헌법 제27조 제5항이 정한 법률유보는 법률에 의한 기본권의 제한을 목적으로 하는 자유권적 기본권에 대한 법률유보의 경우와 달리 기본권으로서의 재판절차진술권을 보장하고 있는 헌법규범의 의미와 내용을 법률로써 구체화하기 위한 이른바 기본권형성적 법률유보에 해당하지 않는다.
정답 ④
해설
①(X) 공직취임권은 국가 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적·구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공직취임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있다. 가산점제도가 국가기관의 공무원 채용시험과 관련하여 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사한 이상 이와 별도로 직업선택의 자유의 침해 여부를 심사할 필요는 없을 것이다(헌재 2001.2.22, 2000헌마25).
②(X) 일사부재리의 원칙은 죄형법정주의와 함께 신체 자유의 보장을 위한 실체적 제도의 하나이나, 둘은 그 목적이 다르다.
③(X) ‘양심의 자유’가 보장하고자 하는 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적·합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다(헌재 2004.8.26, 2002헌가1).
④(O) 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻한다. 그러므로 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당하는 것이다(헌재 2006.10.26, 2005헌가14).
⑤(X) 재판절차진술권에 관한 헌법 제27조 제5항이 정한 법률유보는 법률에 의한 기본권의 제한을 목적으로 하는 자유권적 기본권에 대한 법률유보의 경우와는 달리 기본권으로서의 재판절차진술권을 보장하고 있는 헌법규범의 의미와 내용을 법률로써 구체화하기 위한 이른바 기본권형성적 법률유보에 해당한다(헌재 1993.3.11, 92헌마48).
해설
①(X) 공직취임권은 국가 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적·구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공직취임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있다. 가산점제도가 국가기관의 공무원 채용시험과 관련하여 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사한 이상 이와 별도로 직업선택의 자유의 침해 여부를 심사할 필요는 없을 것이다(헌재 2001.2.22, 2000헌마25).
②(X) 일사부재리의 원칙은 죄형법정주의와 함께 신체 자유의 보장을 위한 실체적 제도의 하나이나, 둘은 그 목적이 다르다.
③(X) ‘양심의 자유’가 보장하고자 하는 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적·합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다(헌재 2004.8.26, 2002헌가1).
④(O) 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻한다. 그러므로 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당하는 것이다(헌재 2006.10.26, 2005헌가14).
⑤(X) 재판절차진술권에 관한 헌법 제27조 제5항이 정한 법률유보는 법률에 의한 기본권의 제한을 목적으로 하는 자유권적 기본권에 대한 법률유보의 경우와는 달리 기본권으로서의 재판절차진술권을 보장하고 있는 헌법규범의 의미와 내용을 법률로써 구체화하기 위한 이른바 기본권형성적 법률유보에 해당한다(헌재 1993.3.11, 92헌마48).
3. 국회의 법률제정에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 정부가 법률안을 제출하는 경우 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 서명하고, 국무총리와 관계국무위원이 부서하여 제출한다. 정부는 부득이한 경우를 제외하고는 매년 1월 31일까지 당해연도에 제출할 법률안에 관한 계획을 국회에 통지하여야 한다.
② 위원회에 발의 또는 제출된 제정법률안, 전부개정법률안 및 폐지법률안은 그 위원회에 회부된 후 20일(법제사법위원회의 체계․자구심사의 경우에는 5일)을 경과하지 아니한 때에는 이를 의사일정으로 상정할 수 없다. 다만, 긴급하고 불가피한 사유로 위원회의 의결이 있는 경우에는 그러하지 아니한다.
③ 의장은 안건이 어느 상임위원회의 소관에 속하는지 명백하지 아니할 때에는 각 교섭단체대표의원과 협의하여 상임위원회에 회부하되 협의가 이루어지지 아니할 때에는 의장이 소관상임위원회를 결정한다.
④ 위원회의 심사가 끝나면 법률안은 본회의에 부의된다. 본회의는 위원회가 법률안에 대한 심사를 마치고 의장에게 그 보고서를 제출한 후 1일을 경과하지 아니한 때에는 이를 의사일정으로 상정할 수 없다. 다만, 의장이 특별한 사유로 각 교섭단체대표의원과의 협의를 거쳐 이를 정한 경우에는 그러하지 아니하다.
⑤ 법률안에 대한 수정동의는 30인 이상의 찬성을 요한다. 위원회는 소관사항 외의 안건에 대하여는 수정안을 제출할 수 없다.
정답 ③
해설
①(O) 정부는 부득이한 경우를 제외하고는 매년 1월 31일까지 당해연도에 제출할 법률안에 관한 계획을 국회에 통지하여야 한다. 그 계획을 변경한 때에는 분기별로 주요사항을 국회에 통지하여야 한다(국회법 제5조의3).
②(O) 위원회는 의안(예산안, 기금운용계획안 및 임대형 민자사업 한도액안은 제외)이 그 위원회에 회부된 날부터 일부개정법률안은 15일, 제정법률안, 전부개정법률안 및 폐지법률안은 20일, 체계·자구심사를 위하여 법제사법위원회에 회부된 법률안은 5일, 법률안 외의 의안은 20일이 경과하지 아니한 때에는 이를 상정할 수 없다. 다만, 긴급하고 불가피한 사유로 위원회의 의결이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(국회법 제59조).
③(X) 의장은 안건이 어느 상임위원회의 소관에 속하는지 명백하지 아니할 때에는 국회운영위원회와 협의하여 상임위원회에 회부하되 협의가 이루어지지 아니할 때에는 의장이 소관상임위원회를 결정한다(국회법 제81조 제2항).
④(O) 본회의는 위원회가 법률안에 대한 심사를 마치고 의장에게 그 보고서를 제출한 후 1일을 경과하지 아니한 때에는 이를 의사일정으로 상정할 수 없다. 다만, 의장이 특별한 사유로 각 교섭단체대표의원과의 협의를 거쳐 이를 정한 경우에는 그러하지 아니하다(국회법 제93조의2).
⑤(O) 의안에 대한 수정동의는 그 안을 갖추고 이유를 붙여 의원 30인이상의 찬성자와 연서하여 미리 의장에게 제출하여야 한다. 그러나 예산안에 대한 수정동의는 의원 50인이상의 찬성이 있어야 한다(국회법 제95조 제1항). 위원회는 소관사항외의 안건에 대하여는 수정안을 제출할 수 없다(국회법 제95조 제3항).
해설
①(O) 정부는 부득이한 경우를 제외하고는 매년 1월 31일까지 당해연도에 제출할 법률안에 관한 계획을 국회에 통지하여야 한다. 그 계획을 변경한 때에는 분기별로 주요사항을 국회에 통지하여야 한다(국회법 제5조의3).
②(O) 위원회는 의안(예산안, 기금운용계획안 및 임대형 민자사업 한도액안은 제외)이 그 위원회에 회부된 날부터 일부개정법률안은 15일, 제정법률안, 전부개정법률안 및 폐지법률안은 20일, 체계·자구심사를 위하여 법제사법위원회에 회부된 법률안은 5일, 법률안 외의 의안은 20일이 경과하지 아니한 때에는 이를 상정할 수 없다. 다만, 긴급하고 불가피한 사유로 위원회의 의결이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(국회법 제59조).
③(X) 의장은 안건이 어느 상임위원회의 소관에 속하는지 명백하지 아니할 때에는 국회운영위원회와 협의하여 상임위원회에 회부하되 협의가 이루어지지 아니할 때에는 의장이 소관상임위원회를 결정한다(국회법 제81조 제2항).
④(O) 본회의는 위원회가 법률안에 대한 심사를 마치고 의장에게 그 보고서를 제출한 후 1일을 경과하지 아니한 때에는 이를 의사일정으로 상정할 수 없다. 다만, 의장이 특별한 사유로 각 교섭단체대표의원과의 협의를 거쳐 이를 정한 경우에는 그러하지 아니하다(국회법 제93조의2).
⑤(O) 의안에 대한 수정동의는 그 안을 갖추고 이유를 붙여 의원 30인이상의 찬성자와 연서하여 미리 의장에게 제출하여야 한다. 그러나 예산안에 대한 수정동의는 의원 50인이상의 찬성이 있어야 한다(국회법 제95조 제1항). 위원회는 소관사항외의 안건에 대하여는 수정안을 제출할 수 없다(국회법 제95조 제3항).
4. 신체의 자유의 보장에 대한 다음 기술 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 헌법재판소는 헌법 제12조 제1항 전문에서 ‘모든 국민은 신체의 자유를 가진다.’라고 규정하여 신체의 자유를 보장하고 있는 것은 신체의 안전성이 외부로부터 물리적인 힘이나 정신적인 위협으로부터 침해당하지 않을 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말하는 것이라고 판시하였다.
② 헌법 제12조 제1항이 정하고 있는 법률주의에서 말하는 ‘법률’이라 함은 국회에서 제정하는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 긴급명령, 긴급재정경제명령 등을 의미한다.
③ 헌법 제12조 제1항은 신체의 자유의 영역에서 수색에 대한 법률주의를 정하고 있으나, 수색에 대한 법률주의는 헌법 제16조가 정하고 있는 주거의 자유에서도 인정된다.
④ 법률이 폐지되었다고 하더라도 보호감호는 형벌과는 성격을 달리하는 보호처분이므로 이미 판결이 확정된 보호감호 대상자에 대하여 감호 집행을 하도록 규정한 사회보호법폐지법률은 헌법에 위반되지 아니한다.
⑤ 적법절차의 ‘법’은 실정법 외에도 법의 실질 내지 이념인 정의, 윤리, 사회상규 등을 포함한다. 적법한 절차에서의 절차는 특히 고지․청문․변명 등 방어기회의 제공 절차를 말한다. 헌법재판소는 적법절차를 절차의 적법성만 보장하는 원리로 해석하고 있다.
정답 ⑤
해설
현행 헌법에 규정된 적법절차의 원칙을 어떻게 해석할 것인가에 대하여 표현의 차이는 있지만 대체적으로 적법절차의 원칙이 독자적인 헌법원리의 하나로 수용되고 있으며 이는 절차의 적법성 뿐만 아니라 절차의 적정성까지 보장되어야 한다는 뜻으로 이해하는 것이 마땅하다. 다시 말하면 형식적인 절차 뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적인 의미로 확대 해석하고 있다(헌재 1998.5.28, 96헌바4).
해설
현행 헌법에 규정된 적법절차의 원칙을 어떻게 해석할 것인가에 대하여 표현의 차이는 있지만 대체적으로 적법절차의 원칙이 독자적인 헌법원리의 하나로 수용되고 있으며 이는 절차의 적법성 뿐만 아니라 절차의 적정성까지 보장되어야 한다는 뜻으로 이해하는 것이 마땅하다. 다시 말하면 형식적인 절차 뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적인 의미로 확대 해석하고 있다(헌재 1998.5.28, 96헌바4).
5. 헌법보호수단으로서 저항권의 인정여부에 대한 다음 기술 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 저항권은 불법적인 국가권력의 행사에 대하여 저항하는 권리로서, 입헌주의적 헌법질서를 침해하거나 파괴하려는 국가기관이나 공권력담당자에 대하여 주권자로서 개개국민 또는 그 집단이 헌법질서를 유지･회복시키기 위하여 최후의 무기로서 행사할 수 있는 헌법보장수단이다.
② 헌법재판소는 저항권이란 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 경우 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리 또는 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리라고 개념정의하고 있다.
③ 헌법재판소는 국회법 소정의 협의없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 아니라고 판시하고 있다.
④ 저항권의 법적 성질에 관한 자연권설에 의하면 저항권은 기본적으로 인간의 자기 수호의 본성에 근거하고 있으며, 실정법의 규정 유무에 따라 저항권의 인정여부가 결정되는 것은 저항권의 본질에 반하며, 헌법에 저항권이 규정되어 있더라도 그것은 자연적인 권리를 확인한 것에 지나지 않는다고 본다.
⑤ 대법원은 낙선운동을 저항권의 한 형태로 인정하고 있다.
정답 ⑤
해설
②③(O) 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리·자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이므로, 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다(헌재 1997.9.25, 97헌가4).
⑤(X) 시민단체의 특정 후보자에 대한 낙선운동이 시민불복종운동으로서 정당행위 또는 긴급피난에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2004.11.12, 2003다52227).
해설
②③(O) 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리·자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이므로, 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다(헌재 1997.9.25, 97헌가4).
⑤(X) 시민단체의 특정 후보자에 대한 낙선운동이 시민불복종운동으로서 정당행위 또는 긴급피난에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2004.11.12, 2003다52227).
6. 기본권의 주체에 관한 헌법재판소 판례의 내용으로 옳지 않은 것은?
① 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있다.
② 정부 수립 이후의 이주동포에게는 특혜를 주면서 정부 수립 이전의 동포를 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」이 정하는 수혜의 대상에서 제외한 것은 평등원칙에 위배된다.
③ 정당은 소유재산의 귀속관계에서는 법인격 없는 사단이다.
④ 변호사 접견권을 악용하는 수형자들로 인한 부작용을 배제하기 위하여, 수용자 일반을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 변호인을 접견하게 하는 행위는 정당화된다.
⑤ 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 초기배아의 경우 기본권 주체성이 인정되지 않는다.
정답 ④
해설
①(O) 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되며, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다. 따라서 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있다(헌재 2008.7.31, 2004헌바81).
②(O) 정부수립이전이주동포를 재외동포법의 적용대상에서 제외한 것은 합리적 이유없이 정부수립이전이주동포를 차별하는 자의적인 입법이어서 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다(헌재 2001.11.29, 99헌마494).
③(O) 정당이나 그 지구당은 적어도 그 소유재산의 귀속관계에 있어서는 법인격 없는 사단으로 보아야 한다(헌재 1993.7.29, 92헌마262).
④(X) 변호사와 접견하는 경우에도 수용자의 접견은 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 한 규정은, 수용자의 효율적인 재판준비가 곤란하게 되고, 특히 교정시설 내에서의 처우에 대하여 국가 등을 상대로 소송을 하는 경우에는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하게 되어 무기대등의 원칙이 훼손될 수 있다. 변호사 직무의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임성은 변호사 접견권을 이용한 증거인멸, 도주 및 마약 등 금지물품 반입 시도 등의 우려를 최소화시킬 수 있으며, 변호사접견이라 하더라도 교정시설의 질서 등을 해할 우려가 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 두도록 한다면 악용될 가능성도 방지할 수 있다. 따라서 이 사건 접견조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재판청구권을 지나치게 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다(헌재 2013.8.29, 2011헌마122).
⑤(O) 초기배아는 수정이 된 배아라는 점에서 형성 중인 생명의 첫걸음을 떼었다고 볼 여지가 있기는 하나 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과 배아 간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다고 봄이 일반적이라는 점, 배아의 경우 현재의 과학기술 수준에서 모태 속에서 수용될 때 비로소 독립적인 인간으로의 성장가능성을 기대할 수 있다는 점, 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 기본권 주체성을 인정하기 어렵다(헌재 2010.5.27, 2005헌마346).
해설
①(O) 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되며, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다. 따라서 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있다(헌재 2008.7.31, 2004헌바81).
②(O) 정부수립이전이주동포를 재외동포법의 적용대상에서 제외한 것은 합리적 이유없이 정부수립이전이주동포를 차별하는 자의적인 입법이어서 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다(헌재 2001.11.29, 99헌마494).
③(O) 정당이나 그 지구당은 적어도 그 소유재산의 귀속관계에 있어서는 법인격 없는 사단으로 보아야 한다(헌재 1993.7.29, 92헌마262).
④(X) 변호사와 접견하는 경우에도 수용자의 접견은 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 한 규정은, 수용자의 효율적인 재판준비가 곤란하게 되고, 특히 교정시설 내에서의 처우에 대하여 국가 등을 상대로 소송을 하는 경우에는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하게 되어 무기대등의 원칙이 훼손될 수 있다. 변호사 직무의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임성은 변호사 접견권을 이용한 증거인멸, 도주 및 마약 등 금지물품 반입 시도 등의 우려를 최소화시킬 수 있으며, 변호사접견이라 하더라도 교정시설의 질서 등을 해할 우려가 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 두도록 한다면 악용될 가능성도 방지할 수 있다. 따라서 이 사건 접견조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재판청구권을 지나치게 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다(헌재 2013.8.29, 2011헌마122).
⑤(O) 초기배아는 수정이 된 배아라는 점에서 형성 중인 생명의 첫걸음을 떼었다고 볼 여지가 있기는 하나 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과 배아 간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다고 봄이 일반적이라는 점, 배아의 경우 현재의 과학기술 수준에서 모태 속에서 수용될 때 비로소 독립적인 인간으로의 성장가능성을 기대할 수 있다는 점, 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 기본권 주체성을 인정하기 어렵다(헌재 2010.5.27, 2005헌마346).
7. 다음 중 헌법에 규정된 내용으로 옳은 것은?
① 헌법재판관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다.
② 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피의자가 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
③ 국정의 중요한 사항에 관한 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가원로로 구성되는 국가원로자문회의를 둔다.
④ 감사원은 원장을 포함한 5인 이상 11인 이하의 감사위원으로 구성한다.
⑤ 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 거주·이전·언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.
정답 ④
해설
①(X) 법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다(헌법 제106조 제2항).
②(X) 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다(헌법 제12조 제4항).
③(X) 국정의 중요한 사항에 관한 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가원로로 구성되는 국가원로자문회의를 둘 수 있다(헌법 제90조 제1항).
④(O) 감사원은 원장을 포함한 5인 이상 11인 이하의 감사위원으로 구성한다(헌법 제98조 제1항).
⑤(X) 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다(헌법 제77조 제3항).
해설
①(X) 법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다(헌법 제106조 제2항).
②(X) 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다(헌법 제12조 제4항).
③(X) 국정의 중요한 사항에 관한 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가원로로 구성되는 국가원로자문회의를 둘 수 있다(헌법 제90조 제1항).
④(O) 감사원은 원장을 포함한 5인 이상 11인 이하의 감사위원으로 구성한다(헌법 제98조 제1항).
⑤(X) 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다(헌법 제77조 제3항).
8. 위헌법률심판에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 폐지되거나 개정된 법률의 경우에도 국민의 침해된 법익을 보호하기 위하여 그 위헌 여부를 가려야 할 필요가 있는 때에는 심판의 대상으로 인정된다.
② 헌법재판소가 위헌이라고 선고하여 효력을 상실한 법률이라고 하더라도 법원의 제청이 있는 한 원칙적으로 심판의 대상으로 인정된다.
③ 국회의 부진정입법부작위는 입법자의 헌법구체화의무 관점에서 입법부작위를 대상으로 하여 위헌법률심판제청의 대상이 된다.
④ 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 원칙적으로 소급효이며 예외적으로 장래효를 인정한다.
⑤ 법률에 대한 위헌결정은 대법원을 비롯한 각급법원과 그 밖의 국가기관․지방자치단체를 기속할 뿐이어서 헌법재판소는 자신이 내린 결정을 철회․변경할 수 있다.
정답 ①
해설
①(O) 폐지된 법률(실효된 법률)이라도 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구인들의 침해된 법익을 보호하기 위하여 그 위헌여부가 가려져야 할 필요가 있는 때에는 심판의 대상이 된다(헌재 1989.12.18, 89헌마32).
②(X) 헌법재판소가 구 지방세법 제31조 제2항 제3호 본문 중 “으로부터 1년”이라는 부분은 헌법에 위반된다고 이미 판시하였으므로 헌법재판소법 제47조 제2항에 의하여 그 부분 법률규정은 그 날로부터 효력을 상실하였다 할 것이고 따라서 그 부분의 위헌여부는 더 이상 위헌여부심판의 대상이 될 수 없다고 할 것이므로 이 부분에 대한 위헌여부심판의 제청은 부적법하다(헌재 1994.8.31, 91헌가1).
③(X) 위헌법률심판은 입법부가 제정한 법률의 위헌여부를 심시하는 것이기 때문에 입법부작위 자체를 대상으로 다투는 것은 허용되지 않으며, 불완전·불충분하게 규정된 법률 또는 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것은 가능하다.
④(X) 헌법재판소법 제47조 제2항에서 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.”라고 규정하여 원칙적으로 장래효를 인정하고 있으며, “제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.”라고 규정한 동법 제47조 제3항에 의하여 소급효를 인정하고 있다.
⑤(X) 헌법재판소는 종전 결정을 변경할 수 있으나, 철회할 수는 없다.
해설
①(O) 폐지된 법률(실효된 법률)이라도 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구인들의 침해된 법익을 보호하기 위하여 그 위헌여부가 가려져야 할 필요가 있는 때에는 심판의 대상이 된다(헌재 1989.12.18, 89헌마32).
②(X) 헌법재판소가 구 지방세법 제31조 제2항 제3호 본문 중 “으로부터 1년”이라는 부분은 헌법에 위반된다고 이미 판시하였으므로 헌법재판소법 제47조 제2항에 의하여 그 부분 법률규정은 그 날로부터 효력을 상실하였다 할 것이고 따라서 그 부분의 위헌여부는 더 이상 위헌여부심판의 대상이 될 수 없다고 할 것이므로 이 부분에 대한 위헌여부심판의 제청은 부적법하다(헌재 1994.8.31, 91헌가1).
③(X) 위헌법률심판은 입법부가 제정한 법률의 위헌여부를 심시하는 것이기 때문에 입법부작위 자체를 대상으로 다투는 것은 허용되지 않으며, 불완전·불충분하게 규정된 법률 또는 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것은 가능하다.
④(X) 헌법재판소법 제47조 제2항에서 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.”라고 규정하여 원칙적으로 장래효를 인정하고 있으며, “제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.”라고 규정한 동법 제47조 제3항에 의하여 소급효를 인정하고 있다.
⑤(X) 헌법재판소는 종전 결정을 변경할 수 있으나, 철회할 수는 없다.
9. 정당제도에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 정당은 등록이 취소된 이후에는 헌법소원의 청구인능력이 없다.
② 정당설립의 자유는 설립할 정당의 조직형태를 어떠한 내용으로 할 것인가에 관한 정당조직 선택의 자유 및 그와 같이 선택된 조직을 결성할 자유를 포괄한다.
③ 헌법재판소가 정당설립의 자유를 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우 제도보장의 법리에 따라 합리성 기준에 따른 심사를 하여야 한다.
④ 국회의원 선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 정당에 대해 그 등록을 취소하도록 한 법률 규정은 헌법에 위배되지 않는다.
⑤ 당내경선에서 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 원칙적으로 당해 선거의 같은 선거구에서 무소속의 후보자로 등록할 수 있다.
정답 ②
해설
①(X) 청구인(사회당)은 등록이 취소된 이후에도 ‘등록정당’에 준하는 ‘권리능력 없는 사단’으로서의 실질을 유지하고 있다고 볼 수 있으므로 이 사건 헌법소원의 청구인능력을 인정할 수 있다. 또한, 정당설립의 자유는 그 성질상 등록된 정당에게만 인정되는 기본권이 아니라 청구인과 같이 등록정당은 아니지만 권리능력 없는 사단의 실체를 가지고 있는 정당에게도 인정되는 기본권이라고 할 수 있고, 청구인이 등록정당으로서의 지위를 갖추지 못한 것은 결국 이 사건 법률조항 및 같은 내용의 현행 정당법(제17조, 제18조)의 정당등록요건규정 때문이고, 장래에도 이 사건 법률조항과 같은 내용의 현행 정당법 규정에 따라 기본권제한이 반복될 위험이 있으므로, 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2006.3.30, 2004헌마246).
②(O) 헌법 제8조 제1항이 명시하는 정당설립의 자유는 설립할 정당의 조직형태를 어떠한 내용으로 할 것인가에 관한 정당조직 선택의 자유 및 그와 같이 선택된 조직을 결성할 자유를 포괄하는 ‘정당조직의 자유’를 포함한다. 또 헌법 제8조 제1항은 정당활동의 자유도 보장하고 있기 때문에 위 조항은 결국 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유 등을 포괄하는 정당의 자유를 보장하고 있다(헌재 2004.12.16, 2004헌마456).
③(X) 정당은 국민과 국가의 중개자로서 정치적 도관(導管)의 기능을 수행하여 주체적·능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도·통합함으로써 국가정책의 결정에 직접 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적 의사를 형성하고 있다. 오늘날 대의민주주의에서 차지하는 정당의 이러한 의의와 기능을 고려하여, 헌법 제8조 제1항은 국민 누구나가 원칙적으로 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 권리를 기본권으로 보장함과 아울러 복수정당제를 제도적으로 보장하고 있다. 따라서 입법자는 정당설립의 자유를 최대한 보장하는 방향으로 입법하여야 하고, 헌법재판소는 정당설립의 자유를 제한하는 법률의 합헌성을 심사할 때에 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 비례심사를 하여야 한다(헌재 2014.1.28, 2012헌마431).
④(X) 국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 정당에 대해 그 등록을 취소하도록 한 정당법 제44조 제1항 제3호는 정당설립의 자유를 침해한다(헌재 2014.1.28, 2012헌마431).
⑤(X) 정당이 당내경선을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다. 다만, 후보자로 선출된 자가 사퇴·사망·피선거권 상실 또는 당적의 이탈·변경 등으로 그 자격을 상실한 때에는 그러하지 아니하다(공직선거법 제57조의2 제2항).
해설
①(X) 청구인(사회당)은 등록이 취소된 이후에도 ‘등록정당’에 준하는 ‘권리능력 없는 사단’으로서의 실질을 유지하고 있다고 볼 수 있으므로 이 사건 헌법소원의 청구인능력을 인정할 수 있다. 또한, 정당설립의 자유는 그 성질상 등록된 정당에게만 인정되는 기본권이 아니라 청구인과 같이 등록정당은 아니지만 권리능력 없는 사단의 실체를 가지고 있는 정당에게도 인정되는 기본권이라고 할 수 있고, 청구인이 등록정당으로서의 지위를 갖추지 못한 것은 결국 이 사건 법률조항 및 같은 내용의 현행 정당법(제17조, 제18조)의 정당등록요건규정 때문이고, 장래에도 이 사건 법률조항과 같은 내용의 현행 정당법 규정에 따라 기본권제한이 반복될 위험이 있으므로, 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2006.3.30, 2004헌마246).
②(O) 헌법 제8조 제1항이 명시하는 정당설립의 자유는 설립할 정당의 조직형태를 어떠한 내용으로 할 것인가에 관한 정당조직 선택의 자유 및 그와 같이 선택된 조직을 결성할 자유를 포괄하는 ‘정당조직의 자유’를 포함한다. 또 헌법 제8조 제1항은 정당활동의 자유도 보장하고 있기 때문에 위 조항은 결국 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유 등을 포괄하는 정당의 자유를 보장하고 있다(헌재 2004.12.16, 2004헌마456).
③(X) 정당은 국민과 국가의 중개자로서 정치적 도관(導管)의 기능을 수행하여 주체적·능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도·통합함으로써 국가정책의 결정에 직접 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적 의사를 형성하고 있다. 오늘날 대의민주주의에서 차지하는 정당의 이러한 의의와 기능을 고려하여, 헌법 제8조 제1항은 국민 누구나가 원칙적으로 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 권리를 기본권으로 보장함과 아울러 복수정당제를 제도적으로 보장하고 있다. 따라서 입법자는 정당설립의 자유를 최대한 보장하는 방향으로 입법하여야 하고, 헌법재판소는 정당설립의 자유를 제한하는 법률의 합헌성을 심사할 때에 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 비례심사를 하여야 한다(헌재 2014.1.28, 2012헌마431).
④(X) 국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 정당에 대해 그 등록을 취소하도록 한 정당법 제44조 제1항 제3호는 정당설립의 자유를 침해한다(헌재 2014.1.28, 2012헌마431).
⑤(X) 정당이 당내경선을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다. 다만, 후보자로 선출된 자가 사퇴·사망·피선거권 상실 또는 당적의 이탈·변경 등으로 그 자격을 상실한 때에는 그러하지 아니하다(공직선거법 제57조의2 제2항).
10. 공무원제도에 대한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
| ㉠ 입법자는 직업공무원제도에 관하여 “최소한 보장”의 원칙의 한계 안에서 폭넓은 입법형성의 자유를 가진다. ㉡ 선거활동에 관하여 대통령의 정치활동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 후자가 강조되고 우선되어야 한다. ㉢ 헌법 제33조 제2항은 공무원의 근로자적 성격을 인정하는 것을 전제로 한 규정이 아니다. ㉣ 공무원에 대하여 국가의 정책에 대한 반대·방해 행위를 금지한 규정은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다. ㉤ 벌금형의 선고유예판결을 공무원결격사유로 하지 않으면서 금고형의 선거유예판결을 결격사유로 하는 것은 합리성과 형평에 반한다. |
② ㉠㉡㉣
③ ㉠㉡㉤
④ ㉠㉢㉣
⑤ ㉡㉢㉣
정답 ②
해설 옳은 것은 ㉠㉡㉣이다.
㉠(O) 직업공무원제도는 헌법이 보장하는 제도적 보장중의 하나임이 분명하므로 입법자는 직업공무원제도에 관하여 ‘최소한 보장’의 원칙의 한계 안에서 폭넓은 입법형성의 자유를 가진다(헌재 1997.4.24, 95헌바48).
㉡(O) 선거활동에 관하여 대통령의 정치활동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 후자가 강조되고 우선되어야 한다(헌재 2008.1.17, 2007헌마700).
㉢(X) 일반적으로 말하여 공무원이란 직접 또는 간접적으로 국민에 의하여 선출 또는 임용되어 국가나 공공단체와 공법상의 근무관계를 맺고 공공적 업무를 담당하고 있는 사람들을 가리킨다고 할 수 있고, 공무원도 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서는 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 지니고 있으므로, 헌법 제33조 제2항 역시 공무원의 근로자적 성격을 인정하는 것을 전제로 규정하고 있다. 그러나 공무원은 그 임용주체가 궁극에는 주권자인 국민 또는 주민이기 때문에 국민전체에 대하여 봉사하고 책임을 져야 하는 특별한 지위에 있고, 그가 담당한 업무가 국가 또는 공공단체의 공공적인 일이어서 특히 그 직무를 수행함에 있어서 공공성·공정성·성실성 및 중립성 등이 요구되기 때문에 일반근로자와는 달리 특별한 근무관계에 있는 사람이다(헌재 2005.10.27, 2003헌바50).
㉣(O) 공무원에 대하여 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 반대·방해 행위를 금지한 것은 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다(헌재 2012.5.31, 2009헌마705).
㉤(X) 금고형이 벌금형보다 무거운 형이므로 벌금형의 선고유예판결을 공무원 결격사유로 아니하면서 금고형의 선고유예판결을 결격사유로 하였다고 해서 위 규정이 합리성과 형평에 반한다고 볼 수 없다(헌재 1990.6.25, 89헌마220).
해설 옳은 것은 ㉠㉡㉣이다.
㉠(O) 직업공무원제도는 헌법이 보장하는 제도적 보장중의 하나임이 분명하므로 입법자는 직업공무원제도에 관하여 ‘최소한 보장’의 원칙의 한계 안에서 폭넓은 입법형성의 자유를 가진다(헌재 1997.4.24, 95헌바48).
㉡(O) 선거활동에 관하여 대통령의 정치활동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 후자가 강조되고 우선되어야 한다(헌재 2008.1.17, 2007헌마700).
㉢(X) 일반적으로 말하여 공무원이란 직접 또는 간접적으로 국민에 의하여 선출 또는 임용되어 국가나 공공단체와 공법상의 근무관계를 맺고 공공적 업무를 담당하고 있는 사람들을 가리킨다고 할 수 있고, 공무원도 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서는 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 지니고 있으므로, 헌법 제33조 제2항 역시 공무원의 근로자적 성격을 인정하는 것을 전제로 규정하고 있다. 그러나 공무원은 그 임용주체가 궁극에는 주권자인 국민 또는 주민이기 때문에 국민전체에 대하여 봉사하고 책임을 져야 하는 특별한 지위에 있고, 그가 담당한 업무가 국가 또는 공공단체의 공공적인 일이어서 특히 그 직무를 수행함에 있어서 공공성·공정성·성실성 및 중립성 등이 요구되기 때문에 일반근로자와는 달리 특별한 근무관계에 있는 사람이다(헌재 2005.10.27, 2003헌바50).
㉣(O) 공무원에 대하여 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 반대·방해 행위를 금지한 것은 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다(헌재 2012.5.31, 2009헌마705).
㉤(X) 금고형이 벌금형보다 무거운 형이므로 벌금형의 선고유예판결을 공무원 결격사유로 아니하면서 금고형의 선고유예판결을 결격사유로 하였다고 해서 위 규정이 합리성과 형평에 반한다고 볼 수 없다(헌재 1990.6.25, 89헌마220).
11. 국회의 위원회에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 상임위원회 위원장은 각 위원회에서 호선한다.
② 특별위원회 위원은 각 교섭단체대표의원이 선임한다.
③ 두 개 이상의 위원회는 연석회의를 열어 공통의 사안을 표결할 수 있다.
④ 전원위원회는 재적위원 5분의 1 이상의 출석으로 개회하고, 재적위원 4분의 1 이상의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.
⑤ 국무총리․국무위원․국무총리실장․처의 장, 행정각부의 차관 기타 국가공무원의 직을 겸한 의원은 상임위원을 사임하여야 한다.
정답 ④
해설
①(X) 상임위원장은 제48조제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 선임된 당해 상임위원 중에서 임시의장선거의 예에 준하여 국회의 회의(이하 "본회의"라 한다)에서 선거한다(국회법 제41조 제2항).
②(X) 특별위원회의 위원은 제1항 및 제2항의 규정에 따라 의장이 상임위원 중에서 선임한다. 이 경우 그 선임은 특별위원회구성결의안이 본회의에서 의결된 날부터 5일 이내에 하여야 한다(국회법 제48조 제4항).
③(X) 소관위원회는 다른 위원회와 협의하여 연석회의를 열고 의견을 교환할 수 있다. 그러나 표결은 할 수 없다(국회법 제63조 제1항).
④(O) 전원위원회는 제54조의 규정에 불구하고 재적위원 5분의 1이상의 출석으로 개회하고, 재적위원 4분의 1이상의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(국회법 제63조의2 제4항).
⑤(X) 국무총리·국무위원·국무총리실장·처의 장, 행정각부의 차관 기타 국가공무원의 직을 겸한 의원은 상임위원을 사임할 수 있다(국회법 제39조 제4항).
해설
①(X) 상임위원장은 제48조제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 선임된 당해 상임위원 중에서 임시의장선거의 예에 준하여 국회의 회의(이하 "본회의"라 한다)에서 선거한다(국회법 제41조 제2항).
②(X) 특별위원회의 위원은 제1항 및 제2항의 규정에 따라 의장이 상임위원 중에서 선임한다. 이 경우 그 선임은 특별위원회구성결의안이 본회의에서 의결된 날부터 5일 이내에 하여야 한다(국회법 제48조 제4항).
③(X) 소관위원회는 다른 위원회와 협의하여 연석회의를 열고 의견을 교환할 수 있다. 그러나 표결은 할 수 없다(국회법 제63조 제1항).
④(O) 전원위원회는 제54조의 규정에 불구하고 재적위원 5분의 1이상의 출석으로 개회하고, 재적위원 4분의 1이상의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(국회법 제63조의2 제4항).
⑤(X) 국무총리·국무위원·국무총리실장·처의 장, 행정각부의 차관 기타 국가공무원의 직을 겸한 의원은 상임위원을 사임할 수 있다(국회법 제39조 제4항).
12. 우리 헌법 및 법률상의 국회의원의 의무에 관한 다음의 연결 중 옳지 않은 것은?
① 품위유지의 의무 – 법률상의 의무
② 직무수행에 있어서 국가이익우선의무 - 헌법상의 의무
③ 지위남용금지의무 - 헌법상의 의무
④ 청렴의 의무 - 헌법상의 의무
⑤ 양심에 따른 직무수행의무 - 법률상의 의무
정답 ⑤
해설
①(O) 의원은 의원으로서의 품위를 유지하여야 한다(국회법 제25조).
②(O) 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다(헌법 제46조 제2항).
③(O) 국회의원은 그 지위를 남용하여 국가·공공단체 또는 기업체와의 계약이나 그 처분에 의하여 재산상의 권리·이익 또는 직위를 취득하거나 타인을 위하여 그 취득을 알선할 수 없다(헌법 제46조 제3항).
④(O) 국회의원은 청렴의 의무가 있다(헌법 제46조 제1항).
⑤(X) 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다(헌법 제46조 제2항).
해설
①(O) 의원은 의원으로서의 품위를 유지하여야 한다(국회법 제25조).
②(O) 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다(헌법 제46조 제2항).
③(O) 국회의원은 그 지위를 남용하여 국가·공공단체 또는 기업체와의 계약이나 그 처분에 의하여 재산상의 권리·이익 또는 직위를 취득하거나 타인을 위하여 그 취득을 알선할 수 없다(헌법 제46조 제3항).
④(O) 국회의원은 청렴의 의무가 있다(헌법 제46조 제1항).
⑤(X) 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다(헌법 제46조 제2항).
13. 다음 중 국회법에 규정된 내용으로 옳은 것을 모두 고른 것은?
| ㉠ 위원회는 예산안, 기금운용계획안, 임대형 민자사업 한도액안과 세입예산안 부수 법률안의 심사를 매년 10월 30일까지 마쳐야 한다. ㉡ 위원회에 회부된 안건을 신속처리대상안건으로 지정하고자 하는 경우 의원은 재적의원 과반수가 서명한 신속처리대상안건 지정 요구 동의를 의장에게, 안건의 소관 위원회 소속 위원은 소관 위원회 재적위원 과반수가 서명한 신속처리안건지정동의를 소관 위원회 위원장에게 제출하여야 한다. ㉢ 위원회는 신속처리대상안건에 대한 심사를 그 지정일부터 120일 이내에 마쳐야 한다. ㉣ 누구든지 국회의 회의를 방해할 목적으로 회의장 또는 그 부근에서 폭력행위 등을 하여서는 아니된다. 이를 위반하여 국회의 회의를 방해할 목적으로 회의장 또는 그 부근에서 폭행, 체포․감금, 협박, 주거침입․퇴거불응, 재물손괴의 폭력행위를 하거나 이러한 행위로 의원의 회의장 출입 또는 공무의 집행을 방해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ㉤ 의원이 본회의에 부의된 안건에 대하여 국회법의 다른 규정에도 불구하고 시간의 제한을 받지 아니하는 토론을 하려는 경우 재적의원 3분의 1 이상이 서명한 요구서를 의장에게 제출하여야 한다. 이 경우 의장은 해당 안건에 대하여 무제한 토론을 실시하여야 한다. |
② ㉡㉤
③ ㉠㉡㉢
④ ㉡㉣㉤
⑤ ㉠㉡㉤
정답 ②
해설
옳은 것은 ㉡㉤이다.
㉠(X) 위원회는 예산안, 기금운용계획안, 임대형 민자사업 한도액안(이하 “예산안등”이라 한다)과 제4항에 따라 지정된 세입예산안 부수 법률안의 심사를 매년 11월 30일까지 마쳐야 한다(국회법 제85조의3 제1항).
㉡(O) 위원회에 회부된 안건(체계·자구심사를 위하여 법제사법위원회에 회부된 안건을 포함한다)을 제2항에 따른 신속처리대상안건으로 지정하고자 하는 경우 의원은 재적의원 과반수가 서명한 신속처리대상안건 지정요구 동의(이하 이 조에서 “신속처리안건지정동의”라 한다)를 의장에게, 안건의 소관 위원회 소속 위원은 소관 위원회 재적위원 과반수가 서명한 신속처리안건지정동의를 소관 위원회 위원장에게 제출하여야 한다. 이 경우 의장 또는 안건의 소관 위원회 위원장은 지체 없이 신속처리안건지정동의를 무기명투표로 표결하되 재적의원 5분의 3 이상 또는 안건의 소관 위원회 재적위원 5분의 3 이상의 찬성으로 의결한다(국회법 제85조의2 제1항).
㉢(X) 위원회는 신속처리대상안건에 대한 심사를 그 지정일부터 180일 이내에 마쳐야 한다. 다만, 법제사법위원회는 신속처리대상안건에 대한 체계·자구심사를 그 지정일, 제4항에 따라 회부된 것으로 보는 날 또는 제86조제1항에 따라 회부된 날부터 90일 이내에 마쳐야 한다(국회법 제85조의2 제3항).
㉣(X) 누구든지 국회의 회의(본회의·위원회 또는 소위원회의 각종 회의를 말하며, 국정감사 및 국정조사를 포함)를 방해할 목적으로 회의장 또는 그 부근에서 폭력행위 등을 하여서는 아니 된다(국회법 제165조). 제165조를 위반하여 국회의 회의를 방해할 목적으로 회의장 또는 그 부근에서 폭행, 체포·감금, 협박, 주거침입·퇴거불응, 재물손괴의 폭력행위를 하거나 이러한 행위로 의원의 회의장 출입 또는 공무의 집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(동법 제166조 제1항).
㉤(O) 의원이 본회의에 부의된 안건에 대하여 이 법의 다른 규정에도 불구하고 시간의 제한을 받지 아니하는 토론(이하 이 조에서 “무제한 토론”이라 한다)을 하려는 경우 재적의원 3분의 1 이상이 서명한 요구서를 의장에게 제출하여야 한다. 이 경우 의장은 해당 안건에 대하여 무제한 토론을 실시하여야 한다(국회법 제106조의2 제1항).
해설
옳은 것은 ㉡㉤이다.
㉠(X) 위원회는 예산안, 기금운용계획안, 임대형 민자사업 한도액안(이하 “예산안등”이라 한다)과 제4항에 따라 지정된 세입예산안 부수 법률안의 심사를 매년 11월 30일까지 마쳐야 한다(국회법 제85조의3 제1항).
㉡(O) 위원회에 회부된 안건(체계·자구심사를 위하여 법제사법위원회에 회부된 안건을 포함한다)을 제2항에 따른 신속처리대상안건으로 지정하고자 하는 경우 의원은 재적의원 과반수가 서명한 신속처리대상안건 지정요구 동의(이하 이 조에서 “신속처리안건지정동의”라 한다)를 의장에게, 안건의 소관 위원회 소속 위원은 소관 위원회 재적위원 과반수가 서명한 신속처리안건지정동의를 소관 위원회 위원장에게 제출하여야 한다. 이 경우 의장 또는 안건의 소관 위원회 위원장은 지체 없이 신속처리안건지정동의를 무기명투표로 표결하되 재적의원 5분의 3 이상 또는 안건의 소관 위원회 재적위원 5분의 3 이상의 찬성으로 의결한다(국회법 제85조의2 제1항).
㉢(X) 위원회는 신속처리대상안건에 대한 심사를 그 지정일부터 180일 이내에 마쳐야 한다. 다만, 법제사법위원회는 신속처리대상안건에 대한 체계·자구심사를 그 지정일, 제4항에 따라 회부된 것으로 보는 날 또는 제86조제1항에 따라 회부된 날부터 90일 이내에 마쳐야 한다(국회법 제85조의2 제3항).
㉣(X) 누구든지 국회의 회의(본회의·위원회 또는 소위원회의 각종 회의를 말하며, 국정감사 및 국정조사를 포함)를 방해할 목적으로 회의장 또는 그 부근에서 폭력행위 등을 하여서는 아니 된다(국회법 제165조). 제165조를 위반하여 국회의 회의를 방해할 목적으로 회의장 또는 그 부근에서 폭행, 체포·감금, 협박, 주거침입·퇴거불응, 재물손괴의 폭력행위를 하거나 이러한 행위로 의원의 회의장 출입 또는 공무의 집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(동법 제166조 제1항).
㉤(O) 의원이 본회의에 부의된 안건에 대하여 이 법의 다른 규정에도 불구하고 시간의 제한을 받지 아니하는 토론(이하 이 조에서 “무제한 토론”이라 한다)을 하려는 경우 재적의원 3분의 1 이상이 서명한 요구서를 의장에게 제출하여야 한다. 이 경우 의장은 해당 안건에 대하여 무제한 토론을 실시하여야 한다(국회법 제106조의2 제1항).
14. 탄핵심판에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 탄핵심판은 고위직 공무원의 정치적 과오에 대한 형사법적 제재의 성격을 가진다.
② 탄핵사유 판단기준으로서의 헌법은 명문의 헌법규정만을 의미한다.
③ 탄핵결정은 헌법재판소 재판관 과반수의 찬성으로 한다.
④ 대통령이라고 하더라도 직무행위로 인한 모든 사소한 법 위반의 경우 탄핵심판청구가 이유 있는 것으로 보는 것이 원칙이다.
⑤ 탄핵심판과 민․형사재판 사이에는 일사부재리의 원칙이 적용되지 않는다.
정답 ⑤
해설
①(X) 탄핵은 사법절차에 의해서 책임추궁이 어려운 고위공직자를 파면하는 제도로서, 징계벌적인 성질을 가진다.
②(X) 헌법의 의미는 형식적 의미의 헌법과 헌법적 관행을 포함한다.
③(X) 탄핵결정은 재판관 7인 이상의 출석과 6인 이상의 찬성을 요한다(헌법재판소법 제23조).
④(X) 헌법재판소법은 제53조 제1항에서 “탄핵심판청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 피청구인을 당해 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”고 규정하고 있는데, 위 규정은 헌법 제65조 제1항의 탄핵사유가 인정되는 모든 경우에 자동적으로 파면결정을 하도록 규정하고 있는 것으로 문리적으로 해석할 수 있으나, 직무행위로 인한 모든 사소한 법위반을 이유로 파면을 해야 한다면, 이는 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 즉, 법익형량의 원칙에 위반된다. 따라서 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다(헌재 2004.5.14, 2004헌나1).
⑤(O) 헌법재판소법 제54조 제1항은 “탄핵결정은 피청구인의 민사상 또는 형사상의 책임을 면제하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 탄핵과 민·형사상 책임을 병과하는 것은 일사부재리의 원칙에 위배되지 않는다.
해설
①(X) 탄핵은 사법절차에 의해서 책임추궁이 어려운 고위공직자를 파면하는 제도로서, 징계벌적인 성질을 가진다.
②(X) 헌법의 의미는 형식적 의미의 헌법과 헌법적 관행을 포함한다.
③(X) 탄핵결정은 재판관 7인 이상의 출석과 6인 이상의 찬성을 요한다(헌법재판소법 제23조).
④(X) 헌법재판소법은 제53조 제1항에서 “탄핵심판청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 피청구인을 당해 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”고 규정하고 있는데, 위 규정은 헌법 제65조 제1항의 탄핵사유가 인정되는 모든 경우에 자동적으로 파면결정을 하도록 규정하고 있는 것으로 문리적으로 해석할 수 있으나, 직무행위로 인한 모든 사소한 법위반을 이유로 파면을 해야 한다면, 이는 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 즉, 법익형량의 원칙에 위반된다. 따라서 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다(헌재 2004.5.14, 2004헌나1).
⑤(O) 헌법재판소법 제54조 제1항은 “탄핵결정은 피청구인의 민사상 또는 형사상의 책임을 면제하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 탄핵과 민·형사상 책임을 병과하는 것은 일사부재리의 원칙에 위배되지 않는다.
15. 정보의 자유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 알 권리는 표현의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보아야 한다.
② 개인정보자기결정권은 독자적 기본권으로서 헌법에 명시되지 아니한 기본권이다.
③ 알 권리의 실현은 법률의 제정이 뒤따라 이를 구체화시키는 것이 필요하므로 법률이 제정되어 있지 않은 경우에는 헌법 제21조에 의해 직접 보장될 수는 없다.
④ 검사의 ‘혐의없음’의 처분을 받은 피의자에 관한 수사경력에 관한 전산자료를 「형의 실효 등에 관한 법률」에 의하여 5년간 보존하는 것은 과잉제한금지원칙에 위반되지 않는다.
⑤ 국민은 헌법상 보장된 알권리의 한 내용으로서 국회에 대하여 입법과정의 공개를 요구할 권리를 가지며, 국회의 의사에 대하여는 직접적인 이해관계 유무와 상관없이 일반적 정보공개청구권을 가진다.
정답 ③
해설
①(O) 헌법 제21조는 언론·출판의 자유, 즉 표현의 자유를 규정하고 있는데 이 자유는 전통적으로 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서 사상 또는 의견의 자유로운 표명은 자유로운 의사의 형성을 전제로 한다. 자유로운 의사의 형성은 정보에의 접근이 충분히 보장됨으로써 비로소 가능한 것이며, 그러한 의미에서 정보에의 접근·수집·처리의 자유, 즉 "알 권리"는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있으며 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하는 것이다. 자유권적 성질은 일반적으로 정보에 접근하고 수집·처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 아니한다는 것을 말하며, 청구권적 성질을 의사형성이나 여론 형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집하고 수집을 방해하는 방해제거를 청구할 수 있다는 것을 의미하는 바 이는 정보수집권 또는 정보공개청구권으로 나타난다. 나아가 현대 사회가 고도의 정보화사회로 이행해감에 따라 "알 권리"는 한편으로 생활권적 성질까지도 획득해 나가고 있다. 이러한 "알 권리"는 표현의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보아야 하며 인권에 관한 세계선언 제19조도 "알 권리"를 명시적으로 보장하고 있다(헌재 1991.5.13, 90헌마133).
②(O) 개인정보자기결정권의 헌법상 근거로는 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유, 헌법 제10조 제1문의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 근거를 둔 일반적 인격권 또는 위 조문들과 동시에 우리 헌법의 자유민주적 기본질서 규정 또는 국민주권원리와 민주주의원리 등을 고려할 수 있으나, 개인정보자기결정권으로 보호하려는 내용을 위 각 기본권들 및 헌법원리들 중 일부에 완전히 포섭시키는 것은 불가능하다고 할 것이므로, 그 헌법적 근거를 굳이 어느 한 두개에 국한시키는 것은 바람직하지 않은 것으로 보이고, 오히려 개인정보자기결정권은 이들을 이념적 기초로 하는 독자적 기본권으로서 헌법에 명시되지 아니한 기본권이라고 보아야 할 것이다(헌재 2005.5.26, 99헌마513).
③(X) "알 권리"의 실현은 법률의 제정이 뒤따라 이를 구체화시키는 것이 충실하고도 바람직하지만, 그러한 법률이 제정되어 있지 않다고 하더라도 불가능한 것은 아니고 헌법 제21조에 의해 직접 보장될 수 있다(헌재 1991.5.13, 90헌마133).
④(O) 이 사건 수사경력자료 정리조항에서 ‘혐의없음’의 불기소처분에 관한 개인정보를 보존하도록 하는 것은 재수사에 대비한 기초자료를 보존하고 수사의 반복을 피하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고 수단의 적합성이 인정된다. 또한 해당범죄의 공소시효를 고려할 때 이 사건 수사경력자료 정리조항이 규정한 수사경력자료의 보존기간이 필요 이상으로 긴 것으로 보기도 어려우므로 침해의 최소성을 갖추고 있고, 수사경력자료의 보존으로 청구인이 현실적으로 입게 되는 불이익이 그다지 크지 않으므로 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 이 사건 수사경력자료 정리조항에서 ‘혐의없음’의 불기소처분에 관한 개인정보를 보존하도록 하는 것은 청구인의 개인정보 자기결정권을 침해하지 아니한다(헌재 2012.7.26, 2010헌마446).
⑤(O) 국민은 헌법상 보장된 알권리의 한 내용으로서 국회에 대하여 입법과정의 공개를 요구할 권리를 가지며, 국회의 의사에 대하여는 직접적인 이해관계 유무와 상관없이 일반적 정보공개청구권을 가진다고 할 수 있다(헌재 2009.9.24, 2007헌바17).
해설
①(O) 헌법 제21조는 언론·출판의 자유, 즉 표현의 자유를 규정하고 있는데 이 자유는 전통적으로 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서 사상 또는 의견의 자유로운 표명은 자유로운 의사의 형성을 전제로 한다. 자유로운 의사의 형성은 정보에의 접근이 충분히 보장됨으로써 비로소 가능한 것이며, 그러한 의미에서 정보에의 접근·수집·처리의 자유, 즉 "알 권리"는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있으며 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하는 것이다. 자유권적 성질은 일반적으로 정보에 접근하고 수집·처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 아니한다는 것을 말하며, 청구권적 성질을 의사형성이나 여론 형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집하고 수집을 방해하는 방해제거를 청구할 수 있다는 것을 의미하는 바 이는 정보수집권 또는 정보공개청구권으로 나타난다. 나아가 현대 사회가 고도의 정보화사회로 이행해감에 따라 "알 권리"는 한편으로 생활권적 성질까지도 획득해 나가고 있다. 이러한 "알 권리"는 표현의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보아야 하며 인권에 관한 세계선언 제19조도 "알 권리"를 명시적으로 보장하고 있다(헌재 1991.5.13, 90헌마133).
②(O) 개인정보자기결정권의 헌법상 근거로는 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유, 헌법 제10조 제1문의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 근거를 둔 일반적 인격권 또는 위 조문들과 동시에 우리 헌법의 자유민주적 기본질서 규정 또는 국민주권원리와 민주주의원리 등을 고려할 수 있으나, 개인정보자기결정권으로 보호하려는 내용을 위 각 기본권들 및 헌법원리들 중 일부에 완전히 포섭시키는 것은 불가능하다고 할 것이므로, 그 헌법적 근거를 굳이 어느 한 두개에 국한시키는 것은 바람직하지 않은 것으로 보이고, 오히려 개인정보자기결정권은 이들을 이념적 기초로 하는 독자적 기본권으로서 헌법에 명시되지 아니한 기본권이라고 보아야 할 것이다(헌재 2005.5.26, 99헌마513).
③(X) "알 권리"의 실현은 법률의 제정이 뒤따라 이를 구체화시키는 것이 충실하고도 바람직하지만, 그러한 법률이 제정되어 있지 않다고 하더라도 불가능한 것은 아니고 헌법 제21조에 의해 직접 보장될 수 있다(헌재 1991.5.13, 90헌마133).
④(O) 이 사건 수사경력자료 정리조항에서 ‘혐의없음’의 불기소처분에 관한 개인정보를 보존하도록 하는 것은 재수사에 대비한 기초자료를 보존하고 수사의 반복을 피하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고 수단의 적합성이 인정된다. 또한 해당범죄의 공소시효를 고려할 때 이 사건 수사경력자료 정리조항이 규정한 수사경력자료의 보존기간이 필요 이상으로 긴 것으로 보기도 어려우므로 침해의 최소성을 갖추고 있고, 수사경력자료의 보존으로 청구인이 현실적으로 입게 되는 불이익이 그다지 크지 않으므로 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 이 사건 수사경력자료 정리조항에서 ‘혐의없음’의 불기소처분에 관한 개인정보를 보존하도록 하는 것은 청구인의 개인정보 자기결정권을 침해하지 아니한다(헌재 2012.7.26, 2010헌마446).
⑤(O) 국민은 헌법상 보장된 알권리의 한 내용으로서 국회에 대하여 입법과정의 공개를 요구할 권리를 가지며, 국회의 의사에 대하여는 직접적인 이해관계 유무와 상관없이 일반적 정보공개청구권을 가진다고 할 수 있다(헌재 2009.9.24, 2007헌바17).
16. 통신의 비밀과 자유에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 헌법 제18조는 “모든 국민은 통신의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”라고 규정하고 있다.
② 「통신비밀보호법」상 통신이란 우편물, 전기통신 및 대화를 말한다.
③ 헌법 제18조의 ‘통신’의 일반적인 속성으로는 ‘당사자간의 동의’, ‘비공개성’, ‘당사자의 특정성’ 등을 들 수 있다.
④ 통신제한조치의 총연장기간이나 총연장횟수를 제한하지 않고 계속해서 통신제한조치가 연장될 수 있도록 하였더라도 통신제한조치를 연장하기 위해서는 법원의 허가를 받아야 하므로 최소침해성원칙을 위반한 것이 아니다.
⑤ 불법 감청·녹음 등에 의하여 취득한 타인 간의 대화내용을 어떠한 경로로 알게 되었는지 그 지득경위를 묻지 않고 그 대화내용을 공개한 자를 처벌하는 것은 과잉금지의 원칙에 위반된다.
정답 ③
해설
①(X) 모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다(헌법 제18조).
②(X) 통신비밀보호법 제2조 제1호에 따라 “통신”이라 함은 우편물 및 전기통신을 말한다.
③(O) 헌법 제18조에서 그 비밀을 보호하는 ‘통신’의 일반적인 속성으로는 ‘당사자간의 동의’, ‘비공개성’, ‘당사자의 특정성’등을 들 수 있다(헌재 2001.3.21, 2000헌바25).
④(X) 법원이 실제 통신제한조치의 기간연장절차의 남용을 통제하는데 한계가 있는 이상 통신제한조치 기간연장에 사법적 통제절차가 있다는 사정만으로는 그 남용으로 인하여 개인의 통신의 비밀이 과도하게 제한되는 것을 막을 수 없다. 그럼에도 통신제한조치기간을 연장함에 있어 법운용자의 남용을 막을 수 있는 최소한의 한계를 설정하지 않은 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위반한다. 나아가 통신제한조치가 내려진 피의자나 피내사자는 자신이 감청을 당하고 있다는 사실을 모르는 기본권제한의 특성상 방어권을 행사하기 어려운 상태에 있으므로 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 총연장기간 또는 총연장횟수의 제한이 없을 경우 수사와 전혀 관계없는 개인의 내밀한 사생활의 비밀이 침해당할 우려도 심히 크기 때문에 기본권 제한의 법익균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다 할 것이다(헌재 2010.12.28, 2009헌가30).
⑤(X) 불법 감청`녹음 등에 의하여 취득한 타인간의 대화내용을 어떠한 경로로 알게 되었는지 그 지득경위를 묻지 않고 그 대화내용을 공개한 자를 처벌하는 법률조항이, 불법 취득한 타인간의 대화내용을 공개한 자를 처벌함에 있어 형법 제20조(정당행위)의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정을 적정하게 해석 적용함으로써 공개자의 표현의 자유도 적절히 보장될 수 있는 이상, 이 사건 법률조항에 형법상의 명예훼손죄와 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 아니하였다는 점만으로 기본권 제한의 비례성을 상실하였다고는 볼 수 없다(헌재 2011.8.30, 2009헌바42).
해설
①(X) 모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다(헌법 제18조).
②(X) 통신비밀보호법 제2조 제1호에 따라 “통신”이라 함은 우편물 및 전기통신을 말한다.
③(O) 헌법 제18조에서 그 비밀을 보호하는 ‘통신’의 일반적인 속성으로는 ‘당사자간의 동의’, ‘비공개성’, ‘당사자의 특정성’등을 들 수 있다(헌재 2001.3.21, 2000헌바25).
④(X) 법원이 실제 통신제한조치의 기간연장절차의 남용을 통제하는데 한계가 있는 이상 통신제한조치 기간연장에 사법적 통제절차가 있다는 사정만으로는 그 남용으로 인하여 개인의 통신의 비밀이 과도하게 제한되는 것을 막을 수 없다. 그럼에도 통신제한조치기간을 연장함에 있어 법운용자의 남용을 막을 수 있는 최소한의 한계를 설정하지 않은 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위반한다. 나아가 통신제한조치가 내려진 피의자나 피내사자는 자신이 감청을 당하고 있다는 사실을 모르는 기본권제한의 특성상 방어권을 행사하기 어려운 상태에 있으므로 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 총연장기간 또는 총연장횟수의 제한이 없을 경우 수사와 전혀 관계없는 개인의 내밀한 사생활의 비밀이 침해당할 우려도 심히 크기 때문에 기본권 제한의 법익균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다 할 것이다(헌재 2010.12.28, 2009헌가30).
⑤(X) 불법 감청`녹음 등에 의하여 취득한 타인간의 대화내용을 어떠한 경로로 알게 되었는지 그 지득경위를 묻지 않고 그 대화내용을 공개한 자를 처벌하는 법률조항이, 불법 취득한 타인간의 대화내용을 공개한 자를 처벌함에 있어 형법 제20조(정당행위)의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정을 적정하게 해석 적용함으로써 공개자의 표현의 자유도 적절히 보장될 수 있는 이상, 이 사건 법률조항에 형법상의 명예훼손죄와 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 아니하였다는 점만으로 기본권 제한의 비례성을 상실하였다고는 볼 수 없다(헌재 2011.8.30, 2009헌바42).
17. 집회의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 「집회 및 시위에 관한 법률」상 ‘옥외집회’란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말한다.
② 옥외집회에 대한 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고라고 할 것이다.
③ 집회의 자유에 대한 신고제는 집회의 자유에 대한 일반적 금지가 원칙이고 예외적으로 행정권의 허가가 있을 때에만 이를 허용한다는 점에서 헌법이 금지하는 허가제와는 집회의 자유에 대한 이해와 접근방법의 출발점을 달리하고 있는 것이다.
④ 헌법이 금지하고 있는 집회에 대한 ‘허가’는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 예방적 조치로서 집회의 내용·시간·장소 등을 사전심사하여 일반적인 집회금지를 특정한 경우에 해제함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도를 의미한다.
⑤ 집회에 대한 허가를 금지한 헌법 제21조 제2항은 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항에 앞서서, 우선적이고 제1차적인 위헌심사기준이 되어야 한다.
정답 ③
해설
①(O) “옥외집회”란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말한다(집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제1호).
②(O) 집회시위법의 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고이다(헌재 2014.1.28, 2011헌바174).
③(X) 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 ‘허가’제는 집회의 자유에 대한 일반적 금지가 원칙이고 예외적으로 행정권의 허가가 있을 때에만 이를 허용한다는 점에서, 집회의 자유가 원칙이고 금지가 예외인 집회에 대한 신고제와는 집회의 자유에 대한 이해와 접근방법의 출발점을 달리 하고 있는 것이다(헌재 2009.9.24, 2008헌가25).
④(O) 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 ‘허가’는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 예방적 조치로서 집회의 내용·시간·장소 등을 사전심사하여 일반적인 집회금지를 특정한 경우에 해제함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가를 받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미한다(헌재 2009.9.24, 2008헌가25).
⑤(O) 헌법 제21조 제2항은 헌법 자체에서 직접 집회의 자유에 대한 제한의 한계를 명시하고 있으므로 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항에 앞서서, 우선적이고 제1차적인 위헌심사기준이 되어야 하는 것이다(헌재 2009.9.24, 2008헌가25).
해설
①(O) “옥외집회”란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말한다(집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제1호).
②(O) 집회시위법의 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고이다(헌재 2014.1.28, 2011헌바174).
③(X) 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 ‘허가’제는 집회의 자유에 대한 일반적 금지가 원칙이고 예외적으로 행정권의 허가가 있을 때에만 이를 허용한다는 점에서, 집회의 자유가 원칙이고 금지가 예외인 집회에 대한 신고제와는 집회의 자유에 대한 이해와 접근방법의 출발점을 달리 하고 있는 것이다(헌재 2009.9.24, 2008헌가25).
④(O) 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 ‘허가’는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 예방적 조치로서 집회의 내용·시간·장소 등을 사전심사하여 일반적인 집회금지를 특정한 경우에 해제함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가를 받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미한다(헌재 2009.9.24, 2008헌가25).
⑤(O) 헌법 제21조 제2항은 헌법 자체에서 직접 집회의 자유에 대한 제한의 한계를 명시하고 있으므로 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항에 앞서서, 우선적이고 제1차적인 위헌심사기준이 되어야 하는 것이다(헌재 2009.9.24, 2008헌가25).
18. 법률의 명확성 원칙과 위임입법의 한계에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
| ㉠ 법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. ㉡ 기본권을 제한하는 법률에 대해 명확하고 구체적일 것을 요구하는 명확성 원칙은 기본적으로 최대한의 명확성을 요구한다. ㉢ 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석이 필요하더라도 반드시 명확성 원칙에 반한다고 볼 수는 없다. ㉣ 어떤 법률조항이 형사처벌의 대상이 되는 해고의 기준을 일반추상적 개념인 ‘정당한 이유’의 유무에 두고 있다고 하여 반드시 명확성 원칙에 반한다고 볼 수는 없다. ㉤ 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 급부행정영역이 침해행정영역에서보다 훨씬 더 높다. |
② ㉠㉢㉣
③ ㉡㉣
④ ㉢㉣㉤
⑤ ㉠㉤
정답 ②
해설
옳은 것은 ㉠㉢㉣이다.
㉠(O) 법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1998.4.30, 95헌가16).
㉡(X) 명확성원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적·규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2011.9.29, 2010헌마68).
㉢(O) 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다(헌재 1998.5.28, 97헌바68).
㉣(O) 정당한 이유없이 근로자를 해고한 사용자를 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하는 법률조항이 형사처벌의 대상이 되는 해고의 기준을 일반추상적 개념인 “정당한 이유”의 유무에 두고 있기는 하지만, 그 의미에 대하여 법적 자문을 고려한 예견가능성이 있고, 집행자의 자의가 배제될 정도로 의미가 확립되어 있으며, 입법 기술적으로도 개선가능성이 있다는 특별한 사정이 보이지 아니하므로 헌법상 명확성의 원칙에 반하지 아니한다(헌재 2005.3.31, 2003헌바12).
㉤(X) 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. 기본권침해영역에서는 급부행정영역에서 보다는 구체성의 요구가 강화되고, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성의 요건이 완화되어야 한다(헌재 1991.2.11, 90헌가27).
해설
옳은 것은 ㉠㉢㉣이다.
㉠(O) 법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1998.4.30, 95헌가16).
㉡(X) 명확성원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적·규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2011.9.29, 2010헌마68).
㉢(O) 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다(헌재 1998.5.28, 97헌바68).
㉣(O) 정당한 이유없이 근로자를 해고한 사용자를 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하는 법률조항이 형사처벌의 대상이 되는 해고의 기준을 일반추상적 개념인 “정당한 이유”의 유무에 두고 있기는 하지만, 그 의미에 대하여 법적 자문을 고려한 예견가능성이 있고, 집행자의 자의가 배제될 정도로 의미가 확립되어 있으며, 입법 기술적으로도 개선가능성이 있다는 특별한 사정이 보이지 아니하므로 헌법상 명확성의 원칙에 반하지 아니한다(헌재 2005.3.31, 2003헌바12).
㉤(X) 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. 기본권침해영역에서는 급부행정영역에서 보다는 구체성의 요구가 강화되고, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성의 요건이 완화되어야 한다(헌재 1991.2.11, 90헌가27).
19. 헌법의 적용범위에 대한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
| ㉠ 헌법재판소는 독도 등을 중간수역으로 정한「대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정」은 배타적 경제수역을 직접 규정한 것이 아니고, 독도의 영유권 문제나 영해 문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니하기 때문에 헌법상 영토조항에 위반되지 않는다고 하였다. ㉡「북한이탈주민의 보호 및 정착 지원에 관한 법률」에 다르면 북한을 벗어난 후 외국의 국적을 취득한 자는 ‘북한이탈주민’으로 보호된다. ㉢ 헌법재판소는 남북합의서를 한민족공동체 내부의 특수관계를 기초로 하여 합의된 공동성명이나 신사협정에 준하는 것으로 보아, 남북합의서의 채택·발효가 북한을 하나의 국가로 인정한 것으로 볼 수 없다고 하였다. ㉣ 헌법의 인적 적용범위와 관련하여 우리나라는 부모양계혈통주의에 기초한 속인주의를 원칙으로 하면서 속지주의를 보충적으로 채택하고 있다. ㉤ 국적법은 출생이나 그 밖에 국적법에 따라 대한민국 국적과 외국국적을 함께 가지게 된 자, 즉 복수국적자는 대한민국의 법령 적용에 있어서 대한민국 국민과 외국국민으로 처우한다. |
② ㉠㉢㉣
③ ㉢㉣㉤
④ ㉠㉡㉢㉣
⑤ ㉠㉢㉣㉤
정답 ②
해설
옳은 것은 ㉠㉢㉣이다.
㉠(O) 대한민국과일본국간의어업에관한협정은 배타적경제수역을 직접 규정한 것이 아닐 뿐만 아니라 배타적경제수역이 설정된다 하더라도 영해를 제외한 수역을 의미하며, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른바 중간수역에 대해서도 동일하다고 할 것이므로 독도가 중간수역에 속해 있다 할지라도 독도의 영유권문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다 할 것이다(헌재 2001.3.21, 99헌마139).
㉡(X) “북한이탈주민”이란 군사분계선 이북지역(이하 “북한”이라 한다)에 주소, 직계가족, 배우자, 직장 등을 두고 있는 사람으로서 북한을 벗어난 후 외국 국적을 취득하지 아니한 사람을 말한다(북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제2조 제1호).
㉢(O) 남북합의서는 남북관계를 “나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계” 임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다. 따라서 남북합의서의 채택·발효 후에도 북한이 여전히 적화통일의 목표를 버리지 않고 각종 도발을 자행하고 있으며 남·북한의 정치, 군사적 대결이나 긴장관계가 조금도 해소되지 않고 있음이 엄연한 현실인 이상, 북한의 반국가단체성이나 국가보안법의 필요성에 관하여는 아무런 상황변화가 있었다고 할 수 없다(헌재 1997.1.16, 92헌바6).
㉣(O) 국적법 제2조 참고
㉤(X) 출생이나 그 밖에 이 법에 따라 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자[이하 “복수국적자”라 한다]는 대한민국의 법령 적용에서 대한민국 국민으로만 처우한다(국적법 제11조의2 제1항).
해설
옳은 것은 ㉠㉢㉣이다.
㉠(O) 대한민국과일본국간의어업에관한협정은 배타적경제수역을 직접 규정한 것이 아닐 뿐만 아니라 배타적경제수역이 설정된다 하더라도 영해를 제외한 수역을 의미하며, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른바 중간수역에 대해서도 동일하다고 할 것이므로 독도가 중간수역에 속해 있다 할지라도 독도의 영유권문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다 할 것이다(헌재 2001.3.21, 99헌마139).
㉡(X) “북한이탈주민”이란 군사분계선 이북지역(이하 “북한”이라 한다)에 주소, 직계가족, 배우자, 직장 등을 두고 있는 사람으로서 북한을 벗어난 후 외국 국적을 취득하지 아니한 사람을 말한다(북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제2조 제1호).
㉢(O) 남북합의서는 남북관계를 “나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계” 임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다. 따라서 남북합의서의 채택·발효 후에도 북한이 여전히 적화통일의 목표를 버리지 않고 각종 도발을 자행하고 있으며 남·북한의 정치, 군사적 대결이나 긴장관계가 조금도 해소되지 않고 있음이 엄연한 현실인 이상, 북한의 반국가단체성이나 국가보안법의 필요성에 관하여는 아무런 상황변화가 있었다고 할 수 없다(헌재 1997.1.16, 92헌바6).
㉣(O) 국적법 제2조 참고
㉤(X) 출생이나 그 밖에 이 법에 따라 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자[이하 “복수국적자”라 한다]는 대한민국의 법령 적용에서 대한민국 국민으로만 처우한다(국적법 제11조의2 제1항).
20. 조약과 일반적으로 승인된 국제법규에 대한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
| ㉠ 조약이란 일반적으로 둘 이상의 국가 사이에 합의되는 내용이지만, 국제기구도 국제법 주체로서 국가와 조약을 체결할 수 있다. ㉡ 자기집행조약은 법률의 입법이 없이 국내에서 효력을 발생하지만, 비자기집행조약은 이를 집행하기 위한 법률의 제정이 있어야 비로소 국내에서 적용할 수 있다. ㉢ 대통령의 조약 비준은 국무회의의 필요적 심의사항이다. ㉣ 마라케쉬협정도 적법하게 체결ㆍ공포된 조약이므로 이에 따른 관세법 위반자의 가중 처벌은 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다. ㉤ 헌법재판소는 SOFA 제2조 제1의 (나)항에 대한 위헌법률심판에서 이 조약의 명칭이 협정으로 되어 있다고 하더라도 그 내용이 외국군대의 지위에 관한 것이고, 국가에게 재정적 부담을 지우며 미군에 대한 재판청구권 등 입법사항을 포함하고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약이라고 판시하였다. ㉥ 헌법재판소는 국제연합(UN)의 인권선언 및 국제연합교육과학문화기구와 국제노동기구가 채택한 ‘교원의 지위에 관한 권고’에 대해 일반적으로 승인된 국제법규성을 인정하여 그 국내법적 효력을 인정하고 있다. |
② ㉢㉤
③ ㉠㉡㉢㉣
④ ㉠㉡㉢㉣㉤
⑤ ㉠㉡㉢㉣㉤㉥
정답 ④
해설
옳은 것은 ㉠㉡㉢㉣㉤이다.
㉠(O) 조약은 ‘국가·국제기구 등 국제법 주체 사이에 권리의무관계를 창출하기 위하여 서면형식으로 체결되고 국제법에 의하여 규율되는 합의’라고 할 수 있다(헌재 2008.3.27, 2006헌라4).
㉡(O) 자기집행조약은 별도의 입법없이 국내에서 효력을 발생하지만, 비자기집행조약은 별도로 국내법이 제정되어야 국내에서 적용될 수 있다.
㉢(O) 헌법 제89조
㉣(O) 마라케쉬협정도 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다고 하더라도 이것은 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 되는 것이다. 따라서 마라케쉬협정에 의하여 관세법위반자의 처벌이 가중된다고 하더라도 이를 들어 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라거나 행위시의 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다(헌재 1998.11.26, 97헌바65).
㉤(O) SOFA 협정은 그 명칭이 “협정”으로 되어 있어 국회의 관여없이 체결되는 행정협정처럼 보이기도 하나 우리나라의 입장에서 볼 때에는 외국군대의 지위에 관한 것이고, 국가에게 재정적 부담을 지우는 내용과 입법사항을 포함하고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 한다(헌재 1999.4.29, 97헌가14).
㉥(X) "교원의지위에관한권고"는 그 전문에서 교육의 형태와 조직을 결정하는 법규와 관습이 나라에 따라 심히 다양성을 띠고 있어 나라마다 교원에게 적용되는 인사제도가 한결같지 아니함을 시인하고 있듯이 우리사회의 교육적 전통과 현실, 그리고 국민의 법감정과의 조화를 이룩하면서 국민적 합의에 의하여 우리 현실에 적합한 교육제도를 단계적으로 실시·발전시켜 나갈 것을 그 취지로 하는 교육제도의 법정주의와 반드시 배치되는 것이 아니고, 또한 직접적으로 국내법적인 효력을 가지는 것이라고도 할 수 없다(헌재 1991.7.22, 89헌가106).
해설
옳은 것은 ㉠㉡㉢㉣㉤이다.
㉠(O) 조약은 ‘국가·국제기구 등 국제법 주체 사이에 권리의무관계를 창출하기 위하여 서면형식으로 체결되고 국제법에 의하여 규율되는 합의’라고 할 수 있다(헌재 2008.3.27, 2006헌라4).
㉡(O) 자기집행조약은 별도의 입법없이 국내에서 효력을 발생하지만, 비자기집행조약은 별도로 국내법이 제정되어야 국내에서 적용될 수 있다.
㉢(O) 헌법 제89조
㉣(O) 마라케쉬협정도 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다고 하더라도 이것은 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 되는 것이다. 따라서 마라케쉬협정에 의하여 관세법위반자의 처벌이 가중된다고 하더라도 이를 들어 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라거나 행위시의 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다(헌재 1998.11.26, 97헌바65).
㉤(O) SOFA 협정은 그 명칭이 “협정”으로 되어 있어 국회의 관여없이 체결되는 행정협정처럼 보이기도 하나 우리나라의 입장에서 볼 때에는 외국군대의 지위에 관한 것이고, 국가에게 재정적 부담을 지우는 내용과 입법사항을 포함하고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 한다(헌재 1999.4.29, 97헌가14).
㉥(X) "교원의지위에관한권고"는 그 전문에서 교육의 형태와 조직을 결정하는 법규와 관습이 나라에 따라 심히 다양성을 띠고 있어 나라마다 교원에게 적용되는 인사제도가 한결같지 아니함을 시인하고 있듯이 우리사회의 교육적 전통과 현실, 그리고 국민의 법감정과의 조화를 이룩하면서 국민적 합의에 의하여 우리 현실에 적합한 교육제도를 단계적으로 실시·발전시켜 나갈 것을 그 취지로 하는 교육제도의 법정주의와 반드시 배치되는 것이 아니고, 또한 직접적으로 국내법적인 효력을 가지는 것이라고도 할 수 없다(헌재 1991.7.22, 89헌가106).
21. 공직선거와 관련된 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
| ㉠ 대통령선거와 국회의원선거에 대해 우리 헌법은 보통, 평등, 직접, 비밀, 자유 선거라는 민주선거의 원칙을 직접 규정하여 요구하고 있다. ㉡ 공직선거에 후보자로 등록하는 자가 제출하여야 하는 금고 이상의 형의 범죄경력에 실효된 형까지 포함시키는 것은 후보자선택을 제한하거나 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력을 가진 후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니므로 공무담임권을 침해하지 아니한다. ㉢ 선거범으로서 100만원 이상의 벌금형을 선고 받아 확정되면 5년 동안 피선거권이 제한되는 규정에 의한 기본권침해의 발생시기는 벌금형이 확정되었을 때이다. ㉣ 선거에 관하여 기부의 권유·요구 등의 금지규정에 위반한 자에게 50배에 상당하는 금액의 과태료에 처하는 규정은 선거의 공정성을 위한 것으로 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. ㉤ 선거일 180일 전부터 선거일까지 인터넷상 선거와 관련한 정치적 표현 및 선거운동을 금지하고 처벌하는 것은 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 및 흑색선전을 통한 부당한 경쟁을 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이라고 할 수 없다. |
② ㉠㉣
③ ㉡㉤
④ ㉠㉢㉣
⑤ ㉢㉣㉤
정답 ②
해설
옳지 않은 것은 ㉠㉣이다.
㉠(X) 국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다(헌법 제41조 제1항). 대통령은 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출한다(헌법 제67조 제1항). 자유선거에 관하여 규정하고 있지 아니한다.
㉡(O) 공직선거에 후보자로 등록하고자 하는 자가 제출하여야 하는 금고 이상의 형의 범죄경력에 실효된 형을 포함시키고 있는 공직선거법 조항은, 후보자선택을 제한하거나 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력을 가진 후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니므로 공무담임권과는 직접 관련이 없다(헌재 2008.4.24, 2006헌마402).
㉢(O) 선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형을 선고 받아 확정되면 5년 동안 피선거권이 제한된다는 내용의 규정에 의한 기본권의 침해는 벌금형이 확정되었을 때 발생한다 할 것이다(헌재 2008.1.17, 2004헌마41).
㉣(X) 기부의 권유·요구 등의 금지 규정을 위반하여 물품·음식물·서적·관광 기타 교통편의를 제공받은 자에 대하여 부과할 과태료의 액수를 감액의 여지없이 일률적으로 ‘제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 50배에 상당하는 금액’으로 정한 것은 과잉금지원칙에 위배된다(헌재 2009.3.26, 2007헌가22).
㉤(O) 선거일전 180일부터 선거일까지 인터넷상 선거와 관련한 정치적 표현 및 선거운동을 금지하고 처벌하는 것은 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 및 흑색선전을 통한 부당한 경쟁을 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이라고 할 수 없다. 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서·도화의 배부·게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 조항의 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함된다고 해석한다면, 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다(헌재 2011.12.29, 2007헌마1001).
해설
옳지 않은 것은 ㉠㉣이다.
㉠(X) 국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다(헌법 제41조 제1항). 대통령은 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출한다(헌법 제67조 제1항). 자유선거에 관하여 규정하고 있지 아니한다.
㉡(O) 공직선거에 후보자로 등록하고자 하는 자가 제출하여야 하는 금고 이상의 형의 범죄경력에 실효된 형을 포함시키고 있는 공직선거법 조항은, 후보자선택을 제한하거나 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력을 가진 후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니므로 공무담임권과는 직접 관련이 없다(헌재 2008.4.24, 2006헌마402).
㉢(O) 선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형을 선고 받아 확정되면 5년 동안 피선거권이 제한된다는 내용의 규정에 의한 기본권의 침해는 벌금형이 확정되었을 때 발생한다 할 것이다(헌재 2008.1.17, 2004헌마41).
㉣(X) 기부의 권유·요구 등의 금지 규정을 위반하여 물품·음식물·서적·관광 기타 교통편의를 제공받은 자에 대하여 부과할 과태료의 액수를 감액의 여지없이 일률적으로 ‘제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 50배에 상당하는 금액’으로 정한 것은 과잉금지원칙에 위배된다(헌재 2009.3.26, 2007헌가22).
㉤(O) 선거일전 180일부터 선거일까지 인터넷상 선거와 관련한 정치적 표현 및 선거운동을 금지하고 처벌하는 것은 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 및 흑색선전을 통한 부당한 경쟁을 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이라고 할 수 없다. 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서·도화의 배부·게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 조항의 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함된다고 해석한다면, 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다(헌재 2011.12.29, 2007헌마1001).
22. 정당해산심판제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 정당해산심판제도는 1960년 6월 헌법에서 처음으로 도입되었다.
② 정당해산심판을 청구할 수 있는 권한은 정부가 독점적으로 가진다.
③ 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것을 말한다.
④ 헌법재판소법에 특별한 규정이 없는 경우에는 준용조항에 따라 정당해산심판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 행정소송에 관한 법령이 준용된다.
⑤ 정당해산을 명하는 결정서는 피청구인 외에 국회, 정부 및 중앙선거관리위원회에도 송달하여야 한다.
정답 ④
해설
①(O) 제3차 개헌에서 헌법재판소를 설치하고 위헌법률심사, 헌법에 관한 최종적 해석, 국가기관 간의 권한쟁의, 정당의 해산, 탄핵재판, 대통령·대법원장·대법관 선거소송을 관장하도록 하였다.
②(O) 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다(헌법 제8조 제4항).
③(O) 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체재를 파괴·변혁시키려는 것이다(헌재 1990.4.2, 89헌가113).
④(X) 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용하고, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 「행정소송법」을 함께 준용한다(헌법재판소법 제40조 제1항).
⑤(O) 헌법재판소법 제58조 제2항
해설
①(O) 제3차 개헌에서 헌법재판소를 설치하고 위헌법률심사, 헌법에 관한 최종적 해석, 국가기관 간의 권한쟁의, 정당의 해산, 탄핵재판, 대통령·대법원장·대법관 선거소송을 관장하도록 하였다.
②(O) 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다(헌법 제8조 제4항).
③(O) 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체재를 파괴·변혁시키려는 것이다(헌재 1990.4.2, 89헌가113).
④(X) 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용하고, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 「행정소송법」을 함께 준용한다(헌법재판소법 제40조 제1항).
⑤(O) 헌법재판소법 제58조 제2항
23. 평등권에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
| ㉠ ‘법 앞에 평등’ 이란 법의 적용과 집행이 평등하여야 한다는 ‘법 제정의 평등’ 만이 아니라, 법의 내용도 평등해야 한다는 ‘법 적용의 평등’ 을 의미한다. ㉡「학교용지 확보 등에 관한 특례법」제5조 제1항 단서 제5호 중「도시 및 주거환경정비법」제2조 제2호 “다목”의 규정에 따른 “주택재건축사업”에 관한 부분이 매도나 현금청산 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 학교용지부담금 부과대상에서 제외하는 규정을 두지 아니한 것은 평등원칙에 위배된다. ㉢ 자의금지원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지한다는 의미에서 비례원칙보다 엄격한 심사기준이다. ㉣ 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라진다. ㉤ 형법상 존속살해죄는 헌법이 보장하는 민주적인 가족관계와 조화된다고 보기 어렵고, 범행동기 등을 감안하지 않고 일률적으로 형의 하한을 높여 합리적인 양형을 어렵게 하며, 비교법적으로도 그 예를 찾기 어려운 것으로서 차별의 합리성을 인정할 수 없어 평등원칙에 위반된다. |
② ㉡㉢㉤
③ ㉠㉡㉢㉣
④ ㉠㉢㉣㉤
⑤ ㉡㉢㉣㉤
정답 ①
해설
옳지 않은 것은 ㉠㉢㉤이다.
㉠(X) 우리 헌법이 선언하고 있는 "인간의 존엄성"과 "법 앞에 평등"은 행정부나 사법부에 의한 법적용상의 평등만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명하는 법내용상의 평등을 의미하고 있다(헌재 1992.4.28, 90헌바24).
㉡(O) 주택재건축사업의 경우 학교용지부담금 부과 대상에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’에 해당하는 개발사업분만 제외하고, 매도나 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 제외하지 아니한 것은, 주택재건축사업의 시행자들 사이에 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 정도와 무관한 불합리한 기준으로 학교용지부담금의 납부액을 달리 하는 차별을 초래하므로 평등원칙에 위배된다(헌재 2013.7.25, 2011헌가32).
㉢(X) 비례성 심사는 평등권을 심사함에 있어 헌법상 특별히 평등을 요구하는 경우에는 완화된 심사기준이 아닌 보다 엄격한 심사척도를 적용하는 것을 말한다.
㉣(O) 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 한다(헌재 1999.12.23, 98헌바33).
㉤(X) 반대의견 내용이다. 조선시대 이래 현재에 이르기까지 존속살해죄에 대한 가중처벌은 계속되어 왔고, 그러한 입법의 배경에는 우리 사회의 효를 강조하는 유교적 관념 내지 전통사상이 자리 잡고 있는 점, 존속살해는 그 패륜성에 비추어 일반 살인죄에 비하여 고도의 사회적 비난을 받아야 할 이유가 충분한 점, 이 사건 법률조항의 법정형이 종래의 ‘사형 또는 무기징역’에서 ‘사형, 무기 또는 7년 이상의 징역’으로 개정되어 기존에 제기되었던 양형에 있어서의 구체적 불균형의 문제도 해소된 점을 고려할 때 이 사건 법률조항이 형벌체계상 균형을 잃은 자의적 입법으로서 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2013.7.25, 2011헌바267).
해설
옳지 않은 것은 ㉠㉢㉤이다.
㉠(X) 우리 헌법이 선언하고 있는 "인간의 존엄성"과 "법 앞에 평등"은 행정부나 사법부에 의한 법적용상의 평등만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명하는 법내용상의 평등을 의미하고 있다(헌재 1992.4.28, 90헌바24).
㉡(O) 주택재건축사업의 경우 학교용지부담금 부과 대상에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’에 해당하는 개발사업분만 제외하고, 매도나 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 제외하지 아니한 것은, 주택재건축사업의 시행자들 사이에 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 정도와 무관한 불합리한 기준으로 학교용지부담금의 납부액을 달리 하는 차별을 초래하므로 평등원칙에 위배된다(헌재 2013.7.25, 2011헌가32).
㉢(X) 비례성 심사는 평등권을 심사함에 있어 헌법상 특별히 평등을 요구하는 경우에는 완화된 심사기준이 아닌 보다 엄격한 심사척도를 적용하는 것을 말한다.
㉣(O) 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 한다(헌재 1999.12.23, 98헌바33).
㉤(X) 반대의견 내용이다. 조선시대 이래 현재에 이르기까지 존속살해죄에 대한 가중처벌은 계속되어 왔고, 그러한 입법의 배경에는 우리 사회의 효를 강조하는 유교적 관념 내지 전통사상이 자리 잡고 있는 점, 존속살해는 그 패륜성에 비추어 일반 살인죄에 비하여 고도의 사회적 비난을 받아야 할 이유가 충분한 점, 이 사건 법률조항의 법정형이 종래의 ‘사형 또는 무기징역’에서 ‘사형, 무기 또는 7년 이상의 징역’으로 개정되어 기존에 제기되었던 양형에 있어서의 구체적 불균형의 문제도 해소된 점을 고려할 때 이 사건 법률조항이 형벌체계상 균형을 잃은 자의적 입법으로서 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2013.7.25, 2011헌바267).
24. 국회의 국정감사·조사권에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 국정감사는 특정한 국정사안에 대하여 실시하는 것이며, 국정조사는 국회가 매년 정기적으로 국정 전반에 관하여 실시하는 것이다.
② 우리 헌법사에서 국정조사제도는 1948년 헌법부터 존재하였으며, 1972년 헌법과 1980년 헌법에서는 폐지되었다가 1987년 헌법에서 다시 부활하였다.
③ 국정조사는 다른 나라에서 유례를 찾기 어려운 우리나라에서 특유하게 발달한 제도이나, 국정감사와 달리 그 기능에서 예산안 심사와 연계하여 국회의 기능을 실효성 있게 하고 권력을 효율적으로 통제할 수 있다는 점에 그 제도적 의의가 있다.
④ 국정조사는 국회재적의원 3분의 1 이상이 조사요구서를 국회의장에게 제출하여야 시행될 수 있다.
⑤ 국정감사는 상임위원장이 국회운영위원회와 협의하여 작성한 감사계획서에 의하여 행한다.
정답 ⑤
해설
①(X) 국정감사는 국회가 매년 정기적으로 국정 전반에 관하여 실시하는 것이며, 국정조사는 국정의 특정사안에 관하여 조사를 시행하는 것이다.
②(X) 해당 지문은 국정감사에 관한 설명이며, 국정조사는 제8차 개헌에서 신설되었다.
③(X) 국정조사권은 영국의회가 1689년 아일랜드 전쟁의 패전원인을 규명하고 추궁하기 위해서 특별위원회를 구성한 것에서 기원되며, 세계최초로 규정된 것은 1919년 독일의 바이마르 헌법이다.
④(X) 국정조사는 국회 재적의원 4분의 1이상의 요구가 있는 때에 시행한다.
⑤(O) 국정감사 및 조사에 관한 법률 제2조 제2항
해설
①(X) 국정감사는 국회가 매년 정기적으로 국정 전반에 관하여 실시하는 것이며, 국정조사는 국정의 특정사안에 관하여 조사를 시행하는 것이다.
②(X) 해당 지문은 국정감사에 관한 설명이며, 국정조사는 제8차 개헌에서 신설되었다.
③(X) 국정조사권은 영국의회가 1689년 아일랜드 전쟁의 패전원인을 규명하고 추궁하기 위해서 특별위원회를 구성한 것에서 기원되며, 세계최초로 규정된 것은 1919년 독일의 바이마르 헌법이다.
④(X) 국정조사는 국회 재적의원 4분의 1이상의 요구가 있는 때에 시행한다.
⑤(O) 국정감사 및 조사에 관한 법률 제2조 제2항
25. 헌법재판소의 일반심판절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 헌법소원심판의 청구 후 30일이 지날 때까지 지정재판부의 각하결정이 없는 때에는 심판에 회부하는 결정이 있는 것으로 본다.
② 헌법재판소는 심판사건을 접수한 날부터 180일 이내에 종국결정의 선고를 하여야 하지만, 재판관의 궐위로 7명의 출석이 불가능한 경우에는 그 궐위된 기간은 심판기간에 산입하지 아니한다.
③ 헌법소원심판에서 재판관들의 각하의견이 4인, 인용의견이 5인인 경우 각하결정이 내려진다.
④ 법령에 관한 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판에서는 재심이 허용되지 않는다.
⑤ 헌법재판소법은 위헌법률심판에서 위헌결정, 권한쟁의심판의 결정, 헌법소원심판에서 인용결정이 있는 경우에 기속력이 발생한다고 규정하고 있다.
정답 ③
해설
①(O) 헌법재판소법 제72조 제4항
②(O) 헌법재판소법 제38조
③(X) 헌법소원심판에서 재판관들의 각하의견이 4인, 인용의견이 5인인 경우 인용결정을 하기 위한 정족수인 6인이 되지 않기 때문에 기각결정이 내려진다.
④(O) 헌법재판소는 “제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 ‘행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원’의 경우 그 결정의 효력이 원칙적으로 당사자에게만 미치기 때문에 법령에 대한 헌법소원과는 달리 일반법원의 재판과 같이 민사소송법의 재심에 관한 규정을 준용하여 재심을 허용함이 상당하다”고 판시한 바 있다(헌재 2001.9.27, 2001헌아3).
그런데 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 법령에 대한 헌법소원은 그 결정의 효력이 당사자에게만 미치는데 그치지 아니한다는 점에서 행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원의 경우와 분명히 구별된다(헌재 2002.9.19, 2002헌아5). 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 법령에 대한 헌법소원의 경우 헌법재판소의 인용(위헌)결정은 이른바 일반적 기속력과 대세적·법규적 효력을 가지는 것이므로 그 효력 면에서 같은 법 제68조 제2항의 헌법소원과 유사한 성질을 지니고 있다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서 그 인용결정은 위헌법률심판의 경우와 마찬가지로 일반적 기속력과 대세적·법규적 효력을 가지며, 위헌법률심판을 구하는 헌법소원에 대한 헌법재판소의 결정에 대하여는 재심을 허용하지 아니함으로써 얻을 수 있는 법적 안정성의 이익이 재심을 허용함으로써 얻을 수 있는 구체적 타당성의 이익보다 훨씬 높을 것으로 쉽사리 예상할 수 있으므로 헌법재판소의 이러한 결정에는 재심에 의한 불복방법이 그 성질상 허용될 수 없다. 그렇다면 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 법령에 대한 헌법소원은 위 같은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 경우와 동일한 근거로써 재심을 허용하지 아니함이 상당하다(헌재 2006.9.26, 2006헌아37).
⑤(O) 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다(헌법재판소법 제47조 제1항). 헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(동법 제67조 제1항). 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(동법 제75조 제1항).
해설
①(O) 헌법재판소법 제72조 제4항
②(O) 헌법재판소법 제38조
③(X) 헌법소원심판에서 재판관들의 각하의견이 4인, 인용의견이 5인인 경우 인용결정을 하기 위한 정족수인 6인이 되지 않기 때문에 기각결정이 내려진다.
④(O) 헌법재판소는 “제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 ‘행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원’의 경우 그 결정의 효력이 원칙적으로 당사자에게만 미치기 때문에 법령에 대한 헌법소원과는 달리 일반법원의 재판과 같이 민사소송법의 재심에 관한 규정을 준용하여 재심을 허용함이 상당하다”고 판시한 바 있다(헌재 2001.9.27, 2001헌아3).
그런데 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 법령에 대한 헌법소원은 그 결정의 효력이 당사자에게만 미치는데 그치지 아니한다는 점에서 행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원의 경우와 분명히 구별된다(헌재 2002.9.19, 2002헌아5). 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 법령에 대한 헌법소원의 경우 헌법재판소의 인용(위헌)결정은 이른바 일반적 기속력과 대세적·법규적 효력을 가지는 것이므로 그 효력 면에서 같은 법 제68조 제2항의 헌법소원과 유사한 성질을 지니고 있다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서 그 인용결정은 위헌법률심판의 경우와 마찬가지로 일반적 기속력과 대세적·법규적 효력을 가지며, 위헌법률심판을 구하는 헌법소원에 대한 헌법재판소의 결정에 대하여는 재심을 허용하지 아니함으로써 얻을 수 있는 법적 안정성의 이익이 재심을 허용함으로써 얻을 수 있는 구체적 타당성의 이익보다 훨씬 높을 것으로 쉽사리 예상할 수 있으므로 헌법재판소의 이러한 결정에는 재심에 의한 불복방법이 그 성질상 허용될 수 없다. 그렇다면 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 법령에 대한 헌법소원은 위 같은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 경우와 동일한 근거로써 재심을 허용하지 아니함이 상당하다(헌재 2006.9.26, 2006헌아37).
⑤(O) 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다(헌법재판소법 제47조 제1항). 헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(동법 제67조 제1항). 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(동법 제75조 제1항).
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