2006년 5월 7일에 시행한 경상북도 9급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
1. 다음 중 사인의 공법행위로 볼 수 없는 것은?
① 영업허가의 신청
② 행정심판청구
③ 사인의 국가와의 물품납부계약
④ 국민투표행위
해설)
사인의 공법행위란 공법관계에서 사인이 행하는 행위로서 ‘공법적 효과’를 발생시키는 행위를 말하는바, ③의 경우 사법관계에 해당하므로 사인의 공법행위로 볼 수 없다.
답 ③
〈해설〉
사인의 공법행위란 공법관계에서 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 행위를 의미한다. 효과에 따라 자기완결적 공법행위(자체완성적․자족적 공법행위)와 행위요건적 공법행위로 나눌 수 있다.
자기완결적 공법행위는 사인의 어떠한 행위가 그 행위 자체만으로 일정한 법적 효과를 발생시키는 행위를 말한다. 예를 들어 선거시 투표, 혼인․이혼․출생․사망 등의 신고 등과 같은 것들을 들 수 있다.
행위요건적 공법행위는 사인의 어떠한 행위가 특정행위의 전제요건을 구성하기도 하는데 이를 의미한다. 예를 들어 특허․허가 등의 신청, 입대지원, 청원․소원, 행정심판의 제기 등과 같은 것들을 들 수 있다. 사인의 국가와의 물품납부계약은 사법상 계약이다.
사인의 공법행위란 공법관계에서 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 행위를 의미한다. 효과에 따라 자기완결적 공법행위(자체완성적․자족적 공법행위)와 행위요건적 공법행위로 나눌 수 있다.
자기완결적 공법행위는 사인의 어떠한 행위가 그 행위 자체만으로 일정한 법적 효과를 발생시키는 행위를 말한다. 예를 들어 선거시 투표, 혼인․이혼․출생․사망 등의 신고 등과 같은 것들을 들 수 있다.
행위요건적 공법행위는 사인의 어떠한 행위가 특정행위의 전제요건을 구성하기도 하는데 이를 의미한다. 예를 들어 특허․허가 등의 신청, 입대지원, 청원․소원, 행정심판의 제기 등과 같은 것들을 들 수 있다. 사인의 국가와의 물품납부계약은 사법상 계약이다.
2. 신뢰보호의 원칙의 적용영역과 관련이 없는 것은?
① 행정법상 확약
② 위법한 수익적 행적행위의 직권취소의 제한
③ 행정행위의 부관인 부담의 한계
④ 적법한 수익적 행정행위의 철회의 제한
해설)
신뢰보호의 원칙의 적용영역으로 종래 ①③④ 등이 열거되어 온 것과, 부관으로서의 부담의 한계에 관하여는 주로 비례의 원칙이나 부당결부금지의 원칙이 들어져 온 점을 고려할 때, 답은 ③으로 택하여야 할 것이다. 다만 부담이 신뢰보호의 원칙과 전혀 무관하다고 보기 곤란한 점을 고려한다면 출제에 약간의 문제점이 있는 것으로 고려된다.
답 ②
신뢰보호의 원칙의 적용영역으로 종래 ①③④ 등이 열거되어 온 것과, 부관으로서의 부담의 한계에 관하여는 주로 비례의 원칙이나 부당결부금지의 원칙이 들어져 온 점을 고려할 때, 답은 ③으로 택하여야 할 것이다. 다만 부담이 신뢰보호의 원칙과 전혀 무관하다고 보기 곤란한 점을 고려한다면 출제에 약간의 문제점이 있는 것으로 고려된다.
답 ②
〈해설〉
신뢰보호의 구체적인 적용례로서는 위법한 수익적 행정행위의 취소제한, 적법한 수익적 행정행위의 철회제한, 계획보장, 확약, 실권, 처분사유의 추가․변경, 행정법규의 소급효제한, 사실상 공무원이론 등이 있다.
③ 대법원은 “지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하지만…(대판 1997.3.11, 96다49650)”라고 판시함으로써 부담은 부당결부금지의 원칙과 주로 관련성이 크다고 할 수 있다.
신뢰보호의 구체적인 적용례로서는 위법한 수익적 행정행위의 취소제한, 적법한 수익적 행정행위의 철회제한, 계획보장, 확약, 실권, 처분사유의 추가․변경, 행정법규의 소급효제한, 사실상 공무원이론 등이 있다.
③ 대법원은 “지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하지만…(대판 1997.3.11, 96다49650)”라고 판시함으로써 부담은 부당결부금지의 원칙과 주로 관련성이 크다고 할 수 있다.
3. 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공공기관에 해당하지 않는 것은?
① 언론기관
② 지방자치단체
③ 정부투자기관
④ 사립대학교
해설)
공공기관이 보유․관리하는 정보는 공개하여야 하는바, 여기서 ‘공공기관’이란 국가, 지방자치단체, 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관 기타 대통령령이 정하는 기관을 말한다.
한편 「공공기관의 정보공개에 관한 법률시행령」 제2조는 ‘법 제2조 제3호에서 기타 대통령령이 정하는 기관’을 ㉠ 초․중등교육법 및 고등교육법 기타 다른 법률에 의하여 설치된 각급학교, ㉡ 지방공기업법에 의한 지방공사 및 지방공단, ㉢ 정부산하기관관리기본법의 적용을 받는 정부산하기관, ㉣ 특별법에 의하여 설립된 특수법인 및 ㉤ 국가 또는 지방자치단체로부터 보조금을 받는 사회복지법인 및 사회복지사업을 하는 비영리법인으로 규정하고 있다. 따라서 언론기관은 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상의 공공기관에 포함되지 않는다.
답 ①
공공기관이 보유․관리하는 정보는 공개하여야 하는바, 여기서 ‘공공기관’이란 국가, 지방자치단체, 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관 기타 대통령령이 정하는 기관을 말한다.
한편 「공공기관의 정보공개에 관한 법률시행령」 제2조는 ‘법 제2조 제3호에서 기타 대통령령이 정하는 기관’을 ㉠ 초․중등교육법 및 고등교육법 기타 다른 법률에 의하여 설치된 각급학교, ㉡ 지방공기업법에 의한 지방공사 및 지방공단, ㉢ 정부산하기관관리기본법의 적용을 받는 정부산하기관, ㉣ 특별법에 의하여 설립된 특수법인 및 ㉤ 국가 또는 지방자치단체로부터 보조금을 받는 사회복지법인 및 사회복지사업을 하는 비영리법인으로 규정하고 있다. 따라서 언론기관은 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상의 공공기관에 포함되지 않는다.
답 ①
〈해설〉
국가, 지방자치단체, 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관 기타 대통령령이 정하는 기관(① 초중등교육법 및 고등교육법 그 밖에 다른 법률에 의하여 설치된 각급 학교, ② 지방공기업법에 의한 지방공사 및 지방공단, ③ 정부산하기관관리기본법의 적용을 받는 정부산하기관, ④ 특별법에 의하여 설립된 특수법인, ⑤ 사회복지사업법 제42조제1항의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 보조금을 받는 사회복지법인과 사회복지사업을 하는 비영리법인)을 말한다(동법 제2조 제3호).
국가, 지방자치단체, 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관 기타 대통령령이 정하는 기관(① 초중등교육법 및 고등교육법 그 밖에 다른 법률에 의하여 설치된 각급 학교, ② 지방공기업법에 의한 지방공사 및 지방공단, ③ 정부산하기관관리기본법의 적용을 받는 정부산하기관, ④ 특별법에 의하여 설립된 특수법인, ⑤ 사회복지사업법 제42조제1항의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 보조금을 받는 사회복지법인과 사회복지사업을 하는 비영리법인)을 말한다(동법 제2조 제3호).
4. "공공기관의 정보공개에 관한 법률"의 내용 중 옳은 것은?
① 지방자치단체는 그 소관사무에 관하여 법령의 범위안에서 정보공개에 관한 조례를 제정할 수 있다.
② 언론기관도 공공기관에 해당한다.
③ 외국인은 정보공개를 청구 할 수 없다.
④ 이의신청절차를 거친 후에만 행정심판을 청구 할수 있다.
해설)
①이 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제4조 제2항의 내용으로 타당하다.
한편 ②③④는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ②「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제3조 및 동법 시행령 제2조를 고려할 때 언론기관은「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상의 공공기관에 포함되지 않으며,
③ 외국인으로 국내에 일정한 장소를 두고 거주하거나 학술․연구를 위하여 일시적으로 체류하는 자와 국내에 사무소를 두고 있는 법인 또는 단체는 정보공개를 청구할 수 있다(「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제5조 및 동법시행령 제3조 참조).
또한 ④ 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 이의신청절차를 거치지 아니하고 행정심판법이 정하는 바에 따라 행정심판을 청구할 수 있다(「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제19조).
답 ①
①이 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제4조 제2항의 내용으로 타당하다.
한편 ②③④는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ②「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제3조 및 동법 시행령 제2조를 고려할 때 언론기관은「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상의 공공기관에 포함되지 않으며,
③ 외국인으로 국내에 일정한 장소를 두고 거주하거나 학술․연구를 위하여 일시적으로 체류하는 자와 국내에 사무소를 두고 있는 법인 또는 단체는 정보공개를 청구할 수 있다(「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제5조 및 동법시행령 제3조 참조).
또한 ④ 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 이의신청절차를 거치지 아니하고 행정심판법이 정하는 바에 따라 행정심판을 청구할 수 있다(「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제19조).
답 ①
〈해설〉
① 정보공개법은 지방자치단체는 그 소관사무에 관하여 법령의 범위 안에서 정보공개에 관한 조례를 정할 수 있다(동법 제4조 제2항).
② 언론기관은 공공기관의 정보공개에 관한 법률상의 공공기관이 아니다.
③ 외국인의 정보공개청구에 관하여는 대통령령으로 정하도록 되어 있는데, 동법시행령 제3조는 정보공개를 청구할 수 있는 외국인을 “국내에 일정한 주소를 두고 거주하거나 학술․연구를 위하여 일시적으로 체류하는 자”와 “국내에 사무소를 두고 있는 법인 또는 단체”에 한정하고 있다.
④ 청구인은 이의신청절차를 거치지 아니하고 행정심판을 청구할 수 있다(제19조 제2항).
① 정보공개법은 지방자치단체는 그 소관사무에 관하여 법령의 범위 안에서 정보공개에 관한 조례를 정할 수 있다(동법 제4조 제2항).
② 언론기관은 공공기관의 정보공개에 관한 법률상의 공공기관이 아니다.
③ 외국인의 정보공개청구에 관하여는 대통령령으로 정하도록 되어 있는데, 동법시행령 제3조는 정보공개를 청구할 수 있는 외국인을 “국내에 일정한 주소를 두고 거주하거나 학술․연구를 위하여 일시적으로 체류하는 자”와 “국내에 사무소를 두고 있는 법인 또는 단체”에 한정하고 있다.
④ 청구인은 이의신청절차를 거치지 아니하고 행정심판을 청구할 수 있다(제19조 제2항).
5. 행정행위의 흠에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 위법한 처분이라 하더라도 무효가 아닌 한 처음부터 유효한 행위로 효력을 가진다.
② 행정행위의 취소는 원칙적으로 소급효를 가진다는 점에서 행정행위의 철회와 구별된다.
③ 특정법률이 위헌결정으로 무효가 된 경우 그 법률에 근거한 위헌결정 이전의 처분은 당연히 무효이다.
④ 취소사유가 있음에도 장기간 취소권을 행사하지 아니한 때에는 실권의 법리에 따라 취소권이 제한될 수 있다.
해설)
위헌인 법률에 근거하여 발하여진 행정처분은 취소사유에 해당할 뿐, 당연무효사유는 아니다. 이에 관하여는 「하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는 바, 일반적으로 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정․공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐, 당연무효사유는 아니다」고 판시한 대판 1998.4.10, 96다52359 참조.
답 ③
위헌인 법률에 근거하여 발하여진 행정처분은 취소사유에 해당할 뿐, 당연무효사유는 아니다. 이에 관하여는 「하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는 바, 일반적으로 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정․공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐, 당연무효사유는 아니다」고 판시한 대판 1998.4.10, 96다52359 참조.
답 ③
〈해설〉
③ 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 본다(92누9463).
③ 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 본다(92누9463).
6. 항고소송의 원고적격에 관하여 판례와 다른 설명은?
① 행정처분의 직접 상대방 아닌 제3자에게 원고적격이 인정되는 경우도 있다.
② 법률상 이익의 침해를 요하므로, 반사적 이익이 침해되었어도 원고적격이 인정되지 않는다.
③ 처분의 근거법규 또는 관련법규에서 사익을 보장하는 취지를 규정하고 있는 경우에 법률상 이익이 인정될 수 있다.
④ 수익적 행정처분을 신청한자는 그 거부에 대하여 거부처분취소소송을 제기할 원고적격이 당연히 인정된다.
해설)
거부처분에 대한 취소소송에 있어서의 원고적격과 관련하여서는 처분을 신청한 것만으로 족하다는 견해도 있으나, 「행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다」고 판시한 대판2005.2.25, 2004두4031의 취지를 고려할 때 거부처분에 대한 취소소송에 있어서의 원고적격이 인정되려면 신청을 한 것만으로는 부족하고 원고가 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있어야 한다고 해석하여야 할 것이다.
아울러 이 경우 신청권의 존부의 의미에 관하여는 「거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다.
따라서 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보여지면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항인 것이다」고 판시한 대판 1996.6.11, 95누12460 참조.
답 ④
거부처분에 대한 취소소송에 있어서의 원고적격과 관련하여서는 처분을 신청한 것만으로 족하다는 견해도 있으나, 「행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다」고 판시한 대판2005.2.25, 2004두4031의 취지를 고려할 때 거부처분에 대한 취소소송에 있어서의 원고적격이 인정되려면 신청을 한 것만으로는 부족하고 원고가 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있어야 한다고 해석하여야 할 것이다.
아울러 이 경우 신청권의 존부의 의미에 관하여는 「거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다.
따라서 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보여지면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항인 것이다」고 판시한 대판 1996.6.11, 95누12460 참조.
답 ④
〈해설〉
④ 대법원은 “행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(2005. 2. 25. 선고 2004두4031)”라고 판시함으로서 거부처분이 되기 위해서는 일관되게 법령상 또는 조리상의 신청권을 요한다고 한다.
④ 대법원은 “행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(2005. 2. 25. 선고 2004두4031)”라고 판시함으로서 거부처분이 되기 위해서는 일관되게 법령상 또는 조리상의 신청권을 요한다고 한다.
7. 행정상 즉시 강제의 한계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 영장주의가 적용되지 않은 경우의 행정상 즉시강제에서도 적법절차의 원칙의 예외를 인정하기 어렵다.
② 타인의 재산에 대한 위해 제거하기 위하여 인신을 구속하는 것은 행정상 즉시강제의 한계를 벗어난 것이다.
③ 행정상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한하여 행해져야 한다.
④ 행정상 강제집행이 가능한 경우라 할지라도 행정상 즉시강제는 인정될 수 있다.
해설)
행정상 즉시강제는 의무의 부과 및 그의 불이행을 전제함이 없이 실력이 행사된다는 점에서 의무를 부과한 후 그의 불이행을 전제로 행해지는 행정상 강제집행과 구별된다. 따라서 행정상 강제집행이 가능한 경우라면 의무를 명할 시간적 여유가 있거나 성질상 미리 의무를 명함에 의해서도 목적을 달성할 수 있는 경우에 해당하므로 즉시강제의 요건을 충족하기 어려운 면이 있다.
아울러 행정상 즉시강제가 다른 수단으로 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 행해질 수 있다는 보충성의 원칙을 고려해도 행정상 강제집행이 가능한 경우에는 행정상 즉시강제는 인정되기 곤란하다는 것을 쉽게 이해할 수 있을 것이다.
답 ④
행정상 즉시강제는 의무의 부과 및 그의 불이행을 전제함이 없이 실력이 행사된다는 점에서 의무를 부과한 후 그의 불이행을 전제로 행해지는 행정상 강제집행과 구별된다. 따라서 행정상 강제집행이 가능한 경우라면 의무를 명할 시간적 여유가 있거나 성질상 미리 의무를 명함에 의해서도 목적을 달성할 수 있는 경우에 해당하므로 즉시강제의 요건을 충족하기 어려운 면이 있다.
아울러 행정상 즉시강제가 다른 수단으로 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 행해질 수 있다는 보충성의 원칙을 고려해도 행정상 강제집행이 가능한 경우에는 행정상 즉시강제는 인정되기 곤란하다는 것을 쉽게 이해할 수 있을 것이다.
답 ④
〈해설〉
④ 즉시강제의 한계 중에서 실체적 한계로서 보충성이 있다. 즉 즉시강제는 다른 위해방지조치를 행할 시간적 여유가 없거나 다른 조치로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우이어야 한다. 따라서 즉시강제보다 경미한 수단인 행정상 강제집행이 가능하다면 즉시강제는 허용되지 않는다. 이것을 인정하면 실체적 한계를 넘어선 것이 된다.
④ 즉시강제의 한계 중에서 실체적 한계로서 보충성이 있다. 즉 즉시강제는 다른 위해방지조치를 행할 시간적 여유가 없거나 다른 조치로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우이어야 한다. 따라서 즉시강제보다 경미한 수단인 행정상 강제집행이 가능하다면 즉시강제는 허용되지 않는다. 이것을 인정하면 실체적 한계를 넘어선 것이 된다.
8. 행정입법에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 행정권이 정하는 법이므로 당연히 처분성이 인정된다.
② 위임명령은 법령에서 구체적으로 범위를 정한 위임이 있어야 제정할 수 있다.
③ 집행명령도 개별명령이나 개별법률에서 명시적 근거를 규정하여야 한다.
④ 행정규칙 중 해석규칙은 관련사건을 재판하는 법원을 구속한다.
해설)
①③④는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ① 행정입법은 입법작용으로서 일반적․추상적 규율의 성격을 가지므로 원칙적으로 처분성이 인정되기 곤란하며,
③ 집행명령은 위임명령과 달리 그의 제정을 위하여 상위법령의 근거를 요하지 않는다.
또한 ④ 행정규칙 중에서 규범해석규칙은 법원을 구속하지 않는다(판결참조).
답 ②
①③④는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ① 행정입법은 입법작용으로서 일반적․추상적 규율의 성격을 가지므로 원칙적으로 처분성이 인정되기 곤란하며,
③ 집행명령은 위임명령과 달리 그의 제정을 위하여 상위법령의 근거를 요하지 않는다.
또한 ④ 행정규칙 중에서 규범해석규칙은 법원을 구속하지 않는다(판결참조).
답 ②
〈해설〉
① 행정입법은 일반적․추상적 규율이므로 원칙적으로 처분성이 부정된다.
③ 집행명령은 행정권의 본질적인 집행적 성질에 의하여 당연히 제정이 가능하기 때문에 별도의 법적 근거를 요하지 않는다.
④ 행정규칙중에서 규범해석규칙은 법원을 구속하지 않는다. 왜냐하면 규범에 대한 최종해석권자는 법원이기 때문이다.
① 행정입법은 일반적․추상적 규율이므로 원칙적으로 처분성이 부정된다.
③ 집행명령은 행정권의 본질적인 집행적 성질에 의하여 당연히 제정이 가능하기 때문에 별도의 법적 근거를 요하지 않는다.
④ 행정규칙중에서 규범해석규칙은 법원을 구속하지 않는다. 왜냐하면 규범에 대한 최종해석권자는 법원이기 때문이다.
9. 재량행위와 기속행위의 구별기준에 관한 것 중 행정재량은 요건사실의 존부에 인정된다는 이론에 대한 비판으로 옳지 않은 것은?
① 행정재량은 요건의 인정에서 뿐만 아니라 효과의 선택에서 더 많이 인정된다는 것을 간과한 것이다.
② 공백규정이나 공익상의 필요만이 요건으로 정하여져 있는 경우에도 목적규정이나 관계법의 규정에 의한 처분의 요건이 보충될 수 있는 경우가 있다는 것을 간과한 것이다.
③ 행정재량이 요건규정이 없는 경우나 공익만을 요건으로 정하고 있는 경우에도 인정될 수 있다는 것을 간과한 것이다.
④ 법률규정이 요건을 중간목적으로 규정하고 있는 경우에도 판단여지를 인정하고 있다는 것을 간과하고 있다.
해설)
우선 “행정재량은 요건사실의 존부에 인정된다”는 설문이 요건재량설에 관한 것을 고려하면 결국 이 문제는 요건재량설에 대한 비판으로 타당하지 않은 것을 찾으라는 것을 내용으로 한다고 할 것이다.
우선 ①은 재량이 주로 법규범의 효과에 있어 행위의 선택에 관하여 인정된다고 보는 효과재량설에 입각한 요건재량설에 대한 비판이라는 점을 쉽게 이해할 수 있을 것이며,
②의 경우 요건재량설에 대하여 「법이 행정행위의 요건을 정함에 있어 공백으로 남겨두었거나 불확정개념을 사용하고 있더라도 일반적으로 재량이 인정된다고 볼 것은 아니다」라는 비판이 행해져 왔음을 고려할 때 타당한 비판으로 보여진다.
또한 ④의 경우 요건을 중간목적으로 규정하고 있는 경우에도 판단의 자유가 인정될 수 있음을 지적하고 있다는 점에서 법률규정이 요건에 관하여 종국목적을 규정하고 있을 때에 재량이 인정될 수 있다는 것을 내용으로 하는 요건재량설에 대한 비판으로 볼 수 있다.
답 ③
우선 “행정재량은 요건사실의 존부에 인정된다”는 설문이 요건재량설에 관한 것을 고려하면 결국 이 문제는 요건재량설에 대한 비판으로 타당하지 않은 것을 찾으라는 것을 내용으로 한다고 할 것이다.
우선 ①은 재량이 주로 법규범의 효과에 있어 행위의 선택에 관하여 인정된다고 보는 효과재량설에 입각한 요건재량설에 대한 비판이라는 점을 쉽게 이해할 수 있을 것이며,
②의 경우 요건재량설에 대하여 「법이 행정행위의 요건을 정함에 있어 공백으로 남겨두었거나 불확정개념을 사용하고 있더라도 일반적으로 재량이 인정된다고 볼 것은 아니다」라는 비판이 행해져 왔음을 고려할 때 타당한 비판으로 보여진다.
또한 ④의 경우 요건을 중간목적으로 규정하고 있는 경우에도 판단의 자유가 인정될 수 있음을 지적하고 있다는 점에서 법률규정이 요건에 관하여 종국목적을 규정하고 있을 때에 재량이 인정될 수 있다는 것을 내용으로 하는 요건재량설에 대한 비판으로 볼 수 있다.
답 ③
〈해설〉
설문은 요건재량설의 입장이다. 이러한 요건재량설을 비판하는 것으로 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
① 요건재량설은 요건에 재량을 인정하는 학설로서 효과에 재량을 인정하는 효과재량설적 입장에서의 요건재량설에 대한 비판점이라고 할 수 있다. 물론 효과재량설은 요건에 재량을 인정하지 않는다. 위의 설문이 요건에 재량을 인정하는 듯한 문구여서 문제의 소지는 있다고 본다.
② 요건재량설에 따르면 요건에 공백규정이나 공익상의 필요만이 요건으로 정하고 있는 경우에 재량으로 보고 있다. 그러나, 이러한 요건은 보충될 수 있다는 것은 재량을 인정하지 않을 수도 있다는 입장으로 요건재량설에 대한 비판이라고 할 수 있다.
③ 요건재량설에 대한 비판점으로 법규정형식에 공백규정(요건이 없는 경우) 또는 종국목적만(공익만을 요건)을 규정하는 것은 법치행정이 무색하게 될 수 있다는 비판을 받는다. 그런데 요건에 이러한 공백과 공익만이 존재할 수 있다는 것은 요건재량설을 지지하는 입장이다.
④ 요건재량설에 따르면 법률규정의 요건에 중간목적을 규정하고 있는 경우에는 기속행위로 보는데 판단여지를 인정할 수 있다는 것은 요건재량설에 대한 비판점이 될 수 있다.
설문은 요건재량설의 입장이다. 이러한 요건재량설을 비판하는 것으로 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
① 요건재량설은 요건에 재량을 인정하는 학설로서 효과에 재량을 인정하는 효과재량설적 입장에서의 요건재량설에 대한 비판점이라고 할 수 있다. 물론 효과재량설은 요건에 재량을 인정하지 않는다. 위의 설문이 요건에 재량을 인정하는 듯한 문구여서 문제의 소지는 있다고 본다.
② 요건재량설에 따르면 요건에 공백규정이나 공익상의 필요만이 요건으로 정하고 있는 경우에 재량으로 보고 있다. 그러나, 이러한 요건은 보충될 수 있다는 것은 재량을 인정하지 않을 수도 있다는 입장으로 요건재량설에 대한 비판이라고 할 수 있다.
③ 요건재량설에 대한 비판점으로 법규정형식에 공백규정(요건이 없는 경우) 또는 종국목적만(공익만을 요건)을 규정하는 것은 법치행정이 무색하게 될 수 있다는 비판을 받는다. 그런데 요건에 이러한 공백과 공익만이 존재할 수 있다는 것은 요건재량설을 지지하는 입장이다.
④ 요건재량설에 따르면 법률규정의 요건에 중간목적을 규정하고 있는 경우에는 기속행위로 보는데 판단여지를 인정할 수 있다는 것은 요건재량설에 대한 비판점이 될 수 있다.
10. 무효인 행정행위의 전환에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 무효인 행정행위가 전환될 행정행위의 성립․효력요건을 갖추고 있어야 한다.
② 행정쟁송의 방법으로 전환의 위법성을 다툴 수 없다.
③ 행위의 반복을 회피하는 의미가 있어야 한다.
④ 과오납세액을 다른 조세채무에 충당한 행위가 무효인 행정행위의 전환에 해당된다.
해설)
전환은 그 자체가 하나의 행정행위의 성질을 가진다고 볼 수 있으며, 따라서 관계인은 행정쟁송의 방법을 통해서 전환의 위법성을 다툴 수 있다. 답 ②
전환은 그 자체가 하나의 행정행위의 성질을 가진다고 볼 수 있으며, 따라서 관계인은 행정쟁송의 방법을 통해서 전환의 위법성을 다툴 수 있다. 답 ②
〈해설〉
② 독일과 같이 행정절차법에서 전환에 대한 근거규정이 없는 우리의 경우에는 전환은 별도의 행정청의 의사결정에 의하여 이루어진다고 보아야 하기 때문에 행정행위의 성격을 갖는다고 보아야 할 것이다. 따라서 행정쟁송의 방법을 통하여 흠있는 행정행위의 전환을 다툴 수 있다. 또한 전환은 새로운 행정행위이기 때문에 처분청․재결청에 의해서만 행해질 수 있으며 법원에 의해 행해질 수는 없다.
무효인 행정행위의 전환의 요건은 다음과 같다.
(1) 양 행정행위 사이에 처분청․요건․효과에 있어서 실질적인 공통성이 있어야 한다.
(2) 원처분이 전환되는 행정행위로서의 성립요건 및 발효요건을 갖추고 있어야 한다.
(3) 하자 있는 행정행위를 한 행정청의 의사에 반하지 않아야 한다.
(4) 당사자에게 원처분보다 불이익을 부과하는 것이 아니어야 한다.
(5) 제3자의 이익을 침해하지 않아야 한다.
② 독일과 같이 행정절차법에서 전환에 대한 근거규정이 없는 우리의 경우에는 전환은 별도의 행정청의 의사결정에 의하여 이루어진다고 보아야 하기 때문에 행정행위의 성격을 갖는다고 보아야 할 것이다. 따라서 행정쟁송의 방법을 통하여 흠있는 행정행위의 전환을 다툴 수 있다. 또한 전환은 새로운 행정행위이기 때문에 처분청․재결청에 의해서만 행해질 수 있으며 법원에 의해 행해질 수는 없다.
무효인 행정행위의 전환의 요건은 다음과 같다.
(1) 양 행정행위 사이에 처분청․요건․효과에 있어서 실질적인 공통성이 있어야 한다.
(2) 원처분이 전환되는 행정행위로서의 성립요건 및 발효요건을 갖추고 있어야 한다.
(3) 하자 있는 행정행위를 한 행정청의 의사에 반하지 않아야 한다.
(4) 당사자에게 원처분보다 불이익을 부과하는 것이 아니어야 한다.
(5) 제3자의 이익을 침해하지 않아야 한다.
11. 국가배상법상 국가나 지방자치단체의 책임이 성립하기 위한 요건 중 하나인 공무원의 '과실'에 관한 판례의 입장과 가장 부합하는 설명은?
① 당해직무를 담당하는 평균적 공무원의 주의능력을 기준으로 판단된다는 의미에서 추상적 과실을 의미한다.
② 위법과 과실을 구분하기가 거의 불가능하므로 직무행위가 위법하다고 판단되면 과실의 존재도 추정된다.
③ 과실은 더 이상 주관적 요건이 아니며 공무운영상의 객관적 흠을 말한다.
④ 과실의 입증책임은 전환되어 원고가 아니라 배상책임자인 국가 또는 지방자치단체에 있는 것이 원칙이다.
해설)
①이 「공무원의 직무집행의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다」고 판시한 대판 1987.9.22, 87다카1164의 내용으로 타당하다. 한편 ②③④는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ② “직무행위가 위법하다고 판단되면 과실의 존재도 추정된다”는 식의 설명은 위법성과 과실의 일원화론에 기초한 것으로 볼 수 있는데 아직까지 우리나라의 판례상 이러한 이론을 정면으로 받아들인 경우는 찾아보기 어렵다. 아울러 「행정청이 관계법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당 집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없다」고 판시한 대판 1999.9.17,96다53413 참조.
또한 ③ 과실을 공무운영상의 객관적 흠을 의미한다고 보는 견해(배상책임의 성질에 관한 자기책임설에 따른 결론) 역시 법원에 의해 받아들여지지는 않고 있으며, 과실의 객관화추세에 따라 입증책임에 있어서도 ④의 지문과 같은 내용의 일응추정의 법리가 나타나고 있지만 이 역시 아직까지 판례를 통해 받아들여지지는 않고 있는 실정이다.
답 ①
①이 「공무원의 직무집행의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다」고 판시한 대판 1987.9.22, 87다카1164의 내용으로 타당하다. 한편 ②③④는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ② “직무행위가 위법하다고 판단되면 과실의 존재도 추정된다”는 식의 설명은 위법성과 과실의 일원화론에 기초한 것으로 볼 수 있는데 아직까지 우리나라의 판례상 이러한 이론을 정면으로 받아들인 경우는 찾아보기 어렵다. 아울러 「행정청이 관계법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당 집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없다」고 판시한 대판 1999.9.17,96다53413 참조.
또한 ③ 과실을 공무운영상의 객관적 흠을 의미한다고 보는 견해(배상책임의 성질에 관한 자기책임설에 따른 결론) 역시 법원에 의해 받아들여지지는 않고 있으며, 과실의 객관화추세에 따라 입증책임에 있어서도 ④의 지문과 같은 내용의 일응추정의 법리가 나타나고 있지만 이 역시 아직까지 판례를 통해 받아들여지지는 않고 있는 실정이다.
답 ①
〈해설〉
① 공무원의 직무집행의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다(대판 1987.9.22. 선고 87다카1164).
② 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없는바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당 집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 96다53413).
③ 과실의 객관화추세에 따라 과실의 객관화되고 있는 것은 사실이지만 그렇다고 과실을 공무운영상의 객관적 흠을 의미한다고 보기에는 과실책임주의를 취하는 국가배상법상의 취지에 부합하지 않는다.
④ 일반적으로 고의․과실의 입증책임은 원고에게 있다 할 것이다. 그러나, 과실의 객관화 추세에 따라 일응추정이론이 적용된다. 따라서, 원고가 공무원의 위법한 직무행위에 의하여 손해가 발생하였음을 입증하게 되면 공무원에게 과실이 있는 것으로 일응 추정되어 피고측에서 반대의 입증을 하지 못하는 한 배상책임을 져야 한다는 것이다.
① 공무원의 직무집행의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다(대판 1987.9.22. 선고 87다카1164).
② 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없는바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당 집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 96다53413).
③ 과실의 객관화추세에 따라 과실의 객관화되고 있는 것은 사실이지만 그렇다고 과실을 공무운영상의 객관적 흠을 의미한다고 보기에는 과실책임주의를 취하는 국가배상법상의 취지에 부합하지 않는다.
④ 일반적으로 고의․과실의 입증책임은 원고에게 있다 할 것이다. 그러나, 과실의 객관화 추세에 따라 일응추정이론이 적용된다. 따라서, 원고가 공무원의 위법한 직무행위에 의하여 손해가 발생하였음을 입증하게 되면 공무원에게 과실이 있는 것으로 일응 추정되어 피고측에서 반대의 입증을 하지 못하는 한 배상책임을 져야 한다는 것이다.
12. 법규명령에 관한 것 중 옳지 않은 것은?
① 총리령은 법제처 심사 이외에 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
② 위임명령은 헌법상의 일반적 근거만으로는 제정할수 없다.
③ 국회의원의 수와 선거구는 헌법상 국회의 전속적 입법사항에 해당한다.
④ 법규명령이 성립요건을 갖추지 못한 때에는 무효로 된다.
해설)
법규명령 중 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 것은 대통령령이며, 총리령이나 부령은 법제처의 심사를 거치는 것만으로 충분하다.
답 ①
법규명령 중 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 것은 대통령령이며, 총리령이나 부령은 법제처의 심사를 거치는 것만으로 충분하다.
답 ①
〈해설〉
① 대통령령은 법제처의 심사와 국무회의의 심의를 거쳐야 하며 총리령・부령은 법제처의 심사를 거쳐 각각 제정한다.
③ 현행 헌법 제41조 제2항에서 “국회의원의 수는 법률로 정하되, 200인 이상으로 한다고 규정하고 제3항에서 ”국회의원의 선거구와 비례대표제 기타 선거에 관한 사항은 법률로 정한다“고 규정하고 있다.
① 대통령령은 법제처의 심사와 국무회의의 심의를 거쳐야 하며 총리령・부령은 법제처의 심사를 거쳐 각각 제정한다.
③ 현행 헌법 제41조 제2항에서 “국회의원의 수는 법률로 정하되, 200인 이상으로 한다고 규정하고 제3항에서 ”국회의원의 선거구와 비례대표제 기타 선거에 관한 사항은 법률로 정한다“고 규정하고 있다.
13. 행정상 손해배상과 행정상 손실보상에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 전자는 위법작용을 원인으로 하나, 후자는 적법작용을 원인으로 한다.
② 전자는 생명, 신체에 대한 침해의 배상을 포함하지만, 후자는 재산적 침해만을 대상으로 한다.
③ 전자는 개인주의적인 도의적 과실책임주의를, 후자는 단체주의적 사회적 공평부담주의에 기초한다.
④ 양자 모두 과실책임주의를 취한다는 점은 동일하다.
해설)
행정상 손해배상(특히 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상)의 경우 공무원의 고의․과실을 요건으로 하므로 과실책임주의가 지배하지만, 손실보상은 고의․과실을 그 성립요건으로 하지 않으므로 과실책임주의가 지배한다고 볼 수 없다.
답 ④
행정상 손해배상(특히 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상)의 경우 공무원의 고의․과실을 요건으로 하므로 과실책임주의가 지배하지만, 손실보상은 고의․과실을 그 성립요건으로 하지 않으므로 과실책임주의가 지배한다고 볼 수 없다.
답 ④
〈해설〉
④ 손해배상제도는 원칙적으로 과실책임주의를 취하지만 손실보상제도는 무과실책임주의를 취한다고 해석된다.
④ 손해배상제도는 원칙적으로 과실책임주의를 취하지만 손실보상제도는 무과실책임주의를 취한다고 해석된다.
14. 공법관계에 대한 사법규정의 적용에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 개별적 결정설에 의하면 적용의 경우에 개별적 구체적 판단이 필요하다.
② 개괄적 구별설(유추적용설)에 의하면 공법관계에 적용되는 사법규정을 일률적으로 정할 수 있다.
③ 공법관계에 사법규정을 적용할 수 있다는 것이 다수설의 입장이다.
④ 권력관계에는 사법규정의 적용범위가 축소된다.
해설)
개괄적 구별설에 의하는 경우에도 사법규정 중 법의 일반원리적 사법규정과 순수사법 규정여하에 따라 공법관계에의 적용여부가 달라지므로, ②와 같이 말할 수는 없다.
답 ②
개괄적 구별설에 의하는 경우에도 사법규정 중 법의 일반원리적 사법규정과 순수사법 규정여하에 따라 공법관계에의 적용여부가 달라지므로, ②와 같이 말할 수는 없다.
답 ②
| 개괄적 구별설 | 개별적 구별설 |
| (관리관계설, 종래의 통설적 견해) | (비권력관계설, 현재의 지배적 견해) |
| ① 관리관계는 원칙적으로 사법이 적용되는 사법관계이지만 공익실현이라는 행정목적의 달성을 위한 관계이므로 공법관계이다. ② 국고관계(순수 사경제관계)는 언제나 사법관계로 보며 사법적 규율과 다른 법적 취급을 인정하고 있는 경우에도 특별사법에 불과하도고 한다. |
포괄적 개념으로서 관리관계와 국고관계라는 개념을 인정할 필요는 없고 비권력관계 전반에 걸쳐 개별적・구체적으로 파악하여 법이 공익실현이라는 행정목적의 달성을 위하여 특수한 규율을 하고 있는 경우에는 그것이 이른바, 관리관계이건 국고관계이건 간에 공법관계로 보는 견해이다. |
15. 행정심판제도에 관한 설명으로 옳은 것은 ?
① 처분시 불복기간을 고지하지 않은 경우에는 언제든지 행정심판을 청구할 수 있다.
② 건설교통부장관의 위법한 행정처분에 대한 행정심판의 재결청은 건설교통부장관 자신이다.
③ 집행정지는 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 것인 때에는 긴급한 필요가 없더라도 허용된다.
④ 행정청의 위법한 부작위를 다투기 위해서는 부작위위법확인심판을 청구하여야 한다.
해설)
②가 행정심판법 제5조 제2항의 내용으로 타당하다. 한편 ①③④는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 처분시 불복기간을 고지하지 않은 경우에도 (처분이 있음을 알았을지라도) 처분이 있은 날로부터 180일내에만 행정심판을 청구할 수 있으며, ③ 집행정지는 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있을 때에만 허용되는 것이다. 또한 ④ 부작위에 대한 행정심판으로서 행정심판법은 의무이행심판을 규정하고 있을 뿐이므로, 부작위에 대한 부작위위법확인심판은 현행법상 허용될 수 없다.
답 ②
②가 행정심판법 제5조 제2항의 내용으로 타당하다. 한편 ①③④는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 처분시 불복기간을 고지하지 않은 경우에도 (처분이 있음을 알았을지라도) 처분이 있은 날로부터 180일내에만 행정심판을 청구할 수 있으며, ③ 집행정지는 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있을 때에만 허용되는 것이다. 또한 ④ 부작위에 대한 행정심판으로서 행정심판법은 의무이행심판을 규정하고 있을 뿐이므로, 부작위에 대한 부작위위법확인심판은 현행법상 허용될 수 없다.
답 ②
16. 국가배상법상 국가가 피해자에 대하여 손해를 배상한 경우 가해 공무원에 대한 국가의 구상권 행사와 관련한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 대위책임설은 원칙적으로 가해공무원에 대한 국가의 구상권 행사를 긍정한다
② 헌법 제29조 제1항에서는 가해 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에 국가가 가해공무원에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 규정하고 있다.
③ 가해 공무원에 대한 국가의 구상권의 범위는 가해 공무원의 직무내용, 불법행위의 상황 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다.
④ 국가가 가해 공무원에 대한 구상권 행사는 국가와 가해공무원 간의 내부상 변상책임의 문제이다.
정답 ②
〈해설〉
② 헌법 제29조 제1항에서는 “공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 고의 또는 중과실일 때 구상권의 객체가 된다는 것은 판례의 내용이다. ① 대위책임설에 따르면 당연히 구상권이 인정된다고 보는 것이 원칙이다. 여기서의 구상권은 부당이득반환청구권의 성질로서 파악한다. ③ 불법행위가 공무원의 경과실로 인한 것일 때에는 공무원 개인의 책임은 면제된다고 함으로서 구상권의 범위는 직무내용, 불법행위의 상황 등 제반사정을 고려하여 판단한다고 볼 수 있다. ④ 구상권은 내부적 책임중에서 변상책임이다.
〈해설〉
② 헌법 제29조 제1항에서는 “공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 고의 또는 중과실일 때 구상권의 객체가 된다는 것은 판례의 내용이다. ① 대위책임설에 따르면 당연히 구상권이 인정된다고 보는 것이 원칙이다. 여기서의 구상권은 부당이득반환청구권의 성질로서 파악한다. ③ 불법행위가 공무원의 경과실로 인한 것일 때에는 공무원 개인의 책임은 면제된다고 함으로서 구상권의 범위는 직무내용, 불법행위의 상황 등 제반사정을 고려하여 판단한다고 볼 수 있다. ④ 구상권은 내부적 책임중에서 변상책임이다.
17. 처분성에 대해 틀린 것은?
① 지방의회의장에 대한 불신임 의결은 취소소송의 대상이 된다.
② 지목변경신청 반려처분은 취소소송의 대상이 된다.
③ 재량행위는 법원에서 심사못한다.
④
18. 정보공개에 관한 대법원의 판단의 내용으로 가장 올바르지 못한 것은?
① 이해관계가 없는 시민단체는 정보공개청구권이 없는 것으로 판단하여 처리한다.
② 사법시험 2차 시험답안지는 비공개대상정보에 해당하지 않는 것으로 판단하여 처리한다.
③ 학교환경위생정화위원회 회의록에 기재된 발언자의 인적 사항에 관한 정보는 비공개 대상에 해당한다고 판단하여 처리한다.
④ 보호관찰법 소정의 보호관찰관련통계자료는 비공개 정보에 해당한다고 판단하여 처리한다.
정답 ①
〈해설〉
① 정보공개법 제5조에 따르면 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.
② 사법시험 제2차 시험의 답안지 열람은 시험문항에 대한 채점위원별 채점 결과의 열람과 달리 사법시험업무의 수행에 현저한 지장을 초래한다고 볼 수 없다고 판시함으로써 사법시험 제2차시험 답안지는 비공개대상 정보에 해당하지 않는다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2000두6114).
③ 학교환경위생구역 내 금지행위(숙박시설) 해제결정에 관한 학교환경위생정화위원회의 회의록에 기재된 발언내용에 대한 해당 발언자의 인적사항 부분에 관한 정보는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호 소정의 비공개대상에 해당한다고 한 사례(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946).
④ 판례는 보안관찰 관련 통계자료가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제7조에 규정된 비공개대상정보에 해당한다고 본다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2001두10288).
〈해설〉
① 정보공개법 제5조에 따르면 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.
② 사법시험 제2차 시험의 답안지 열람은 시험문항에 대한 채점위원별 채점 결과의 열람과 달리 사법시험업무의 수행에 현저한 지장을 초래한다고 볼 수 없다고 판시함으로써 사법시험 제2차시험 답안지는 비공개대상 정보에 해당하지 않는다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2000두6114).
③ 학교환경위생구역 내 금지행위(숙박시설) 해제결정에 관한 학교환경위생정화위원회의 회의록에 기재된 발언내용에 대한 해당 발언자의 인적사항 부분에 관한 정보는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호 소정의 비공개대상에 해당한다고 한 사례(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946).
④ 판례는 보안관찰 관련 통계자료가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제7조에 규정된 비공개대상정보에 해당한다고 본다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2001두10288).
19. 행정소송법상 가구제 제도에 관한 설명으로 틀린 것은?
① 현행 행정소송법은 집행부정지의 원칙을 취하고 있다.
② 행정행위의 부관만에 대해서도 일정한 경우에는 집행정지가 허용된다.
③ 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④ 현행 행정소송법상 취소소송의 경우에만 집행정지가 허용된다.
정답 ④
〈해설〉
① 현행 행정소송법 제23조 제1항에서는 취소소송의 제기는 처분의 효력, 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다고 하여 집행부정지의 원칙을 표명하고 있다.
② 부관 중 부담은 그 자체가 독립된 행정행위로서의 성질을 가질 수 있음을 이유로 긍정적으로 보는 것이 일반적이다.
③ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 때 집행정지가 인정된다.
④ 행정소송법 제38조에 따르면 집행정지는 취소소송이나 무효등확인소송에만 허용되고, 부작위위법확인소송에는 허용되지 않는다.
〈해설〉
① 현행 행정소송법 제23조 제1항에서는 취소소송의 제기는 처분의 효력, 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다고 하여 집행부정지의 원칙을 표명하고 있다.
② 부관 중 부담은 그 자체가 독립된 행정행위로서의 성질을 가질 수 있음을 이유로 긍정적으로 보는 것이 일반적이다.
③ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 때 집행정지가 인정된다.
④ 행정소송법 제38조에 따르면 집행정지는 취소소송이나 무효등확인소송에만 허용되고, 부작위위법확인소송에는 허용되지 않는다.
20. 아래 판례 인용문 중 괄호 안에 적당한 개념은?
“행정관행이 이룩되게 되면, ( )이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야할 자기구속을 당하게 되고, 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다 할 것이다.”(헌법재판소 1990.9.3. 90헌마13).
① 평등의 원칙
② 비례의 원칙
③ 신의 성실의 원칙
④ 부당결부금지의 원칙
정답 ①
〈해설〉
① 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야할 자기구속을 당하게 되고, 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다 할 것이다(헌법재판소 1990. 9. 3. 90헌마13 전원재판부).
〈해설〉
① 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야할 자기구속을 당하게 되고, 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다 할 것이다(헌법재판소 1990. 9. 3. 90헌마13 전원재판부).
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