2006년 6월 11일에 시행한 국회직 8급 (국회사무처) 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
1. 행정법의 일반원칙과 관련된 설명으로 틀린 것은?
① 수익적 행정행위의 취소에는 비례의 원칙이 적용될 수 있으나, 침익적 행정행위의 취소에는 비례의 원칙이 적용될 여지가 적다.
② 음식점영업허가의 신청에 대하여 부관으로서의 부담을 붙이면 공익목적이 달성될 수 있음에도 불구하고 그 허가를 거부하는 것은 비례의 원칙에 위배된다.
③ 행정법의 일반원칙 대부분은 헌법 및 헌법을 지배하는 기본원리와는 무관하다.
④ 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하였다는 사실은 납세자가 이를 주장․입증하여야 한다.
⑤ 체납된 공과금의 이행담보를 위하여 여권교부를 거부하였다면 이는 부당결부금지의 원칙에 위배된다.
<해설>
① 타당. 수익적 행정행위의 취소는 침익적이므로 비례의 원칙이 엄격하게 적용되지만, 침익적 행정행위의 취소는 수익적이므로 비례의 원칙이 적용될 가능성이 낮다.
② 타당. 일반음식점영업허가의 경우에는 관계법령이 정한 제한사유이외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수 없다(대판 20003.24, 97누12532).
③ 틀림. 행정법의 일반원칙은 대부분 헌법적 원칙이다. 헌법 제11조의 평등원칙, 헌법 제37조 제2항의 비례원칙, 법치국가원리의 주요 내용인 신뢰보호원칙 등이 그 예이다.
④ 타당. 공적인 견해표명에 대한 사실은 납세자에게 입증책임이 있다(대판 1992.3,31, 91누9824).
⑤ 타당. 공과금 납부와 여권교부는 실질적 관련성이 적으므로 체납된 공과금의 이행담보를 위하여 여권교부를 거부하였다면 부당결부금지의 원칙에 위배된다.
정답 ③
해설) 행정법의 일반원리가 헌법적 가치를 바탕으로 하여 도출되는 점을 고려할 때 ③과 같이 말할 수는 없다.
답 ③
답 ③
2. 신뢰보호의 원칙에 대한 대법원 판례의 입장으로 잘못된 것은?
① 형질변경불허가처분취소청구소송에서 농지를 대지로 형질변경하여 종교시설을 건립할 것을 명시한 토지거래허가신청에 대한 허가처분은 행정청의 선행조치로 인정되어 신뢰보호원칙이 적용되었다.
② 재정경제부가 보도자료를 통하여 비업무용 토지에 관한 ‘법인세 시행규칙을 개정하여 법제처의 심의를 거쳐 6월 말경 공포․시행할 예정’이라고 밝혔다면, 이를 신뢰하여 비업무용 토지를 매각한 기업의 이익은 보호되어야 한다.
③ 건축주로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 건축한계선의 제한이 있다는 사실을 간과한 채 건축설계를 하고 이를 토대로 건축물의 신축 허가를 받고 건축이 상당한 정도 진행된 후에, 건축선을 위반한 부분을 철거하라는 처분에 대하여 신뢰보호원칙의 적용이 부정되었다.
④ 소위 삼청교육으로 인한 피해를 보상하겠다는 대통령의 담화발표와 이에 대한 후속조치로 국방부장관이 그 피해를 보상하겠다고 공고하고 피해신고까지 받은 것은 피해자들인 국민에 대하여 약속이 이행될 것이라는 강한 신뢰를 가지게 하였으며, 이러한 신뢰는 법적으로 보호받아야 할 이익이다.
⑤ 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙을 위반한 처분이다.
<해설>
① 타당. 대판 1997.9.12, 96누18380
② 틀림. 판례는 이와 같은 경우에 공적인 견해표명이라고는 보기 어렵다고 판시하였다. “재정경제부가 보도자료를 통해 '법인세법시행규칙을 개정하여 법제처의 심의를 거쳐 6월 말경 공포·시행할 예정'이라고 밝힌 것만으로 위 시행규칙을 시기적으로 반드시 6월 말경까지 공포·시행하겠다는 내용의 공적 견해를 표명한 것으로 보기 어렵다(대판 2002.11.26, 2001두9103)”
③ 타당. 귀책사유 유무를 판단하는 관계인의 범위에는 행정작용의 직접 상대방뿐만 아니라 관계자 모두를 기준으로 한다(대판 2002.11.8, 2001두1512).
④ 타당. 대판 2001.7.10, 98다38364
⑤ 타당. 면허취소사유에 대하여 면허정지처분을 한 뒤 다시 면허취소를 하는 것은 신뢰보호원칙에 반한다고 보았다(대판 2000.2.25, 99두10520).
정답 ②
① 타당. 대판 1997.9.12, 96누18380
② 틀림. 판례는 이와 같은 경우에 공적인 견해표명이라고는 보기 어렵다고 판시하였다. “재정경제부가 보도자료를 통해 '법인세법시행규칙을 개정하여 법제처의 심의를 거쳐 6월 말경 공포·시행할 예정'이라고 밝힌 것만으로 위 시행규칙을 시기적으로 반드시 6월 말경까지 공포·시행하겠다는 내용의 공적 견해를 표명한 것으로 보기 어렵다(대판 2002.11.26, 2001두9103)”
③ 타당. 귀책사유 유무를 판단하는 관계인의 범위에는 행정작용의 직접 상대방뿐만 아니라 관계자 모두를 기준으로 한다(대판 2002.11.8, 2001두1512).
④ 타당. 대판 2001.7.10, 98다38364
⑤ 타당. 면허취소사유에 대하여 면허정지처분을 한 뒤 다시 면허취소를 하는 것은 신뢰보호원칙에 반한다고 보았다(대판 2000.2.25, 99두10520).
정답 ②
해설)
「재정경제부가 보도자료를 통해 '법인세법시행규칙을 개정하여 법제처의 심의를 거쳐 6월 말경 공포·시행할 예정'이라고 밝힌 것만으로 위 시행규칙을 시기적으로 반드시 6월 말경까지 공포·시행하겠다는 내용의 공적 견해를 표명한 것으로 보기 어렵고, 부동산의 양도 이전에 위 시행규칙의 관계 규정이 실제 공포·시행되고 있는지 여부를 확인하지 않은 데 귀책사유가 있다」(대판 2002.11.26, 2001두9103)고 판시한 대법원의 판지를 고려할 때, ②는 판례의 입장과 일치하지 않는 면이 있다.
한편 ①은 「도시계획구역 내 생산녹지로 답인 토지에 대하여 종교회관 건립을 이용목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련 법규상 허용된다 하여 이를 신뢰하고 건축준비를 하였으나 그 후 토지형질변경허가신청을 불허가 한 것이 신뢰보호원칙에 반한다」(대판 1997.9.12, 96누18380),
③은 「건축주와 그로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 상세계획지침에 의한 건축한계선의 제한이 있다는 사실을 간과한 채 건축설계를 하고 이를 토대로 건축물의 신축 및 증축허가를 받은 경우, 그 신축 및 증축허가가 정당하다고 신뢰한 데에 귀책사유가 없다고 할 수 없으니, 피고가 이 사건 건축물에 대한 신축 및 증축허가를 하여 주고, 그에 따라 상당한 정도로 공사가 진척된 이 사건 건축물에 대하여 상세계획지침에 규정된 건축한계선을 침범하였다는 이유로 위반부분의 철거를 명하였다 하더라도 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 반한다고 할 수 없다」(대판 2002.11.8, 2001두1512),
④ 는「대통령이 담화를 발표하고 이에 따라 국방부장관이 삼청교육 관련 피해자들에게 그 피해를 보상하겠다고 공고하고 피해신고까지 받음으로써, 상대방은 그 약속이 이행될 것에 대한 강한 신뢰를 가지게 되고, 이러한 신뢰는 단순한 사실상의 기대를 넘어 법적으로 보호받아야 할 이익이라고 보아야 할 것이다」(대판 2003.11.28, 2002다72156),
⑤는 「운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다 」(대판 2000.2.25, 99두10520)라는 판지에서 보듯이 대법원의 판례와 일치하는 판결들이다.
답 ②
「재정경제부가 보도자료를 통해 '법인세법시행규칙을 개정하여 법제처의 심의를 거쳐 6월 말경 공포·시행할 예정'이라고 밝힌 것만으로 위 시행규칙을 시기적으로 반드시 6월 말경까지 공포·시행하겠다는 내용의 공적 견해를 표명한 것으로 보기 어렵고, 부동산의 양도 이전에 위 시행규칙의 관계 규정이 실제 공포·시행되고 있는지 여부를 확인하지 않은 데 귀책사유가 있다」(대판 2002.11.26, 2001두9103)고 판시한 대법원의 판지를 고려할 때, ②는 판례의 입장과 일치하지 않는 면이 있다.
한편 ①은 「도시계획구역 내 생산녹지로 답인 토지에 대하여 종교회관 건립을 이용목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련 법규상 허용된다 하여 이를 신뢰하고 건축준비를 하였으나 그 후 토지형질변경허가신청을 불허가 한 것이 신뢰보호원칙에 반한다」(대판 1997.9.12, 96누18380),
③은 「건축주와 그로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 상세계획지침에 의한 건축한계선의 제한이 있다는 사실을 간과한 채 건축설계를 하고 이를 토대로 건축물의 신축 및 증축허가를 받은 경우, 그 신축 및 증축허가가 정당하다고 신뢰한 데에 귀책사유가 없다고 할 수 없으니, 피고가 이 사건 건축물에 대한 신축 및 증축허가를 하여 주고, 그에 따라 상당한 정도로 공사가 진척된 이 사건 건축물에 대하여 상세계획지침에 규정된 건축한계선을 침범하였다는 이유로 위반부분의 철거를 명하였다 하더라도 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 반한다고 할 수 없다」(대판 2002.11.8, 2001두1512),
④ 는「대통령이 담화를 발표하고 이에 따라 국방부장관이 삼청교육 관련 피해자들에게 그 피해를 보상하겠다고 공고하고 피해신고까지 받음으로써, 상대방은 그 약속이 이행될 것에 대한 강한 신뢰를 가지게 되고, 이러한 신뢰는 단순한 사실상의 기대를 넘어 법적으로 보호받아야 할 이익이라고 보아야 할 것이다」(대판 2003.11.28, 2002다72156),
⑤는 「운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다 」(대판 2000.2.25, 99두10520)라는 판지에서 보듯이 대법원의 판례와 일치하는 판결들이다.
답 ②
3. 행정법의 법원(法源)에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 관습법의 효력에 대하여는 성문법이 없는 경우에 보충적 효력만을 인정하는 견해가 다수설의 견해이다.
② 행정법에는 법의 흠결이 존재하는 경우가 적지 않기 때문에 사법에 비하여 관습법이 성립할 가능성이 크다.
③ 대륙법계의 국가에서는 판례가 법적 구속력을 갖는다.
④ 광의의 법원개념을 취하더라도 행정규칙은 법원이 될 수 없다.
⑤ 오늘날 조리와 행정법의 일반원칙은 명확히 구분되고 있다.
<해설>
① 타당. 다수설은 불문법의 성문법에 대한 보충적 효력만을 인정하고 있다.
② 틀림. 행정법에서도 불문법이 성립할 가능성이 배제되지는 않지만, 현대 행정의 유동성으로 인하여 사법에 비하여 행정관행이 성립할 가능성은 낮으므로 관습법이 성립할 가능성은 낮다.
③ 틀림. 대륙법계 국가에서는 선례구속성의 원칙이 인정되지 않으므로 판례의 법원성 인정여부에 관하여 견해의 대립이 있다.
④ 틀림. 법원의 개념에 관하여 광의설을 취할 경우 행정규칙은 외부적 법규는 아니지만 행정법의 법원에는 속한다.
⑤ 틀림. 다수설은 조리와 행정법의 일반원칙을 구분하지 않고 있다.
정답 ①
① 타당. 다수설은 불문법의 성문법에 대한 보충적 효력만을 인정하고 있다.
② 틀림. 행정법에서도 불문법이 성립할 가능성이 배제되지는 않지만, 현대 행정의 유동성으로 인하여 사법에 비하여 행정관행이 성립할 가능성은 낮으므로 관습법이 성립할 가능성은 낮다.
③ 틀림. 대륙법계 국가에서는 선례구속성의 원칙이 인정되지 않으므로 판례의 법원성 인정여부에 관하여 견해의 대립이 있다.
④ 틀림. 법원의 개념에 관하여 광의설을 취할 경우 행정규칙은 외부적 법규는 아니지만 행정법의 법원에는 속한다.
⑤ 틀림. 다수설은 조리와 행정법의 일반원칙을 구분하지 않고 있다.
정답 ①
해설)
②③④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ② 행정의 유동성이나 성문법률의 수의 증가 등으로 인하여 행정법관계에서는 관습법이 성립되기 어려우며, ③ 선례구속의 원칙이 채택되어 있는 영미법계의 경우와 달리 대륙법계 국가의 경우에는 판례의 법원성에 관하여 부정적인 견해가 존재하며 그 결과 판례의 법적 구속력 역시 인정되기 곤란하다. 또한 ④ 광의의 법원개념을 채택하면 행정규칙의 법규성 인정여부와 상관없이 행정규칙의 법원성을 인정할 수 있게 되며, ⑤ 조리와 행정법의 일반원칙의 구분 여하에 대하여는 학설의 대립이 있는 실정이므로 ⑤와 같이 단언하기는 곤란하다.
답 ①
②③④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ② 행정의 유동성이나 성문법률의 수의 증가 등으로 인하여 행정법관계에서는 관습법이 성립되기 어려우며, ③ 선례구속의 원칙이 채택되어 있는 영미법계의 경우와 달리 대륙법계 국가의 경우에는 판례의 법원성에 관하여 부정적인 견해가 존재하며 그 결과 판례의 법적 구속력 역시 인정되기 곤란하다. 또한 ④ 광의의 법원개념을 채택하면 행정규칙의 법규성 인정여부와 상관없이 행정규칙의 법원성을 인정할 수 있게 되며, ⑤ 조리와 행정법의 일반원칙의 구분 여하에 대하여는 학설의 대립이 있는 실정이므로 ⑤와 같이 단언하기는 곤란하다.
답 ①
① 행정주체의 행정사무담당자를 행정기관이라고 한다는 점에서 행정주체와 행정기관의 관계는 회사(법인)와 대표이사와의 관계와 유사하다.
② 공공단체와 같은 행정주체는 행정객체가 될 수 없다.
③ 전통적으로 영미행정법에서는 행정기관은 주로 ‘행정관서’를 의미하나, 독일행정법에서는 주로 ‘행정관서의 장’을 의미한다.
④ 행정주체는 인격성을 가지나 행정기관은 그에게 법률효과가 귀속되는 것은 아니므로 인격성을 가지지 못한다.
⑤ 판례는 원천징수의무자에 대해서 행정주체성을 인정하지 않는다.
<해설>
① 타당. 행정기관은 행정주체의 의사를 내부적으로 결정하고 외부적으로 표시하는 기관이다.
② 틀림. 공공단체와 같은 행정주체도 국가의 지휘․감독의 대상이 되는 경우에는 예외적으로 행정객체가 될 수 있다.
③ 타당. 영미법계에서는 행정관서 그 자체를 행정기관으로 보는 경향이 강하지만, 대륙법계에서는 행정관서의 장을 행정기관으로 보는 경향이 강하다.
④ 타당. 행정주체는 권리․의무의 귀속주체가 되지만, 행정기관은 권리․의무의 귀속주체가 되지 않는다.
⑤ 판례가 소득세 원천징수의무자의 공무수탁사인성(행정주체성)을 인정하였는지에 대해서는 견해의 대립이 있으므로 본 지문은 상대적인 판단이 필요하다.
정답 ②
① 타당. 행정기관은 행정주체의 의사를 내부적으로 결정하고 외부적으로 표시하는 기관이다.
② 틀림. 공공단체와 같은 행정주체도 국가의 지휘․감독의 대상이 되는 경우에는 예외적으로 행정객체가 될 수 있다.
③ 타당. 영미법계에서는 행정관서 그 자체를 행정기관으로 보는 경향이 강하지만, 대륙법계에서는 행정관서의 장을 행정기관으로 보는 경향이 강하다.
④ 타당. 행정주체는 권리․의무의 귀속주체가 되지만, 행정기관은 권리․의무의 귀속주체가 되지 않는다.
⑤ 판례가 소득세 원천징수의무자의 공무수탁사인성(행정주체성)을 인정하였는지에 대해서는 견해의 대립이 있으므로 본 지문은 상대적인 판단이 필요하다.
정답 ②
해설) 지방자치단체가 국가의 감독을 받는 관계에서 보듯이 공공단체는 행정객체가 되는 경우가 있다.
답 ②
답 ②
5. 행정법상의 권리·의무 및 지위의 이전․승계에 관한 설명으로 잘못된 것은?
① 행정주체 간에도 권리․의무 및 지위의 이전․승계가 일어난다.
② 행정절차법은 당사자 등의 지위의 이전․승계에 관하여 규정하고 있다.
③ 대인적 하명에 의해 부과된 공의무는 명문의 규정이 없는 한 이전되지 않는다.
④ 대법원은 석유판매업자의 지위를 승계한 자에 대하여 종전의 석유판매업자가 유사석유제품을 판매하는 위법행위를 하였다는 이유로 사업정지 등 제재처분을 취할 수 있다고 보았다.
⑤ 행정법의 공익적 성격상, 명문의 규정이 없는 한 행정법상 권리․의무 및 지위의 포괄적인 이전․승계는 허용되지 않는다는 것이 통설․판례이다.
<해설>
① 타당. 행정주체 간에도 국가적 공권․공의무의 이전 및 승계가 허용된다.
② 타당. 행정절차법 제10조 참조.
③ 타당. 대인적 하명은 일신전속적인 것으로서 명문의 규정이 없는 한 원칙적으로 이전되지 않는다.
④ 타당. 석유판매업허가는 대물적 허가의 성질을 가지므로 석유판매업이 양도된 경우 양도인의 귀책사유를 이유로 양수인에게 제재를 가할 수 있다(대판 1986.7.22, 86누203).
⑤ 틀림. 국가배상청구권이나 손실보상청구권과 같은 재산적 권리는 명문의 규정여부와는 관계없이 포괄적인 이전․승계가 허용된다고 보는 것이 일반적이다.
정답 ⑤
① 타당. 행정주체 간에도 국가적 공권․공의무의 이전 및 승계가 허용된다.
② 타당. 행정절차법 제10조 참조.
③ 타당. 대인적 하명은 일신전속적인 것으로서 명문의 규정이 없는 한 원칙적으로 이전되지 않는다.
④ 타당. 석유판매업허가는 대물적 허가의 성질을 가지므로 석유판매업이 양도된 경우 양도인의 귀책사유를 이유로 양수인에게 제재를 가할 수 있다(대판 1986.7.22, 86누203).
⑤ 틀림. 국가배상청구권이나 손실보상청구권과 같은 재산적 권리는 명문의 규정여부와는 관계없이 포괄적인 이전․승계가 허용된다고 보는 것이 일반적이다.
정답 ⑤
해설) 행정법상의 권리․의무는 그 공익적 성격으로 인하여 이전이 허용되지 않는 것이 일반적이다. 그러나 행정법상의 권리․의무도 경제적 성격의 것이라면 이전이 인정될 수 있으므로(과징금채무의 포괄승계를 인정한 대판 1995.5.14, 99두35 참조) ⑤와 같이 단언하는 것은 무리가 있다.
답 ⑤
답 ⑤
6. 법규명령에 관한 다음 설명 중 타당한 것은?
① 법규명령을 폐지하고자 할 때에는 법규명령을 제정하고자 할 때와 달리 별도의 행정상 입법예고를 할 필요는 없다.
② 위법한 법규명령에 대해서는 누구든지 취소소송을 제기할 수 있다.
③ 법규명령은 명시적인 방법 외에도 묵시적으로도 폐지될 수 있다.
④ 법규명령의 간접통제방식에 의하여 대법원에 의하여 위법․위헌으로 판정된 법규명령은 당연무효가 되어 즉시 그 효력을 상실한다는 것이 판례의 입장이다.
⑤ 현행 법제상 법규명령에 대한 국회의 통제는 존재하지 않는다.
<해설>
① 틀림. 법규명령을 폐지하고자 할 때에도 행정상 입법예고를 하여야 한다(행정절차법 제41조 제1항 참조).
② 틀림. 원칙적으로 법규명령이 위법하다고 하더라도 그 자체로 곧바로 취소소송의 대상이 되는 것은 아니다. 다만 예외적으로 처분적 법규명령의 경우에는 법률상 이익이 침해된 국민이 항고소송을 제기할 수 있다.
③ 타당. 묵시적 폐지는 기존의 법규명령과 내용상 충돌하는 상위 또는 동위의 법령이 제정․개정됨으로써 이와 저촉되는 범위 내에서 그 효력이 소멸되는 것을 말한다.
④ 틀림. 법규명령이 대법원에 의하여 위법․위헌으로 판정되었다 하더라도 그 법규명령은 당해 사건에 있어서 적용거부만을 그 내용으로 하는 것이지 당해 법규명령을 무효로 하는 것은 아니다(개별적 효력).
⑤ 틀림. 국정조사․감사, 국무총리 등에 대한 질문 등과 같은 간접적 통제와 법규명령 등의 개폐시에 국회 소관상임위원회에 제출 등과 같은 직접적 통제 등이 현행법상 존재한다.
정답 ③
① 틀림. 법규명령을 폐지하고자 할 때에도 행정상 입법예고를 하여야 한다(행정절차법 제41조 제1항 참조).
② 틀림. 원칙적으로 법규명령이 위법하다고 하더라도 그 자체로 곧바로 취소소송의 대상이 되는 것은 아니다. 다만 예외적으로 처분적 법규명령의 경우에는 법률상 이익이 침해된 국민이 항고소송을 제기할 수 있다.
③ 타당. 묵시적 폐지는 기존의 법규명령과 내용상 충돌하는 상위 또는 동위의 법령이 제정․개정됨으로써 이와 저촉되는 범위 내에서 그 효력이 소멸되는 것을 말한다.
④ 틀림. 법규명령이 대법원에 의하여 위법․위헌으로 판정되었다 하더라도 그 법규명령은 당해 사건에 있어서 적용거부만을 그 내용으로 하는 것이지 당해 법규명령을 무효로 하는 것은 아니다(개별적 효력).
⑤ 틀림. 국정조사․감사, 국무총리 등에 대한 질문 등과 같은 간접적 통제와 법규명령 등의 개폐시에 국회 소관상임위원회에 제출 등과 같은 직접적 통제 등이 현행법상 존재한다.
정답 ③
해설)
①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 법규명령의 폐지에도 행정상 입법예고를 필요로 하며(행정절차법 제41조 참조), ② 우리나라의 경우 추상적 규범통제가 채택되어 있지 않으므로 위법한 법규명령 자체에 대하여 취소소송을 제기하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 또한 ④ 대법원에 의하여 위법․위헌으로 판정된 법규명령은 당해 사건에만 적용되지 않으며(즉, 공식절차에 의하여 폐지되지 않는 한 유효), ⑤ 실정법상 법규명령에 대한 간접적 통제는 허용되므로 ⑤와 같이 말할 수는 없다.
답 ③
①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 법규명령의 폐지에도 행정상 입법예고를 필요로 하며(행정절차법 제41조 참조), ② 우리나라의 경우 추상적 규범통제가 채택되어 있지 않으므로 위법한 법규명령 자체에 대하여 취소소송을 제기하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 또한 ④ 대법원에 의하여 위법․위헌으로 판정된 법규명령은 당해 사건에만 적용되지 않으며(즉, 공식절차에 의하여 폐지되지 않는 한 유효), ⑤ 실정법상 법규명령에 대한 간접적 통제는 허용되므로 ⑤와 같이 말할 수는 없다.
답 ③
7. 행정행위에 관한 기술로 타당하지 않은 것은?
① 행정행위는 구체적인 법집행행위이어야 하므로, 집행행위 전 단계인 내부적 결정행위는 행정행위가 아니다.
② 행정행위는 권력적 행위이어야 하므로, 행정지도와 같은 비권력적 행위는 행정행위가 아니다.
③ 기부체납 받은 공유재산을 기부자에게 무상으로 사용을 허용하는 행위는 행정행위가 아니다.
④ 실체법상의 행정행위와 쟁송법상의 처분을 구분하는 견해에 따르면 행정행위가 처분보다 그 범위가 더 넓다고 할 수 있다.
⑤ 도로의 공용개시 또는 통행금지 등은 일반처분의 예이다.
<해설>
① 타당. 내부적 결정행위, 중간처분 등은 행정행위가 아니다.
② 타당. 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위이므로 행정행위가 아니다.
③ 타당. 기부채납받은 공유재산을 무상으로 기부자에게 사용을 허용하는 행위는 사경제주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는 사법상 행위이지 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상 행위라고 할 수 없으므로, 기부자가 기부채납한 부동산을 일정기간 무상사용한 후에 한 사용허가기간 연장신청을 거부한 행정청의 행위도 단순한 사법상의 행위일 뿐 행정처분 기타 공법상 법률관계에 있어서의 행위는 아니다(대판 1994.1.25, 93누7365).
④ 틀림. 실체법상 행정행위와 쟁송법상 처분을 구분하는 이원설(쟁송법상 개념설)에 의하면 처분이 행정행위보다 그 범위가 더 넓다고 할 수 있다.
⑤ 타당. 불특정 다수인을 상대로 규율한다는 점에서는 일반적이지만, 특정한 사안을 규율한다는 점에서는 구체적인 일반처분에 해당한다.
정답 ④
① 타당. 내부적 결정행위, 중간처분 등은 행정행위가 아니다.
② 타당. 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위이므로 행정행위가 아니다.
③ 타당. 기부채납받은 공유재산을 무상으로 기부자에게 사용을 허용하는 행위는 사경제주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는 사법상 행위이지 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상 행위라고 할 수 없으므로, 기부자가 기부채납한 부동산을 일정기간 무상사용한 후에 한 사용허가기간 연장신청을 거부한 행정청의 행위도 단순한 사법상의 행위일 뿐 행정처분 기타 공법상 법률관계에 있어서의 행위는 아니다(대판 1994.1.25, 93누7365).
④ 틀림. 실체법상 행정행위와 쟁송법상 처분을 구분하는 이원설(쟁송법상 개념설)에 의하면 처분이 행정행위보다 그 범위가 더 넓다고 할 수 있다.
⑤ 타당. 불특정 다수인을 상대로 규율한다는 점에서는 일반적이지만, 특정한 사안을 규율한다는 점에서는 구체적인 일반처분에 해당한다.
정답 ④
해설) 실체법상의 행정행위와 쟁송법상의 처분을 구분하는 견해에 따르면 실체법상의 행정행위는 아니지만 쟁송법상의 처분에 해당하는 것이 있게 되므로(예: 도시관리계획결정, 대집행의 실행) 쟁송법상의 처분이 실체법상의 행정행위보다 그 범위가 더 넓다고 할 수 있다.
답 ④
답 ④
8. 복효적(제3자효적) 행정행위와 관련한 설명 중 타당한 것은?
① 복효적 행정행위는 공권의 확대화 경향과 관련이 없다.
② 행정의 적극적인 조정기능이 증대되면서 복효적 행정행위는 점차 줄어들고 있다.
③ 행정심판위원회는 필요하다고 인정할 때에는 그 심판결과에 대하여 이해관계가 있는 제3자에게 그 사건에 참가할 것을 요구할 수 있으며, 이 요구를 받은 제3자는 그 사건에 참가하여야 한다.
④ 독일과 달리 현행법에서는 제3자에 대한 통지가 행정청의 의무는 아니다.
⑤ 행정소송법은 제3자에 의한 재심청구에 대해 명문으로 규정하고 있지 않다.
<해설>
① 틀림. 복효적 행정행위는 행정행위의 상대방이 아닌 제3자의 원고적격을 인정하는 것으로서 공권의 확대화경향과 관련이 있다.
② 틀림. 행정권이 사인간의 이해관계조절에 적극적으로 개입하는 경우가 많아지고 있으므로 복효적 행정행위는 점차 늘어나고 있다.
③ 틀림. 행정심판위원회가 심판결과에 이해관계가 있는 제3자에게 그 사건에 참가할 것을 요구할 수 있다(행정심판법 제16조 제2항). 이 경우 제3자는 그 사건에 참가하거나 참가하지 아니할 뜻을 위원회에 통지하여야 한다(동법 제16조 제3항). 따라서 제3자의 심판참가여부는 임의적이다.
④ 타당. 현행 행정절차법에서는 제3자에 대한 통지에 관한 직접적인 명문규정은 두고 있지 않다. 따라서 제3자에 대한 통지가 행정정청의 의무인 것은 아니다.
⑤ 틀림. 처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다(행정소송법 제31조 제1항).
정답 ④
① 틀림. 복효적 행정행위는 행정행위의 상대방이 아닌 제3자의 원고적격을 인정하는 것으로서 공권의 확대화경향과 관련이 있다.
② 틀림. 행정권이 사인간의 이해관계조절에 적극적으로 개입하는 경우가 많아지고 있으므로 복효적 행정행위는 점차 늘어나고 있다.
③ 틀림. 행정심판위원회가 심판결과에 이해관계가 있는 제3자에게 그 사건에 참가할 것을 요구할 수 있다(행정심판법 제16조 제2항). 이 경우 제3자는 그 사건에 참가하거나 참가하지 아니할 뜻을 위원회에 통지하여야 한다(동법 제16조 제3항). 따라서 제3자의 심판참가여부는 임의적이다.
④ 타당. 현행 행정절차법에서는 제3자에 대한 통지에 관한 직접적인 명문규정은 두고 있지 않다. 따라서 제3자에 대한 통지가 행정정청의 의무인 것은 아니다.
⑤ 틀림. 처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다(행정소송법 제31조 제1항).
정답 ④
해설) ①②③⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 복효적 행정행위, 특히 제3자효 행정행위의 개념의 인정을 통하여 제3자가 원고적격을 갖게 되는 경우가 인정되기 시작하였음을 고려할 때 복효적 행정행위는 공권의 확대화 경향과 밀접한 관련이 있으며, ② 오늘날 복효적 행정행위는 점차 증대되는 경향에 있다. 한편 ③ 행정심판위원회의 참가요구를 받은 제3자는 반드시 그 사건에 참가하여야 하는 것이 아니라 참가여부를 지체없이 통지하면 되는 것이며(행정심판법 제16조 제3항), ⑤ 행정소송법은 제3자의 재심청구에 대한 명문의 규정을 갖고 있다(행정소송법 제31조 참조).
답 ④
답 ④
9. 강학상 허가와 인가에 대한 판례의 입장으로 잘못된 것은?
① 자연공원법이 적용되는 지역 내의 단란주점영업허가신청은 식품위생법 관련규정상 시설요건을 갖추었다고 하여 반드시 영업허가를 해주어야 하는 것은 아니다.
② 건설업면허의 갱신은 기존 면허의 효력을 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속시키는 데 그친다.
③ 석유판매업(주유업) 허가는 대물적 허가의 성질을 갖는다.
④ 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소를 구하는 것은 법률상의 이익이 있다.
⑤ 재단법인의 정관변경허가는 그 법적 성격을 인가라고 보아야 한다.
<해설>
① 타당. 설문의 경우 예외적 승인에 해당하는데, 예외적 승인은 재량행위에 속하므로 관련요건상의 시설요건을 갖추었다고 하더라도 반드시 영업허가를 해주어야 하는 것은 아니다(대판 2001.1.30, 99두3577).
② 타당. 행정행위의 갱신은 기존의 행정행위의 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 효력을 지속시키는데 불과하다. 따라서 갱신 전 법위반사유를 이유로 갱신이후에도 일정한 제재처분을 할 수 있다(대판 1982.7.27, 81누174).
③ 타당. 다수설과 판례는 석유판매업허가를 대물적 허가의 성질을 가진다고 보고 있다(대판 1986.7.22, 86누203).
④ 틀림. 기본행위에 하자가 있고 인가처분에는 하자가 없는 경우 소송의 대상이 되는 것은 기본행위이지 인가행위는 아니므로, 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다(대판 1996.5.16, 95누4810).
⑤ 타당. 1996.5.16, 95누4810.
정답 ④
① 타당. 설문의 경우 예외적 승인에 해당하는데, 예외적 승인은 재량행위에 속하므로 관련요건상의 시설요건을 갖추었다고 하더라도 반드시 영업허가를 해주어야 하는 것은 아니다(대판 2001.1.30, 99두3577).
② 타당. 행정행위의 갱신은 기존의 행정행위의 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 효력을 지속시키는데 불과하다. 따라서 갱신 전 법위반사유를 이유로 갱신이후에도 일정한 제재처분을 할 수 있다(대판 1982.7.27, 81누174).
③ 타당. 다수설과 판례는 석유판매업허가를 대물적 허가의 성질을 가진다고 보고 있다(대판 1986.7.22, 86누203).
④ 틀림. 기본행위에 하자가 있고 인가처분에는 하자가 없는 경우 소송의 대상이 되는 것은 기본행위이지 인가행위는 아니므로, 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다(대판 1996.5.16, 95누4810).
⑤ 타당. 1996.5.16, 95누4810.
정답 ④
해설) ④는「행정청의 사립학교 정관변경에 대한 인가는 기본행위인 사립학교의 정관변경에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본행위인 정관변경에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 정관변경이 유효한 것으로 될 수 없으므로 기본행위인 정관변경이 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 취소를 주장할 수 있지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 하자를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소를 구할 수는 없다」고 판시한 대판 2004.10.28, 2002두10766에 반한다.
답 ④
답 ④
10. 행정행위의 부관에 대한 설명으로 틀린 것은?
① 법정부관은 엄밀한 의미에서 부관이 아니다.
② 부담을 제외한 부관에 대해서 판례상으로 부관만의 취소를 구하는 것은 허용되지 않는다.
③ 철회권 유보의 경우에도 철회의 일반원칙은 통용된다.
④ 부담과 조건의 구분이 명확하지 않을 때, 일반적으로 조건으로 추정한다.
⑤ 영업용택시의 격일제 운행허가는 처분의 내용적 제한으로 부관이 아니라는 견해도 있다.
<해설>
① 타당. 법정부관은 법령에서 직접 행정행위의 조건․기한 등을 정하고 있는 것이므로 행정청의 의사에 의하여 부가되는 부관과는 구별된다.
② 타당. 부담을 제외한 나머지 부관들은 처분성이 부정되므로 독립해서 쟁송의 대상이 되지 않는다(대판 1992.1.21, 91누1264).
③ 타당. 철회권이 유보되어 있다 하더라도 철회권의 행사가 언제나 자유로운 것은 아니고, 행정행위의 철회의 제한에 관한 일반원칙인 이익형량의 원칙이 적용된다.
④ 틀림. 조건인지 부담인지 행정청의 의사가 불분명할 때에는 상대방에 대한 침익성이 적은 부담으로 해석한다.
⑤ 타당. 전통적인 통설․판례는 법률효과의 일부배제를 부관의 일종으로 보고 있지만, 부관이 아니라 행정행위의 효과의 내용적 제한으로 보아야 한다는 견해도 있다.
정답 ④
① 타당. 법정부관은 법령에서 직접 행정행위의 조건․기한 등을 정하고 있는 것이므로 행정청의 의사에 의하여 부가되는 부관과는 구별된다.
② 타당. 부담을 제외한 나머지 부관들은 처분성이 부정되므로 독립해서 쟁송의 대상이 되지 않는다(대판 1992.1.21, 91누1264).
③ 타당. 철회권이 유보되어 있다 하더라도 철회권의 행사가 언제나 자유로운 것은 아니고, 행정행위의 철회의 제한에 관한 일반원칙인 이익형량의 원칙이 적용된다.
④ 틀림. 조건인지 부담인지 행정청의 의사가 불분명할 때에는 상대방에 대한 침익성이 적은 부담으로 해석한다.
⑤ 타당. 전통적인 통설․판례는 법률효과의 일부배제를 부관의 일종으로 보고 있지만, 부관이 아니라 행정행위의 효과의 내용적 제한으로 보아야 한다는 견해도 있다.
정답 ④
해설) 부담과 조건의 구분이 명확하지 않을 때에는 당사자에 대한 효과면에서 부담이 조건보다 유리하므로 일반적으로 부담으로 추정한다.
답 ④
답 ④
11. 다음 <보기>의 이것에 관한 사항으로 옳은 것은?
| 행정행위에 이것을 인정하는 이유는 행정행위의 효력을 신속하게 확정함으로써 행정법관계의 안정성을 확보하기 위함이다. 이것이 생기더라도 그 행정행위의 위법이 확인되면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다. |
① 이것은 행정행위 하자의 승계이론과 밀접한 관련이 있다.
② 이것은 행정행위 중 고도의 공신력을 갖는 행위와 밀접한 관련이 있다.
③ 이것은 행정쟁송의 절차상 집행부정지원칙과 밀접한 관련이 있다는 견해가 있다.
④ 이것은 사법권에 의하지 않고 행정 스스로 강제력을 발동시켜 의무이행을 확보하는 구속력과 밀접한 관련이 있다.
⑤ 이것은 수익적 행정행위나 준사법적 행정행위에서 잘 나타나는 성질이다.
<해설>
① 보기의 “이것”은 “불가쟁력”을 의미한다. 불가쟁력은 하자의 승계이론을 논하기 위한 제도적 전제 중의 하나이다. ②와⑤는 불가변력을 설명하는 것이고, ③은 공정력, ④는 자력강제력을 설명하고 있다.
정답 ①
① 보기의 “이것”은 “불가쟁력”을 의미한다. 불가쟁력은 하자의 승계이론을 논하기 위한 제도적 전제 중의 하나이다. ②와⑤는 불가변력을 설명하는 것이고, ③은 공정력, ④는 자력강제력을 설명하고 있다.
정답 ①
해설) 우선 ＜보기＞ 상의 이것이 불가쟁력을 의미한다는 것은 쉽게 이해할 수 있을 것이다. 다음으로 하자의 승계와 관련된 문제, 즉 후행 행정행위 자체에는 하자가 없어도 선행 행정행위의 하자를 이유로 후행 행정행위의 효력을 다툴 수 있는지의 문제에 있어 논의의 전제가 선행 행정행위에 불가쟁력이 발생하고 있을 것임을 고려하면 ①이 답이 된다.
답 ①
답 ①
12. 다음 중 판례상 하자승계가 인정되지 않은 것은?
① 독촉과 가산금․중가산금징수처분
② 계고처분과 대집행비용납부명령
③ 보충역 편입처분과 공익근무요원 소집처분 사이
④ 안경사국가시험과 안경사면허처분
⑤ 암매장분묘개장명령과 후행계고처분 간
<해설>
① 하자의 승계 인정(대판 1986.10.28, 86누147).
② 하자의 승계 인정(대판 1996.2.9, 95누12507).
③ 하자의 승계 부정(대판 2002.12.10, 2001두5422).
④ 하자의 승계 인정(대판 1993.2.9, 92누4567).
⑤ 하자의 승계 인정(대판 1961.12.21, 4293행상31).
정답 ③
① 하자의 승계 인정(대판 1986.10.28, 86누147).
② 하자의 승계 인정(대판 1996.2.9, 95누12507).
③ 하자의 승계 부정(대판 2002.12.10, 2001두5422).
④ 하자의 승계 인정(대판 1993.2.9, 92누4567).
⑤ 하자의 승계 인정(대판 1961.12.21, 4293행상31).
정답 ③
해설) ③과 관련하여 법원은 「보충역편입처분 등의 병역처분은 구체적인 병역의무부과를 위한 전제로서 징병검사 결과 신체등위와 학력·연령 등 자질을 감안하여 역종을 부과하는 처분임에 반하여, 공익근무요원소집처분은 보충역편입처분을 받은 공익근무요원소집대상자에게 기초적 군사훈련과 구체적인 복무기관 및 복무분야를 정한 공익근무요원으로서의 복무를 명하는 구체적인 행정처분이므로, 위 두 처분은 후자의 처분이 전자의 처분을 전제로 하는 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분이라고 할 것이므로, 따라서 보충역편입처분의 기초가 되는 신체등위 판정에 잘못이 있다는 이유로 이를 다투기 위하여는 신체등위 판정을 기초로 한 보충역편입처분에 대하여 쟁송을 제기하여야 할 것이며, 그 처분을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는, 병역처분변경신청에 의하는 경우는 별론으로 하고, 보충역편입처분에 하자가 있다고 할지라도 그것이 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다」고 판시하여(대판 2002.12.10, 2001두5442) 양자간의 하자의 승계를 부정한바 있다. 한편 ①은 대판 1996.10.28, 86누8542, ②는 대판 1996.2.9, 95누12507, ④는 대판 1993.2.9, 92누4567, ⑤는 대판 1961.12.21, 4293행상31에 의하여 하자의 승계가 인정된 예들이다.
답 ③
답 ③
13. 행정상 확약에 관한 기술로 타당하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 일반적으로 본처분근거규정과 구별하여 확약에 관한 근거규정이 필요하다고 본다.
② 확약이 있은 후 사실적․법률적 상태가 변경되었다면 그에 따라 확약은 실효된다.
③ 판례는 확약의 행정행위성을 부정하고 있다.
④ 확약은 상대방에게 확약된 행위를 하여야 할 자기구속적 의무를 발생시킨다.
⑤ 예비결정은 확약과 구분된다.
<해설>
① 틀림. 본행정행위에 관한 권한규정에는 당연히 확약의 권한도 포함되어 있으므로 별도의 명문규정이 필요 없다고 보는 본처분권한포함설이 다수설의 입장이다.
② 타당. 대판 1996.8.20, 95누10877
③ 타당. 대판 1995.1.20, 94누6529
④ 타당. 확약은 신뢰보호 및 금반언의 법리를 바탕으로 내용적 구속력을 발생시킨다.
⑤ 타당. 예비결정은 잠정적이기는 하지만 종국적인 규율에 해당하고, 확약은 종국적 규율에 관한 구속력에 불과하므로 양자는 구별된다.
정답 ①
① 틀림. 본행정행위에 관한 권한규정에는 당연히 확약의 권한도 포함되어 있으므로 별도의 명문규정이 필요 없다고 보는 본처분권한포함설이 다수설의 입장이다.
② 타당. 대판 1996.8.20, 95누10877
③ 타당. 대판 1995.1.20, 94누6529
④ 타당. 확약은 신뢰보호 및 금반언의 법리를 바탕으로 내용적 구속력을 발생시킨다.
⑤ 타당. 예비결정은 잠정적이기는 하지만 종국적인 규율에 해당하고, 확약은 종국적 규율에 관한 구속력에 불과하므로 양자는 구별된다.
정답 ①
해설) 확약의 허용근거에 관하여는 오늘날 확약의 권한이 본처분의 권한에 포함된다는 견해(본처분권한포함설)가 지배적 견해인바, 이에 따르면 법령이 일정한 권한을 행정청에게 부여하고 있는 경우에는 반대규정이 없는 한 당해 조치에 관한 확약의 권한도 부여받고 있다고 해석하여야 한다. 즉, 명문의 근거규정이 없더라도 본 처분을 행할 수 있는 행정청은 그에 대한 확약도 할 수 있다.
답 ①
답 ①
14. 공법상 계약에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 공법상 계약은 행정주체 상호간에는 인정되지 않는다.
② 전문직 공무원의 채용은 판례상 행정처분에 해당한다.
③ 공법상 계약에 대하여는 민법상의 계약해제에 관한 규정은 적용되지 않는다.
④ 공법상 계약에는 법률의 우위원칙이 적용되지 않는다.
⑤「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣은 공법상 계약에 관한 일반법이다.
<해설>
① 틀림. 행정주체 상호간에 인정되는 공법상 계약도 있다(예: 지방자치단체간의 교육사무위탁, 도로관리에 관한 위탁 등).
② 틀림. 전문직 공무원의 채용은 공법상 계약에 해당한다(대판 1993.9.14, 92누4611).
③ 타당. 사정변경이 있는 경우에는 명문의 규정이 없더라도 해제 등이 인정되므로 민법의 계약해제규정이 그대로 적용될 수는 없다.
④ 틀림. 법률우위의 원칙은 모든 행정작용에 적용되므로 공법상 계약의 내용이 법률에 어긋나서는 아니 된다.
⑤ 틀림. 공법상 계약에 관한 일반법은 존재하지 않고 개별법에서 이를 규율하고 있을 따름이다.
정답 ③
① 틀림. 행정주체 상호간에 인정되는 공법상 계약도 있다(예: 지방자치단체간의 교육사무위탁, 도로관리에 관한 위탁 등).
② 틀림. 전문직 공무원의 채용은 공법상 계약에 해당한다(대판 1993.9.14, 92누4611).
③ 타당. 사정변경이 있는 경우에는 명문의 규정이 없더라도 해제 등이 인정되므로 민법의 계약해제규정이 그대로 적용될 수는 없다.
④ 틀림. 법률우위의 원칙은 모든 행정작용에 적용되므로 공법상 계약의 내용이 법률에 어긋나서는 아니 된다.
⑤ 틀림. 공법상 계약에 관한 일반법은 존재하지 않고 개별법에서 이를 규율하고 있을 따름이다.
정답 ③
해설)
① 행정주체상호간에도 공법상 계약이 체결될 수 있으며,
② 법원은 전문직 공무원(현 계약직 공무원)인 공중보건의사의 채용계약의 처분성을 부정한바 있다(대판 1996.5.31, 95누10617),
또한 ④ 공법상 계약도 그 내용이 법률에 위반할 수는 없으므로 법률우위의 원칙은 공법상 계약에도 적용되며,
⑤ 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣은 법률명칭에서 보듯이 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 것인데 이에는 공법상 계약과 사법상 계약이 모두 포함될 수 있으므로 이를 공법상 계약의 일반법으로 보기에는 무리가 있다.
답 ③
① 행정주체상호간에도 공법상 계약이 체결될 수 있으며,
② 법원은 전문직 공무원(현 계약직 공무원)인 공중보건의사의 채용계약의 처분성을 부정한바 있다(대판 1996.5.31, 95누10617),
또한 ④ 공법상 계약도 그 내용이 법률에 위반할 수는 없으므로 법률우위의 원칙은 공법상 계약에도 적용되며,
⑤ 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣은 법률명칭에서 보듯이 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 것인데 이에는 공법상 계약과 사법상 계약이 모두 포함될 수 있으므로 이를 공법상 계약의 일반법으로 보기에는 무리가 있다.
답 ③
15. 사실행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 사실행위는 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.
② 국가배상청구가 사실행위의 구제수단이 될 수 있다.
③ 행정조사는 사실행위의 일종이다.
④ 사실행위는 행정조직법적 근거가 필요하며 비례성의 원칙이 적용된다.
⑤ 대법원은 단수조치를 권력적 사실행위라고 명시한 바 있다.
<해설>
① 권력적 사실행위의 경우 처분성을 인정하므로 행정쟁송의 대상이 될 수 있지만, 비권력적 사실행위의 경우 처분성 인정여부에 관하여 견해의 대립이 있으므로 지문에 다소 논란의 소지가 있다.
② 타당. 사실행위도 국가배상법상의 공무원의 직무행위에 포함되므로 국가배상청구로 구제받을 수 있다.
③ 타당. 행정조사는 직접적인 법적 효과는 발생시키지 않는다는 점에서 사실행위의 일종으로 볼 수 있다.
④ 타당. 사실행위라 하더라도 적어도 조직법적인 근거는 필요하며, 법률우위의 원칙은 적용되므로 비례의 원칙 등과 같은 행정법의 일반원칙에 어긋나서는 아니 된다.
⑤ 판례는 “종로구청장이 한 단수처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다”고 판시하였다(대판 1979.12.28, 79누218). 따라서 판례가 명시적으로 권력적 사실행위로 언급하지는 않았다. 다만 대부분의 교수님들은 수도의 공급거부를 권력적 사실행위로 보고 있으므로 본 지문은 그다지 매끄러운 지문은 아닌 것으로 평가된다. 특히 ①번 지문 역시 논란의 소지가 있는 지문이므로 주의가 요망된다.
정답 ⑤
① 권력적 사실행위의 경우 처분성을 인정하므로 행정쟁송의 대상이 될 수 있지만, 비권력적 사실행위의 경우 처분성 인정여부에 관하여 견해의 대립이 있으므로 지문에 다소 논란의 소지가 있다.
② 타당. 사실행위도 국가배상법상의 공무원의 직무행위에 포함되므로 국가배상청구로 구제받을 수 있다.
③ 타당. 행정조사는 직접적인 법적 효과는 발생시키지 않는다는 점에서 사실행위의 일종으로 볼 수 있다.
④ 타당. 사실행위라 하더라도 적어도 조직법적인 근거는 필요하며, 법률우위의 원칙은 적용되므로 비례의 원칙 등과 같은 행정법의 일반원칙에 어긋나서는 아니 된다.
⑤ 판례는 “종로구청장이 한 단수처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다”고 판시하였다(대판 1979.12.28, 79누218). 따라서 판례가 명시적으로 권력적 사실행위로 언급하지는 않았다. 다만 대부분의 교수님들은 수도의 공급거부를 권력적 사실행위로 보고 있으므로 본 지문은 그다지 매끄러운 지문은 아닌 것으로 평가된다. 특히 ①번 지문 역시 논란의 소지가 있는 지문이므로 주의가 요망된다.
정답 ⑤
해설) 대법원은 「 단수처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다」(대판 1979.12.28, 79누218)고 하여 단수처분에 대한 항고쟁송의 허용성을 긍정하였을 뿐, 그것이 권력적 사실행위의 성질을 갖는다고 명시적으로 판시한 바 없다.
답 ⑤
답 ⑤
16. ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣에 관한 다음의 내용 중 옳지 않은 것은?
① “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다”고 동법은 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단․재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단․재단 등의 경우에는 설립목적을 불문한다.
② 외국인도 법령이 정하고 있는 일정한 범위 내의 자인 경우에 정보공개를 청구할 수 있다.
③ 공공기관은 정보공개의 청구가 있는 때에는 청구를 받은 날부터 10일 이내에 공개여부를 결정해야 한다.
④ 사법시험 제2차 시험의 답안지 열람은 사법시험업무의 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 정보에 해당하므로 동법에서 정한 비공개대상정보에 해당한다.
⑤ 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 이의신청, 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있다.
<해설>
① 타당. 모든 국민에는 자연인․법인․권리능력 없는 사단․재단까지 포함된다.
② 타당. 외국인도 ㉠ 국내에 일정한 주소를 두고 거주하거나 학술․연구를 위하여 일시적으로 체류하는 자 ㉡ 국내에 사무소를 두고 있는 법인 또는 단체의 경우 정보공개를 청구할 권리를 가진다(공공기관의정보공개에관한법률 시행령 제3조).
③ 타당. 동법 제11조 제1항
④ 틀림. 판례는 채점위원별 채점결과는 비공개대상정보에 해당한다고 보았지만, 응시자의 답안지 열람은 공개대상정보에 해당한다고 판시하였다(대판 2003.3.14, 2000두6114).
⑤ 타당. 동법 제18조 내지 20조 참조.
정답 ④
① 타당. 모든 국민에는 자연인․법인․권리능력 없는 사단․재단까지 포함된다.
② 타당. 외국인도 ㉠ 국내에 일정한 주소를 두고 거주하거나 학술․연구를 위하여 일시적으로 체류하는 자 ㉡ 국내에 사무소를 두고 있는 법인 또는 단체의 경우 정보공개를 청구할 권리를 가진다(공공기관의정보공개에관한법률 시행령 제3조).
③ 타당. 동법 제11조 제1항
④ 틀림. 판례는 채점위원별 채점결과는 비공개대상정보에 해당한다고 보았지만, 응시자의 답안지 열람은 공개대상정보에 해당한다고 판시하였다(대판 2003.3.14, 2000두6114).
⑤ 타당. 동법 제18조 내지 20조 참조.
정답 ④
해설) 대법원은「사법시험2차답안지는 응시자의 시험문제에 대한 답안이 기재되어 있을 뿐 평가자의 평가기준이나 평가 결과가 반영되어 있는 것은 아니므로 응시자가 자신의 답안지를 열람한다고 하더라도 시험문항에 대한 채점위원별 채점 결과가 열람되는 경우와 달리 평가자가 시험에 대한 평가업무를 수행함에 있어서 지장을 초래할 가능성이 적은 점, 답안지에 대한 열람이 허용된다고 하더라도 답안지를 상호비교함으로써 생기는 부작용이 생길 가능성이 희박하고, 열람업무의 폭증이 예상된다고 볼만한 자료도 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 답안지의 열람으로 인하여 시험업무의 수행에 현저한 지장을 초래한다고 볼 수 없다」고 하여(대판 2003.3.14, 2000두6114) 사법시험2차답안지는 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣상의 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 판시한바 있다.
답 ④
답 ④
17. <보기>의 통고처분에 관한 기술 중 올바른 것끼리 짝지은 것은?
| 가. 통고처분에 불복하는 경우 이 처분의 취소를 구하는 행정쟁송을 제기할 수 없다. 나. 통고처분권자는 검사이다. 다. 통고처분은 특정한 행정처분에 한하지 않고 모든 행정상 의무 불이행에 대해 취할 수 있는 제재조치이다. 라. 통고처분은 빈번하게 발생하는 법위반행위에 대해 법원이 벌금을 과하여야 할 사법권한의 일부를 행정기관에 이전한 것이라 할 수 있다. |
② 가, 라
③ 나, 다
④ 나, 라
⑤ 다, 라
<해설>
가-타당. 통고처분은 소정의 기간 내에 이행을 하지 않으면 그 효력을 상실하고 정식의 형사소송절차에 의한 권리구제가 가능하므로 처분성이 인정되지 않는다(대판 1995.6.29, 95누4674).
나-틀림. 통고처분권자는 검사가 아니라 국세청장․세무서장․관세청장․세관장․출입국관리소장․경찰서장 등이다.
다-틀림. 통고처분은 모든 행정상 의무불이행에 대하여 발할 수 있는 것은 아니고 조세범․관세범․출입국관리사범․도로교통사범 등의 경우에 발할 수 있다.
라-타당. 통고처분은 법원의 재판부담을 경감하고 절차의 간이․신속한 처리를 위하여 법이 특별하게 인정한 행정형벌의 특별 과벌절차이다.
정답 ②
가-타당. 통고처분은 소정의 기간 내에 이행을 하지 않으면 그 효력을 상실하고 정식의 형사소송절차에 의한 권리구제가 가능하므로 처분성이 인정되지 않는다(대판 1995.6.29, 95누4674).
나-틀림. 통고처분권자는 검사가 아니라 국세청장․세무서장․관세청장․세관장․출입국관리소장․경찰서장 등이다.
다-틀림. 통고처분은 모든 행정상 의무불이행에 대하여 발할 수 있는 것은 아니고 조세범․관세범․출입국관리사범․도로교통사범 등의 경우에 발할 수 있다.
라-타당. 통고처분은 법원의 재판부담을 경감하고 절차의 간이․신속한 처리를 위하여 법이 특별하게 인정한 행정형벌의 특별 과벌절차이다.
정답 ②
해설) 나) 통고처분은 세무서장․세관장 등이 부과하며, 검사가 부과하는 것이 아니다. 또한 다) 통고처분은 조세범처벌저차법․간세범처벌절차법․출입구관리법․도로교통법 등이 규정하고 있는 특정한 경우에만 허용되는 것이다. 따라서 ②가 답이 된다.
답 ②
답 ②
18. 행정질서벌에 관한 설명이다. 옳은 것은?
① 행정질서벌도 행정벌인 이상 반드시 현실적인 행위자에게만 부과된다.
② 동일행정범에 대해 행정질서벌과 행정처분을 병과할 수 없다.
③ 국가의 법률 외에 지방자치단체의 규칙에 의해서도 행정질서벌의 과벌절차가 규율되고 있다.
④ 행정질서벌에는 형법총칙이 적용되지 않는다.
⑤ 특별한 규정이 없는 한 행정질서벌 위반자에게는 고의․과실을 요한다.
<해설>
① 틀림. 과태료와 같은 행정질서벌은 행정질서유지를 위한 의무의 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니더라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과될 수 있다(대판 2000.5.26, 98두5972).
② 틀림. 양자는 그 목적을 달리하는 것이므로 행정처분을 한 자에 대하여 행정질서벌을 병과할 수 있다.
③ 틀림. 지방자치단체의 규칙이 아니라 조례에 의해서 행정질서벌의 과벌절차가 규율되고 있다(지방자치법 제20조, 제130조 참조).
④ 타당. 행정질서벌인 과태료는 형벌이 아니므로 형법총칙이 적용되지 않는다.
⑤ 틀림. 행정질서벌의 부과에는 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 위반자의 고의․과실을 요하지 아니한다(대판 2000.5.26, 98두5972).
정답 ④
① 틀림. 과태료와 같은 행정질서벌은 행정질서유지를 위한 의무의 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니더라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과될 수 있다(대판 2000.5.26, 98두5972).
② 틀림. 양자는 그 목적을 달리하는 것이므로 행정처분을 한 자에 대하여 행정질서벌을 병과할 수 있다.
③ 틀림. 지방자치단체의 규칙이 아니라 조례에 의해서 행정질서벌의 과벌절차가 규율되고 있다(지방자치법 제20조, 제130조 참조).
④ 타당. 행정질서벌인 과태료는 형벌이 아니므로 형법총칙이 적용되지 않는다.
⑤ 틀림. 행정질서벌의 부과에는 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 위반자의 고의․과실을 요하지 아니한다(대판 2000.5.26, 98두5972).
정답 ④
해설) ①②③⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 행정질서벌은 현실적인 행위자가아니더라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과될 수 있으며, ② 행정질서벌과 행정처분은 병과할 수 있다. 한편 ③ 행정질서벌에 관하여 조례로 규율할 수 있지만 규칙으로는 행정질서벌을 규정할 수 없으며, ⑤ 행정질서벌은 고의․과실과 같은 주관적 요건을 문제삼지 않으며 객관적인 법규위반만 있으면 부과할 수 있다.
답 ④
답 ④
19. 가산세, 가산금, 과징금에 관한 기술로 타당하지 않은 것은?
① 가산세는 행정상 금전급부의무를 납부기한까지 납부하지 아니함에 대한 지연이자의 의미를 갖는 것이며, 가산금은 성실한 납세신고와 같은 협력의무를 위반한 경우 부과하는 것이다.
② 가산세는 그 의무해태에 정당한 사유가 있는 경우에는 부과할 수 없다.
③ 가산세를 부과함에 있어 납세자의 고의․과실은 고려되지 않는다.
④ 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 초과부분만을 취소할 수는 없고 전부를 취소하여야 한다.
⑤ 형사처벌과 과징금의 병과는 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다.
<해설>
① 틀림. 양자의 설명이 바뀌었다.
② 타당. 대판 2005.4.15, 2003두4089 참조.
③ 타당. 대판 2004.2.26, 2002두10643 참조.
④ 타당. 대판 2004.10.14, 2001두2881 참조.
⑤ 타당. 헌재 2003.7.24, 2001헌가25 참조.
정답 ①
① 틀림. 양자의 설명이 바뀌었다.
② 타당. 대판 2005.4.15, 2003두4089 참조.
③ 타당. 대판 2004.2.26, 2002두10643 참조.
④ 타당. 대판 2004.10.14, 2001두2881 참조.
⑤ 타당. 헌재 2003.7.24, 2001헌가25 참조.
정답 ①
해설) 가산금이 행정상 금전급부의무를 납부기한까지 납부하지 아니함에 대한 지연이자의 의미를 갖는 것이며, 가산세가 조세법상의 의무(예: 성실한 납세신고와 같은 협력의무)를 위반한 경우에 과해지는 금전상의 제재로서 조세의 일종인 것을 말한다. 결국 ①이 설명이 바뀌어져 있다.
답 ①
답 ①
20. 국가배상에 관한 기술로 가장 타당한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 경찰관이 자기 이익을 목적으로 비번인 날에 관할 구역 밖에서 제복을 착용하고 불심검문을 가장하여 통행인에게 금품을 강탈한 경우에는 객관적으로 직무집행의 외형을 갖춘 것으로 보이더라도 국가배상책임을 묻기 어렵다.
② 국가배상법 제5조에서의 영조물의 설치 또는 관리상의 하자의 입증책임은 불법행위책임의 일반적인 이론에 의해 피고가 부담하는 것이 원칙이다.
③ 국가배상책임의 요건 중 위법성 판단에서 형식적 의미의 법령에 명시적 작위의무가 규정되어 있는 경우에만 위험방지작위의무를 인정할 수 있다.
④ 법령의 해석이 복잡하고 어려워 공무원이 관련 법규를 정확히 해석하지 못하여 잘못된 행정처분을 하였다면 행정직 공무원에게 과실을 인정하기 어렵다.
⑤ 현역병으로 입영하여 경비교도로 전임 임용된 자는 국가배상법 제2조제1항의 단서인 ‘군인 등’에 해당한다.
<해설>
① 틀림. 직무집행관련성에 관한 통설․판례의 입장인 외형설에 의하면 설문과 같은 경우 직무집행관련성을 인정할 수 있어 국가배상책임을 물을 수 있다.
② 틀림. 영조물의 설치 또는 관리상의 하자에 대한 입증책임은 원칙적으로 피해자인 원고가 입증하여야 한다.
③ 틀림. 법령에 명시적인 작위의무가 규정되어 있는 경우뿐만 아니라 조리상 인정되는 작위의무에 근거해서도 위험방지작위의무를 인정할 수 있다.
④ 타당. 법령의 해석이 복잡하여 학설과 판례가 결여된 경우 나름대로 신중하게 판단하여 행정처분을 하였다면 행정직 공무원에게 괴실을 인정하기 어렵다(대판 1995.10.13, 95다32747).
⑤ 틀림. 경비교도는 이중배상금지의 대상이 되는 군인이나 경찰공무원에 해당되지 않는다(대판 1998.2.10, 97다45914).
정답 ④
① 틀림. 직무집행관련성에 관한 통설․판례의 입장인 외형설에 의하면 설문과 같은 경우 직무집행관련성을 인정할 수 있어 국가배상책임을 물을 수 있다.
② 틀림. 영조물의 설치 또는 관리상의 하자에 대한 입증책임은 원칙적으로 피해자인 원고가 입증하여야 한다.
③ 틀림. 법령에 명시적인 작위의무가 규정되어 있는 경우뿐만 아니라 조리상 인정되는 작위의무에 근거해서도 위험방지작위의무를 인정할 수 있다.
④ 타당. 법령의 해석이 복잡하여 학설과 판례가 결여된 경우 나름대로 신중하게 판단하여 행정처분을 하였다면 행정직 공무원에게 괴실을 인정하기 어렵다(대판 1995.10.13, 95다32747).
⑤ 틀림. 경비교도는 이중배상금지의 대상이 되는 군인이나 경찰공무원에 해당되지 않는다(대판 1998.2.10, 97다45914).
정답 ④
해설) ④가 ｢법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(疑義)가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실을 인정할 수는 없다｣고 판시한 대판 1997.7.11, 97다7608의 입장과 일치하는 것으로 타당한 지문이다.
답 ④
답 ④
21. 행정상 손실보상에 관한 기술로 타당한 것은?
① 민법상 재산권에 대한 상린관계에서의 제한은 재산권의 사회적 제약을 넘는 것이므로 손실보상의 대상이 된다.
② 헌법재판소의 결정례에 따르면 개발제한구역의 설정으로 인한 지가의 하락은 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 볼 수 없다.
③ 손실보상제도의 이론에 따르면 재산권의 사회적 제약으로 인한 침해는 감수해야 한다고 하는데, 이것은 개인주의에 기반을 둔 것이라 할 수 있다.
④ 수산업협동조합이 관계 법령에 의하여 대상지역에서의 독점적 지위가 부여되어 있던 위탁판매사업을 공유수면매립으로 인해 중단하게 되어 입은 위탁판매수수료 수입손실에 대하여 판례는 보상을 인정한 바 있다.
⑤ 비재산적 법익침해에 대한 희생보상청구권은 판례상 인정되고 있다.
<해설>
① 틀림. 민법상 상린관계는 재산권의 사회적 제약의 범위내에 속한다.
② 틀림. 헌법재판소는 개발제한구역의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보고 있다(헌재 1998.12.24, 89헌마214).
③ 틀림. 손실보상제도는 개인주의적 법사상에 기초하는 것이 아니라 단체주의적 법사상에 기초한 것이다.
④ 타당. 공유수면매립사업의 시행으로 그 사업대상지역에서 어업활동을 하던 조합원들의 조업이 불가능하게 되어 일부 위탁판매장에서의 위탁판매사업을 중단하게 된 경우, 그로 인해 수산업협동조합이 상실하게 된 위탁판매수수료 수입은 사업시행자의 매립사업으로 인한 직접적인 영업손실이 아니고 간접적인 영업손실이라고 하더라도 피침해자인 수산업협동조합이 공공의 이익을 위하여 당연히 수인하여야 할 재산권에 대한 제한의 범위를 넘어 수산업협동조합의 위탁판매사업으로 얻고 있는 영업상의 재산이익을 본질적으로 침해하는 특별한 희생에 해당하고, 사업시행자는 공유수면매립면허 고시 당시 그 매립사업으로 인하여 위와 같은 영업손실이 발생한다는 것을 상당히 확실하게 예측할 수 있었고 그 손실의 범위도 구체적으로 확정할 수 있으므로, 위 위탁판매수수료 수입손실은 헌법 제23조 제3항에 규정한 손실보상의 대상이 된다(대판 1999.10.8, 99다27231).
⑤ 틀림. 우리 판례는 비재산적 법익침해에 대한 손실보상에서 실정법의 명문규정이 없는 경우 희생보상청구권을 인정한 예는 아직 존재하지 않는다.
정답 ④
① 틀림. 민법상 상린관계는 재산권의 사회적 제약의 범위내에 속한다.
② 틀림. 헌법재판소는 개발제한구역의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보고 있다(헌재 1998.12.24, 89헌마214).
③ 틀림. 손실보상제도는 개인주의적 법사상에 기초하는 것이 아니라 단체주의적 법사상에 기초한 것이다.
④ 타당. 공유수면매립사업의 시행으로 그 사업대상지역에서 어업활동을 하던 조합원들의 조업이 불가능하게 되어 일부 위탁판매장에서의 위탁판매사업을 중단하게 된 경우, 그로 인해 수산업협동조합이 상실하게 된 위탁판매수수료 수입은 사업시행자의 매립사업으로 인한 직접적인 영업손실이 아니고 간접적인 영업손실이라고 하더라도 피침해자인 수산업협동조합이 공공의 이익을 위하여 당연히 수인하여야 할 재산권에 대한 제한의 범위를 넘어 수산업협동조합의 위탁판매사업으로 얻고 있는 영업상의 재산이익을 본질적으로 침해하는 특별한 희생에 해당하고, 사업시행자는 공유수면매립면허 고시 당시 그 매립사업으로 인하여 위와 같은 영업손실이 발생한다는 것을 상당히 확실하게 예측할 수 있었고 그 손실의 범위도 구체적으로 확정할 수 있으므로, 위 위탁판매수수료 수입손실은 헌법 제23조 제3항에 규정한 손실보상의 대상이 된다(대판 1999.10.8, 99다27231).
⑤ 틀림. 우리 판례는 비재산적 법익침해에 대한 손실보상에서 실정법의 명문규정이 없는 경우 희생보상청구권을 인정한 예는 아직 존재하지 않는다.
정답 ④
해설) ④와 관련하여 법원은 「수산업협동조합이 수산물 위탁판매장을 운영하면서 위탁판매 수수료를 지급받아 왔고, 그 운영에 대하여는 구 수산자원보호령(1991. 3. 28. 대통령령 제13333호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항에 의하여 그 대상지역에서의 독점적 지위가 부여되어 있었는데, 공유수면매립사업의 시행으로 그 사업대상지역에서 어업활동을 하던 조합원들의 조업이 불가능하게 되어 일부 위탁판매장에서의 위탁판매사업을 중단하게 된 경우, 그로 인해 수산업협동조합이 상실하게 된 위탁판매수수료 수입은 사업시행자의 매립사업으로 인한 직접적인 영업손실이 아니고 간접적인 영업손실이라고 하더라도 피침해자인 수산업협동조합이 공공의 이익을 위하여 당연히 수인하여야 할 재산권에 대한 제한의 범위를 넘어 수산업협동조합의 위탁판매사업으로 얻고 있는 영업상의 재산이익을 본질적으로 침해하는 특별한 희생에 해당하고, 사업시행자는 공유수면매립면허 고시 당시 그 매립사업으로 인하여 위와 같은 영업손실이 발생한다는 것을 상당히 확실하게 예측할 수 있었고 그 손실의 범위도 구체적으로 확정할 수 있으므로, 위 위탁판매수수료 수입손실은 헌법 제23조 제3항에 규정한 손실보상의 대상이 되고, 그 손실에 관하여 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5335호로 개정되기 전의 것) 또는 그 밖의 법령에 직접적인 보상규정이 없더라도 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙상의 각 규정을 유추적용하여 그에 관한 보상을 인정하는 것이 타당하다」(대판 1999.10.8, 99다27231)고 판시하여 손실보상을 인정한 바 있다.
한편 ①②③⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 민법상 재산권에 대한 상린관계에서의 제한은 재산권의 사회적 제약에 해당하는 것으로 손실보상의 대상이 된다고 볼 수 없으며, ②는 「 개발제한구역의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보아야 한다. 자신의 토지를 장래에 건축이나 개발목적으로 사용할 수 있으리라는 기대가능성이나 신뢰 및 이에 따른 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 않는다. 구역지정 당시의 상태대로 토지를 사용·수익·처분할 수 있는 이상, 구역지정에 따른 단순한 토지이용의 제한은 원칙적으로 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않는다」(헌재결 1998.12.24, 97헌바78)는 헌법재판소의 결정과 부합하지 않는다. 또한 ③ 손실보상제도는 단체주의에 이론적 기초를 두고 있으며, ⑤ 비재산적 법익침해에 대한 희생보상청구권은 아직 우리나라의 판례를 통하여 인정되지 않고 있다.
답 ④
한편 ①②③⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 민법상 재산권에 대한 상린관계에서의 제한은 재산권의 사회적 제약에 해당하는 것으로 손실보상의 대상이 된다고 볼 수 없으며, ②는 「 개발제한구역의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보아야 한다. 자신의 토지를 장래에 건축이나 개발목적으로 사용할 수 있으리라는 기대가능성이나 신뢰 및 이에 따른 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 않는다. 구역지정 당시의 상태대로 토지를 사용·수익·처분할 수 있는 이상, 구역지정에 따른 단순한 토지이용의 제한은 원칙적으로 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않는다」(헌재결 1998.12.24, 97헌바78)는 헌법재판소의 결정과 부합하지 않는다. 또한 ③ 손실보상제도는 단체주의에 이론적 기초를 두고 있으며, ⑤ 비재산적 법익침해에 대한 희생보상청구권은 아직 우리나라의 판례를 통하여 인정되지 않고 있다.
답 ④
22. 다음 중 행정소송법 제12조상의 “법률상 이익”이 없다고 보여지는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 원자로 시설부지 인근주민들이 원자로의 부지사전승인처분의 취소를 구하는 경우
② 행정상 특허로 독점적 지위를 가지고 있던 기존업자가 경업자의 인․허가에 대해 행정처분의 취소를 구하는 경우
③ 인․허가의 수익적 행정처분을 신청한 사람이 여러 사람이고 서로 경쟁 관계에 있어 일방이 허가를 받으면 타방이 허가를 받지 못하는 때에 허가 등의 처분을 받지 못한 사람이 허가를 받은 사람의 당해 처분의 취소를 구하는 경우
④ 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분이 그 후 다른 제재적 행정처분의 가중요건이 되어 있고, 이 가중요건이 그 법 시행규칙에 의해 규정된 경우, 그 효력기간이 경과한 제재적 행정처분의 취소를 구하는 경우
⑤ 대학입학고사불합격처분의 취소를 구하는 소송의 계속중 당해 연도의 입학시기가 지난 경우
<해설>
① 타당. 법률상 이익의 인정(대판 1998.9.4, 97누19588).
② 타당. 법률상 이익의 인정(대판 1969.12.30, 69누106 참조).
③ 타당. 법률상 이익의 인정 (대판 1992.5.8, 91누13274 참조).
④ 타당. 출제당시의 기존 판례는 법률상 이익을 인정하지 않았으나(대판 1995.10.17, 94누14148), 최근 판례가 변경되어 이제는 법률상 이익을 인정하고 있음에 유의해야 한다(대판 2006.6.22, 2003두1684).
⑤ 타당. 법률상 이익의 인정(대판 1990.8.28, 89누8255).정답 없음(단, 시험당시는 정답 ④)
① 타당. 법률상 이익의 인정(대판 1998.9.4, 97누19588).
② 타당. 법률상 이익의 인정(대판 1969.12.30, 69누106 참조).
③ 타당. 법률상 이익의 인정 (대판 1992.5.8, 91누13274 참조).
④ 타당. 출제당시의 기존 판례는 법률상 이익을 인정하지 않았으나(대판 1995.10.17, 94누14148), 최근 판례가 변경되어 이제는 법률상 이익을 인정하고 있음에 유의해야 한다(대판 2006.6.22, 2003두1684).
⑤ 타당. 법률상 이익의 인정(대판 1990.8.28, 89누8255).정답 없음(단, 시험당시는 정답 ④)
해설) 당해 불이익처분이 가중처분의 요건이 되는 경우에 소익을 인정할 수 있는가의 문제와 관련하여, 법원은「행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없고, 행정명령에 불과한 각종 규칙상의 행정처분 기준에 관한 규정에서 위반 횟수에 따라 가중처분하게 되어 있다 하여 법률상의 이익이 있는 것으로 볼 수는 없다」(대판 1995.10.17, 94누14148)는 판례에서 보듯이 가중처분규정이 행정규칙(법규명령형식의 행정규칙을 포함)에 있는 경우에는 소익을 부정하고 있다. 한편 ①은 대판 1998.9.4, 97누19588, ②는 대판 1969.12.30, 69누106, ③은 1992.5.8, 91누13274, ⑤는 대판 1990.8.28, 89누8225에 의하여 모두 법률상 이익이 인정된 예들에 해당한다.
답 ④
답 ④
23. 다음 중 항고소송의 피고적격에 관한 설명 중 틀린 것은?
① 중앙노동위원회의 처분에 대한 소는 중앙노동위원회 위원장을 피고로 하여 제기하여야 한다.
② 공정거래위원회의 처분에 대한 소는 공정거래위원회를 피고로 하여 제기하여야 한다.
③ 처분적 조례에 대한 항고소송의 경우 지방자치단체장이 피고가 된다.
④ 지방의회 의원에 대한 지방의회의 제명징계의결에 대하여 항고소송을 제기하는 경우 지방의회가 피고가 된다.
⑤ 국회의장이 행한 처분에 대한 불복의 소는 국회의장을 피고로 한다.
<해설>
① 타당. 중앙노동위원회가 아니라 중앙노동위원회 위원장이 피고가 된다(노동위원회법 제27조 제1항).
② 타당. 합의제 행정관청의 경우 원칙적으로 합의제 행정관청 자체가 피고가 된다(예: 토지수용위원회, 국가배상심의회, 공정거래위원회 등).
③ 타당. 처분적 조례의 경우 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시할 권한이 없는 지방의회가 아니라, 집행기관으로서 조례로서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이 피고가 된다(대판 1996.9.20, 95누8033).
④ 타당. 지방의회의원에 대한 징계의결의 경우 지방의회가 행정청으로서 피고가 된다.
⑤ 틀림. 국회의장이 행한 처분에 대한 불복의 소는 국회의장을 피고로 하는 것이 아니라 국회사무총장을 피고로 한다.
정답 ⑤
① 타당. 중앙노동위원회가 아니라 중앙노동위원회 위원장이 피고가 된다(노동위원회법 제27조 제1항).
② 타당. 합의제 행정관청의 경우 원칙적으로 합의제 행정관청 자체가 피고가 된다(예: 토지수용위원회, 국가배상심의회, 공정거래위원회 등).
③ 타당. 처분적 조례의 경우 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시할 권한이 없는 지방의회가 아니라, 집행기관으로서 조례로서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이 피고가 된다(대판 1996.9.20, 95누8033).
④ 타당. 지방의회의원에 대한 징계의결의 경우 지방의회가 행정청으로서 피고가 된다.
⑤ 틀림. 국회의장이 행한 처분에 대한 불복의 소는 국회의장을 피고로 하는 것이 아니라 국회사무총장을 피고로 한다.
정답 ⑤
해설) 국회의장이 행한 처분에 대한 불복의 소는 국회규칙이 정하는 자를 피고로 한다.
답 ⑤
답 ⑤
24. 다음 중 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않은 것은?
① 행정재산에 대한 사용․수익허가의 취소
② 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고
③ 국유잡종재산 대부행위 및 그 사용료의 납입고지
④ 하천법 및 공유수면관리법에 규정된 하천 또는 공유수면의 점용료 부과처분
⑤ 문화재보호구역 내 토지소유자의 문화재보호구역 지정해제 신청에 대한 행정청의 거부행위
<해설>
① 공법관계로 보아 처분성을 인정함(대판 2001.6.15, 99두509).
② 공법상의 의무를 부과하는 것으로서 처분성을 인정함(대판 2005.7.8, 2005두487).
③ 사법관계로 보아 처분성을 부정함(대판 20002.11,99다61675).
④ 공물의 특허사용에 해당하는 것이므로 점용료 부과처분은 공권력행사로서의 처분성이 인정됨(대판 2004.10.15, 2002다68485).
⑤ 문화재보호구역내의 토지소유자에게는 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되므로 그 신청에 대한 거부처분은 처분성이 인정됨(대판 2004.4.27, 2003두8821).
정답 ③
① 공법관계로 보아 처분성을 인정함(대판 2001.6.15, 99두509).
② 공법상의 의무를 부과하는 것으로서 처분성을 인정함(대판 2005.7.8, 2005두487).
③ 사법관계로 보아 처분성을 부정함(대판 20002.11,99다61675).
④ 공물의 특허사용에 해당하는 것이므로 점용료 부과처분은 공권력행사로서의 처분성이 인정됨(대판 2004.10.15, 2002다68485).
⑤ 문화재보호구역내의 토지소유자에게는 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되므로 그 신청에 대한 거부처분은 처분성이 인정됨(대판 2004.4.27, 2003두8821).
정답 ③
해설) 법원은 국유잡종재산 대부행위 및 그 사용료의 납입고지를 처분이 아니라고 판시한바 있는데, 이에 관하여는 다음의 판례 참조:「국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유잡종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다」(대판 2000.2.11, 99다61675). 한편 ①④⑤의 경우 종래 처분성이 인정된 것으로 출제가 잦았던 것들이며, 특히 ②의 지문에 관하여는「국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다」고 판시한 대판 2005.7.8, 2005두487 참조.
답 ③
답 ③
25. 다음 중 판례상 당사자소송이 아닌 것은?
① 석탄가격안정지원금의 지급을 구하는 소송
② 공무원 연금법령개정으로 퇴직연금 중 일부금액의 지급이 정지되어서 미지급된 퇴직연금의 지급을 구하는 소송
③ 진료기관의 의료보호비용 청구에 대한 지급거부를 다투는 소송
④ 광주민주화운동관련보상금지급과 관련한 소송
⑤ 구 도시재개발법에 의한 재개발조합에 대하여 조합원 자격확인을 구하는 소송
<해설>
① 타당. 석탄광업자가 석탄산업합리화사업단을 상대로 석탄산업법령 및 석탄가격안정지원금 지급요령에 의하여 지원금의 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상의 당사자소송에 해당한다(대판 1997.5.30, 95다28960).
② 타당. 공무원연금관리공단이 공무원연금법령의 개정에 따라 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니며, 이 경우 미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 소송은 공법상 당사자소송에 해당한다(대판 2004.12.24, 2003두15195).
③ 틀림. 진료기관의 보호기관에 대한 진료비지급청구권은 계약 등의 법률관계에 의하여 발생하는 사법상의 권리가 아니라 법에 의하여 정책적으로 특별히 인정되는 공법상의 권리라고 할 것이고, 법령의 요건에 해당하는 것만으로 바로 구체적인 진료비지급청구권이 발생하는 것이 아니라 보호기관의 심사결정에 의하여 비로소 구체적인 청구권이 발생한다고 할 것이므로, 진료기관은 법령이 규정한 요건에 해당하여 진료비를 지급받을 추상적인 권리가 있다 하더라도 진료기관의 보호비용 청구에 대하여 보호기관이 심사 결과 지급을 거부한 경우에는 곧바로 민사소송은 물론 공법상 당사자소송으로도 지급 청구를 할 수는 없고, 지급거부 결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 방법으로 구제받을 수밖에 없다(대판 1999.11.26, 97다42250).
④ 타당. 광주민주화운동관련자보상등에관한법률 제15조 본문의 규정에서 말하는 광주민주화운동관련자보상심의위원회의 결정을 거치는 것은 보상금 지급에 관한 소송을 제기하기 위한 전치요건에 불과하다고 할 것이므로 위 보상심의위원회의 결정은 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다. 같은 법에 의거하여 관련자 및 유족들이 갖게 되는 보상 등에 관한 권리는 헌법 제23조 제3항에 따른 재산권침해에 대한 손실보상청구나 국가배상법에 따른 손해배상청구와는 그 성질을 달리하는 것으로서 법률이 특별히 인정하고 있는 공법상의 권리라고 하여야 할 것이므로 그에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호소정의 당사자소송에 의하여야 할 것이며 보상금 등의 지급에 관한 법률관계의 주체는 대한민국이다(대판 1992.12.24, 92누3335).
⑤ 타당. 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있다(대판 1996.2.15, 94다31235).
정답 ③
① 타당. 석탄광업자가 석탄산업합리화사업단을 상대로 석탄산업법령 및 석탄가격안정지원금 지급요령에 의하여 지원금의 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상의 당사자소송에 해당한다(대판 1997.5.30, 95다28960).
② 타당. 공무원연금관리공단이 공무원연금법령의 개정에 따라 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니며, 이 경우 미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 소송은 공법상 당사자소송에 해당한다(대판 2004.12.24, 2003두15195).
③ 틀림. 진료기관의 보호기관에 대한 진료비지급청구권은 계약 등의 법률관계에 의하여 발생하는 사법상의 권리가 아니라 법에 의하여 정책적으로 특별히 인정되는 공법상의 권리라고 할 것이고, 법령의 요건에 해당하는 것만으로 바로 구체적인 진료비지급청구권이 발생하는 것이 아니라 보호기관의 심사결정에 의하여 비로소 구체적인 청구권이 발생한다고 할 것이므로, 진료기관은 법령이 규정한 요건에 해당하여 진료비를 지급받을 추상적인 권리가 있다 하더라도 진료기관의 보호비용 청구에 대하여 보호기관이 심사 결과 지급을 거부한 경우에는 곧바로 민사소송은 물론 공법상 당사자소송으로도 지급 청구를 할 수는 없고, 지급거부 결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 방법으로 구제받을 수밖에 없다(대판 1999.11.26, 97다42250).
④ 타당. 광주민주화운동관련자보상등에관한법률 제15조 본문의 규정에서 말하는 광주민주화운동관련자보상심의위원회의 결정을 거치는 것은 보상금 지급에 관한 소송을 제기하기 위한 전치요건에 불과하다고 할 것이므로 위 보상심의위원회의 결정은 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다. 같은 법에 의거하여 관련자 및 유족들이 갖게 되는 보상 등에 관한 권리는 헌법 제23조 제3항에 따른 재산권침해에 대한 손실보상청구나 국가배상법에 따른 손해배상청구와는 그 성질을 달리하는 것으로서 법률이 특별히 인정하고 있는 공법상의 권리라고 하여야 할 것이므로 그에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호소정의 당사자소송에 의하여야 할 것이며 보상금 등의 지급에 관한 법률관계의 주체는 대한민국이다(대판 1992.12.24, 92누3335).
⑤ 타당. 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있다(대판 1996.2.15, 94다31235).
정답 ③
해설) ③과 관련하여 법원은 「구 의료보호법(1995. 8. 4. 법률 제4974호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제4조, 제6조, 제11조, 제21조, 같은법시행령(1997. 2. 19. 대통령령 제15279호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제2항, 제21조, 같은법시행규칙(1997. 9. 1. 보건복지부령 제55호로 개정되기 전의 것) 제28조, 제29조에 따른 의료보호의 목적, 의료보호대상자의 선정절차, 기금의 성격과 조성방법 및 운용절차, 보호기관의 심사결정의 내용과 성격, 진료기관의 보호비용의 청구절차 등에 비추어 볼 때, 진료기관의 보호기관에 대한 진료비지급청구권은 계약 등의 법률관계에 의하여 발생하는 사법상의 권리가 아니라 법에 의하여 정책적으로 특별히 인정되는 공법상의 권리라고 할 것이고, 법령의 요건에 해당하는 것만으로 바로 구체적인 진료비지급청구권이 발생하는 것이 아니라 보호기관의 심사결정에 의하여 비로소 구체적인 청구권이 발생한다고 할 것이므로, 진료기관은 법령이 규정한 요건에 해당하여 진료비를 지급받을 추상적인 권리가 있다 하더라도 진료기관의 보호비용 청구에 대하여 보호기관이 심사 결과 지급을 거부한 경우에는 곧바로 민사소송은 물론 공법상 당사자소송으로도 지급 청구를 할 수는 없고, 지급거부 결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 방법으로 구제받을 수밖에 없다」(대판 1999.11.26, 97다42250)고 판시하여 진료기관의 의료보호비용 청구에 대한 지급거부를 다투는 소송을 항고소송에 의할 것을 요구하고 있다. 한편 ①은 「석탄가격안정지원금은 석탄의 수요 감소와 열악한 사업환경 등으로 점차 경영이 어려워지고 있는 석탄광업의 안정 및 육성을 위하여 국가정책적 차원에서 지급하는 지원비의 성격을 갖는 것이고, 석탄광업자가 석탄산업합리화사업단에 대하여 가지는 이와 같은 지원금지급청구권은 석탄사업법령에 의하여 정책적으로 당연히 부여되는 공법상의 권리이므로, 석탄광업자가 석탄산업합리화사업단을 상대로 석탄산업법령 및 석탄가격안정지원금 지급요령에 의하여 지원금의 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상의 당사자소송에 해당한다」(대판 1997.5.30, 95다28960), ②는 「공무원연금관리공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 구 공무원연금법령의 개정 등으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 같은 법 제26조 제1항에 정해진 공무원연금관리공단의 퇴직연금 결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 퇴직연금 청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것일 뿐이어서, 이를 행정처분이라고 볼 수는 없고, 이 경우 미지급퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그의 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다」(대판 2004.7.8, 2004두244), ④는「광주민주화운동관련자보상 등에 관한 법률에 의거하여 관련자 및 유족들이 갖게 되는 보상 등에 관한 권리는 헌법 제23조 제3항에 따른 재산권침해에 대한 손실보상청구나 국가배상법에 따른 손해배상청구와는 그 성질을 달리하는 것으로서 법률이 특별히 인정하고 있는 공법상의 권리라고 하여야 할 것이므로 그에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호소정의 당사자소송에 의하여야 할 것이며 보상금 등의 지급에 관한 법률관계의 주체는 대한민국이다」(대판 1992.12.24, 92누3335)， ⑤는 「구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있다. 따라서 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있다」(대판 1996.2.15, 94다31235)라는 판례에서 보듯 모두 공법상 당사자소송에 해당한다.
답 ③
답 ③
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