2006년 대구시 교행직 행정법

2006년 11월 26일에 시행한 대구시 교육행정직 9급 공무원 시험 행정법총론 기출문제입니다.

1. 다음의 신뢰보호원칙에 대한 설명 중 가장 타당한 것은.?
① 신뢰보호원칙에 대한 실정법상 근거는 존재하지 않는다.

② 신뢰의 대상인 행정청의 선행조치는 법률행위를 의미하며 사실행위는 이에 포함되지 않는다.

③ 신뢰보호원칙은 사익과 공익사이의 형량문제로 공익이외의 제3자의 이익은 고려되지 않는다.

④ 신뢰보호원칙은 행정청의 선행조치에 대한 신뢰자체의 보호가 아니라 신뢰에 근거한 상대방의 행위에 대한 보호를 내용으로 한다.

⑤ 신뢰보호원칙과 행정의 합법률성 원칙이 충돌하는 경우, 항상 행정의 합법률성 원칙이 우선한다.

① 신뢰보호원칙의 실정법적 근거는 국세기본법(제18조 제3항) 및 행정절차법(제4조 제2항)을 들 수 있다.

② 신뢰보호의 대상이 되는 행정기관의 선행조치에는 법령·행정규칙·행정처분·확약·행정지도와 같은 사실행위 기타 명시적이거나 묵시적이거나 적극적 또는 소극적 언동을 포함한다.

③ 신뢰보호의 원칙에서 이익형량의 경우 공익과 사익의 비교에 있어서는 제3자의 이익도 고려의 대상이 된다.

④ 신뢰보호의 원칙은 선행조치를 믿는 것만으로는 부족하고, 선행조치를 믿고 일정한 행위(자본투자 등)를 해야 한다.(행정법총론Zip(네오시스刊)(P37))

⑤위법한 행위에 대해 신뢰보호의 원칙을 인정하면 법적 안정성의 유지와 사인의 신뢰이익은 보호되지만, 행정의 법률적합성과 충돌되는 문제가 발생한다. 다수설은 구체적 상황에서 적법상태의 실현이라는 공익과 행정작용의 존속에 대한 신뢰보호라는 사익의 비교에 의해 문제를 해결한다는 이익형량설에 의해 문제를 해결한다.

해설) 신뢰보호원칙은 단순히 신뢰 자체의 보호를 의미하는 것이 아니라 신뢰에 입각한 관계인의 처리를 보호하는 것을 목적으로 하는 점을 고려할 때 ④가 맞는 지문이다.

한편 ①②③⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ① 신뢰보호의 원칙은 국세기본법 제18조 제3항이나 행정절차법 제4조 제2항 등에서 명문으로 규정하고 있으며,
② 신뢰의 대상이 되는 행정청의 선행조치에는 법률행위뿐만 아니라 사실행위도 포함된다.
또한 ③ 신뢰보호의 원칙의 적용요건으로서의 보호가치의 존재여부에 대한 판단에 있어서는 사익과 공익간의 형량뿐만 아니라 제3자의 이익도 고려하여야 하며,
⑤ 신뢰보호원칙과 행정의 합법률성원칙(행정의 법률적합성의 원칙)이 충돌하는 경우 양자가 동위적 관계에 있음을 기초로 하여 양자를 비교형량하여야 한다. 따라서 양자의 충돌이 있는 경우 어느 원칙이 항상 우선한다는 식의 표현은 잘못된 것이라고 할 수 있다.
답 ④

2. 다음의 법치행정의 원리에 관한 설명 중 타당한 것?
① 행정권은 입법권의 수권이 필요 없이도 법규를 창설할 수 있는 것이 원칙이다.
② 현대 행정법은 실질적 법치주의에서 형식적 법치주의로 전환되고 있다.
③ 현대 법치주의에선 위헌법률심사제도가 중요한 의미를 가진다.
④ 법치행정원리를 강화하기 위해서는 행정소송사항에 대한 열기주의가 불가피하다.
⑤ 법률 유보원칙은 모든 행정영역에 대해 예외없이 적용되어야 한다는 점에서 이설이 없다.

① 법률의 법규창조력의 원칙에 의해 원칙적으로 국회에서 제정한 법률에 의해 법규가 창설되지만 법률의 수권이 있는 경우 행정부도 법규명령을 제정할 수 있다.

② 현대 행정법은 형식적 법치주의에 대한 반성으로 의회가 제정한 법이라도 그 내용 및 목적도 정당성을 획득하여 국민의 권익보호를 위한 타당성이 있어야 한다는 실질적 법치주의로 전환되었다.

③ 독일에서 제2차 세계대전 이후 Bonn기본법에서 법률에 대한 헌법의 우위성을 전제로 위헌법률심사제가 채택됨으로써 실질적 법치주의가 확립되었다. (행정법총론Zip(네오시스刊)(P19))

④ 법치행정은 법률에 의한 행정의 원리를 보장하기 위한 사법통제가 중요한 바 이에 대한 실현으로서 행정소송의 열기주의에서 개괄주의로의 전환을 이루게 되었다.

⑤ 법률유보의 대상에 대해서는 학설의 대립이 있으나 오늘날 개인의 법익과 공익상의 중요도에 따라 법률유보의 적용범위를 판단해야 한다는 중요사항유보설이 다수설이다. 모든 행정영역에 예외없이 적용된다는 전부유보설은 권력분립주의가 형해화 될 수 있다는 점에서 비판을 받는 이론이다.

해설) ①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ① 행정권은 원칙적으로 입법권에 의한 수권이 없이는 스스로 법규를 창조할 수 없으며, ② 현대 행정법에 있어 법치주의의 내용은 형식적 법치주의에서 실질적 법치주의로 전환되고 있는 실정이다. 한편 ④ 실질적 법치주의의 확립을 위하여는 행정소송의 대상과 관련하여 행정소송사항의 개괄주의가 채택되어 있을 것이 요구되며, ⑤ 법률유보의 원칙의 적용범위에 대하여는 침해유보설, 급부행정유보설, 전부유보설, 중요사항유보설, 권력행정유보설 등의 대립이 있으나 아직까지는 어느 것을 통설이라고 단정지을 수 없는 사정이다.
답 ③

3. 조리법에 대한 설명 중 타당한 것은?
① 조리법은 실정법에 명문화된 경우에만 법적 효력이 있다.
② 비례원칙은 침익적 행정영역은 물론 수익적 행정영역에도 적용된다.
③ 행정청에 재량이 부여되어 있는 경우 평등원칙은 적용되지 않는다.
④ 평등원칙위반 처분은 부당한 것이므로 위법하다.
⑤ 행정의 자기구속의 원칙은 비례원칙에 도출된다.

① 조리법은 완비된 법체계를 갖지 못한 행정법체계에서 성문법·관습법·판례법이 모두 존재하지 않는 경우 최후의 보충적 법원이자 행정법 해석의 기준으로서 기능한다.

② 비례의 원칙은 경찰행정의 영역에서 성립·발전하였으나, 오늘날에는 급부행정은 물론 행정법 전영역에 적용되는 원칙이다. (행정법총론Zip(네오시스刊)(P30))

③ 행정청에 재량이 부여된 경우 평등의 원칙이 재량권행사의 통제로서 중요한 역할을 한다.

④ 일반원칙인 평등의 원칙을 위반한 처분은 위법한 처분이 된다.

⑤ 행정청이 재량준칙을 세워 이를 선행적용한 경우 동종사안에 있어서 제3자에게 행한 결정과 동일한 결정을 하도록 스스로 구속당한다는 자기구속의 원칙은 다수설과 판례는 평등의 원칙에서 그 근거를 구하고 있다.

해설) 비례원칙은 원래 경찰행정과 같은 침익적 행정영역에서 발달한 것이나 오늘날에는 복리행정과 같은 수익적 행정영역에서도 인정될 수 있는 원칙이 되었으며(과잉급부금지의 원칙) 그 결과 오늘날 행정법의 일반원칙의 지위를 누리고 있음을 고려할 때 ②는 타당한 지문이다.

한편 ①③④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 조리법은 불문법원의 일 내용을 이루는 것으로 실정법에 명문화되지 않더라도 법적 효력이 인정되며, ③ 행정청에 재량이 부여되어 있는 경우에도 평등원칙이 적용된다. 또한 평등의 원칙은 헌법적 차원의 법원칙으로서 평등의 원칙에 위반하여 행해진 처분은 단순히 부당의 문제를 야기하는 것이 아니라 위헌, 위법한 처분이 되며, ⑤ 행정의 자기구속의 법리는 그 법적 근거를 평등의 원칙에서 찾는 것이 오늘날의 지배적 견해이다.
답 ②

4. 처분기준을 정하고 있는 부령에 위반한 행정제재처분을 했다. 우리나라 판례입장으로 옳은 것은?
① 위 부령의 법적 성질은 행정규칙으로서 대외구속력이 없으므로 갑의 처분은 위법하지 않다.
② 위 부령의 법적 성질은 행정규칙으로서 대외적 구속력이 있는 결과 위법하다.
③ 위 부령의 법적 성질은 법규명령으로서 대외적 구속력이 있는 결과 위법하다.
④ 위 부령의 법적 성질은 법규명령이지만 대외적 구속력이 없으므로 위법하지 않다.
⑤ 위 부령은 위임명령인지 집행명령인지에 따라 갑의 처분에 대한 위법여부가 달라진다.

처분기준이 부령의 형식으로 제정되어 있는 법규명령형식의 행정규칙의 법적성질에 대해서 판례는 법규성을 부정하는 소극설의 입장이다. 이에 의하면 행정규칙으로 봄으로 이를 위반한 처분은 곧바로 위법하다 볼 수 없다. 「구 식품위생법시행규칙(1993.7.3. 보건사회부령 제910호로 개정되기 전의 것) 제53조에서 [별표 15]로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식만 부령으로 되어 있을 뿐, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로 같은 법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법 여부는 같은 법 시행규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 같은 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다.(대판94누6924)」(행정법총론Zip(네오시스刊)(P99))

해설) 설문의 경우에 있어 처분기준을 정하고 있는 부령이란 내용상은 행정규칙인데 형식이 부령의 형식을 취하고 있는 경우를 말하는바, 우리나라의 대법원은 이를 행정규칙으로 보아 그의 대외적 구속력을  인정하지 않고 있다. 따라서 동 기준에 위반한 제재처분이 있었다고 하여 당해 처분이 당연히 위법하게 되는 것은 아니다.
답 ①

5. 취소소송의 피고경정으로 옳지 못한 것은?
① 피고를 경정하는 것에 대한 허가결정이 있을 때는 새로운 피고에 대한 소송을 처음 소를 제기 한 때에 제기 된 것으로 본다.

② 행정소송법 제14조 제1항의 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로 피고의 경정을 허가할 수 있다.

③ 피고경정이란 소송의 계속 중 다른 자로 변하는 것이다.

④ 행정소송중의 피고 경정은 허용되지 않는다.

⑤ 피고경정은 원고의 신청에 의하여 결정으로 이루어진다.

피고의 경정이란 소송의 게속중에 피고로 지정된 자를 다른 자로 변경하는 것을 말하며, 이는 항고소송 및 당사자소송에서 인정된다. 피고경정결정이 있는 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기한 것으로 보며 종전 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다. (행정법총론Zip(네오시스刊)(P355))

해설) 소의 변경과 피고의 경정은 기본적 성질을 달리 하지만 소의 변경의 경우에도(특히 소의 종류의 변경에 있어 항고소송을 당사자소송으로 변경하는 경우 등에 있어서는) 소의 변경에 따른 피고의 경정이 인정되고 있다(행정소송법 제21조 제2항․제4항 참조).
답 ④

6. 행정대집행법 제2조에 규정된 행정대집행의 요건과 관련된 설명으로 옳지 않은 것은?
① 행정법상 의무의 불이행이 있어야 한다.
② 대집행의 대상이 되는 행위는 대체적 작위의무 및 비대체적 작위의무이어야 한다.
③ 불이행된 의무를 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기가 곤란해야 한다.
④ 의무의 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해한다고 인정되어야 한다.
⑤ 대집행의 요건은 원칙적으로 계고를 할 때에 충족되어야 한다.

대집행은 대체적 작위의무의 불이행이 있는 경우의 의무이행확보수단으로서 비대체적 작위의무는 대집행의 대상이 되지 않는다. 「도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다.(대판1998.10.23,97누157)」 (행정법총론Zip(네오시스刊)(P214))

해설) 대집행의 대상이 되는 행위는 대체적 작위의무에 한정되며, 따라서 비대체적 작위의무(예: 건물의 인도․이전의무 등)의 불이행에 대해서는 대집행을 행할 수 없다.
답 ②

7. 공무원의 위법한 직무집행행위로 인한 국가배상책임에 관한 설명으로 타당하지 않은 것은?
① 직무행위의 범위에는 국가의 사경제작용도 포함된다.

② 공무원의 개념에는 공무원 신분을 가진자는 물론 널리 공부를 위탁받아 조사하는 사람도 포함된다.

③ 직무행위 자체는 아니더라도 객관적으로 직무행위의 외형을 갖춘 행위는 직무행위에 해당된다.

④ 공무원이 고의 또는 중과실로 손해를 입힌 경우에는 국가배상책임외에 공무원 개인의 책임도 인정된다는 것이 판례의 입장이다.

⑤ 국가배상소송을 제기하기 위해서 배상심의회의 배상결정을 반드시 거쳐야 하는 것은 아니다.

국가배상법상의 직무행위의 범위에 대해서 통설과 판례는 광의설을 취하여 공권력작용 이외에 비권력적 공행정작용을 포함하는 것으로 보고 있다. 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외단다고 본다.

「국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다.(대판1998.7.10,96다38971)」 (행정법총론Zip(네오시스刊)(P265))

해설) 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상책임의 성립요건으로서의 직무행위의 범위에 대하여는 학설의 대립이 있었으나, 오늘날은 여기서의 직무행위에는 권력작용과 관리작용이 포함될 뿐이고 사경제작용은 포함되지 않는다는 광의설이 지배적 견해이다. 판례 또한 같은 입장에 서 있는 것으로 보여지는바, 이에 관하여는 대판 2001.1.5, 98다39060 참조.
답 ①

8. 행정상 법률관계에 있어서 개인적 공권을 잘못 설명한 것은?
① 재량행위 영역에는 개인적 공권 성립이 되지 않는다.

② 법규의 취지가 기본적으로 공익 추구에 있고 부수적으로 사익을 보호하고자 하는 경우에도 공권성립이 가능하다.

③ 헌법상의 모든 기본권이 행정상 법률관계에 있어 개인적 공권이 되는 것은 아니다.

④ 공권이 인정되기 위해서는 강행법규에 의하여 행정청에 일정한 행위 의무가 부가되어야 한다.

⑤ 행정개입청구권은 행정청에 대하여 특정한 처분을 요구할 수 있는 실체적 공권이다.

종래에는 개인적 공권의 성립요건으로 강행법규에 의해 행정주체에게 의무가 부과 되어야 한다고 보아 기속행위에 대해서만 개인적 공권의 성립을 인정하였으나 현재에는 특정행위를 요구하지는 못하지만 재량행사를 하자 없이 행사해 줄것을 청구할 수 있는 권리인 무하자재량행사청구권의 인정과 재량이 “0”으로 수축되는 경우에 행정개입청구권을 행사할 수 있다고 보아 재량행위에 대해서도 개인적 공권의 성립을 인정하고 있다. (행정법총론Zip(네오시스刊)(P260))

해설) 재량행위의 영역에서도 재량이 0으로 수축하여 기속행위가 되면(재량행위의 기속행위로의 전환) 그 한도에서 개인적 공권이 성립할 수도 있으며, 또한 무하자재량행사청구권은 재량의 존재를 전제로 한다. 따라서 ①과 같이 단언할 수는 없다.
답 ①

9. 행정청이 수리를 요하는 신고에 대한 설명으로 타당한 것은?
① 행정청에 대한 사인의 일방적인 통고만으로 법적 효과가 발생하는 자기 완결적인 공법행위이다.

② 적법한 요건을 갖추어 신고하였다면 행정청이 신고의 수리를 거부하더라도 신고의 법적 효력 발생한다.

③ 행정청이 신고의 수리를 거부하는 경우에도 수리거부처분에 대한 항고소송이 허용되지 않는다.

④ 부적법한 신고를 했을 경우, 행정청이 이를 수리하더라도 신고의 법적 효력을 당연히 발생하지 않는다.

⑤ 법령상의 요건을 모두 갖춘 적법한 신고가 있는 경우 행정청은 원칙적으로 이를 수리할 의무가 있다.

① 사인의 공법행위로서 신고에는 효과발생을 기준으로 자기완결적 사인의 공법행위로서의 신고와 완화된 허가제로서의 신고(수리를 요하는 신고)의 두가로 대별된다. 수리를 요하는 신고는 신고만으로 효력을 발생하지 않는다.

②③ 수리를 요하는 신고의 경우 수리를 거부하는 경우 신고는 법적효과가 발생하지 않는다. 때문에 수리의 거부는 이를 처분성이 인정되어 항고소송의 대상이 된다고 본다.

④ 행정청의 수리행위로 일정한 신고의 법적효력을 발생하기는 하지만 이후 부적법한 신고를 이유로 취소할 수 있을 것이다.

⑤ 수리를 요하는 신고 등의 경우 행정기관이 수리하여야 비로서 그 효과를 발생하므로 행정청은 그 사인의 신청이 적법하게 이루어진 경우 이를 수리하고 처리하여야 할 법적의무를 진다. (행정법총론Zip(네오시스刊)(P81))

해설) ①~④는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ①② 행정청의 수리를 요하는 신고는 행정청의 수리가 있어야만 그 법적 효과가 발생하는 것으로 자기완결적 공법행위가 아니라 행정요건적 공법행위에 해당하며, 따라서 적법한 요건을 갖추어 신고하였더라도 행정청이 신고의 수리를 거부하면 신고의 법적 효력은 발생하지 않는다. 한편 ③ 행정청의 수리를 요하는 신고에 대한 수리가 처분의 성질을 가지므로 행정청의 수리거부처분도 처분성이 인정되어 항고소송의 대상이 될 수 있으며, ④ 행정청의 수리를 요하는 신고에 있어 부적법한 신고가 있었음에도 불구하고 행정청이 이를 수리하였다면 위법한 수리행위가 된다. 따라서 위법의 정도에 따라 수리가 당연무효인 경우에는 신고의 효과가 발생하지 않지만, 수리에 취소할 수 있는 하자가 있는 경우에는 (적어도 취소되기 전까지는) 신고의 효과가 발생할 수 있다.
답 ⑤

10. 공법과 사법의 구분에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 공법과 사법의 구분은 소송절차와 관련하여 의미가 있다.

② 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 의한 행정청의 입찰참가자격제한행위는 공법행위라고 하는 것이 판례의 입장이다.

③ 공법과 사법을 구분하는 실익은 당해 법률관계에 적용할 법규 또는 법원리가 불확실한 경우에 이를 결정하기 위하여 인정된다.

④ 행정재산의 사용· 수익의 허가 및 그 취소· 철회는 공법관계로 보는 것이 통설 및 판례의 입장이다.

⑤ 공법과 사법의 구분에 관한 학설 중, 종속설에 따르면 공법계약과 사법계약의 구분을 잘 설명할 수 있다.

공법계약과 사법계약은 대등한 당사자간의 의사의 합치에 의해 이루어지므로 종속관계인가 대등관계인가로 인해 공사법을 구별하는 종속설에 의하면 그 구별이 설명되지 않는다.

해설) 공법과 사법의 구별기준에 관한 학설 중의 하나인 종속설(권력설)은 상하관계 혹은 지배복종관계를 규율하는 법은 공법, 대등관계를 규율하는 법은 사법으로 이해하고 있는바, 이에 따르면 공법계약과 사법계약의 구분을 잘 설명할 수 없게 된다. 즉, 종속설에 따르면  공법상 계약도 당사자의 대등성을 전제로 하므로 사법관계로 보게 되고, 그 결과 공법계약과 사법계약의 구분이 모호해지는 문제점을 안게 된다. 한편 ②는 대판 1999.3.9, 98두18565, ④는 대판 1997.4.11, 96누17325 참조.
답 ⑤

11. 지방공무원인 甲은 乙지방자치단체에 소속되어 있다. 甲과 乙사이의 법률관계에 대한 설명으로 타당한 것은?
① 甲과 乙의 관계는 특별권력관계로서 법률상의 근거없이도 乙은 甲의 기본권을 제한할 수 있다.

② 乙지방자치단체는 내부 질서유지를 위해 甲들 소속공무원에 대하여 형벌을 부과할 수 있다.

③ 甲과 乙사이에는 일반행정법관계에 비하여 乙의 재량권이 인정될 수 있는 여지가 있다.

④ 甲과 乙사이의 법률관계에는 법률유보의 원칙이 적용되지 않으므로 포괄적인 법적 근거로 충분하다.

⑤ 甲에 대해 징계처분이 있더라도 이는 내부적인 것이므로 당해 징계처분에 대한 사법심사는 허용되지 않는다.

①④ 종래 특별권력관계에서는 법률유보의 원칙배제나 법률의 근거없는 기본권의 제한이 인정되었으나 현재는 법률의 근거없이 기본권의 제한이 인정되지 않는다.

② 특별권력관계에서 징계권 발동에는 일정한 한계가 있는 바 징계권의 발동은 최대한 특별행정법관계로부터의 배제 및 이익의 박탈에 그쳐야 한다. 징계권으로서 형벌을 부과할 수는 없다.

⑤ 종래에는 징계권의 행사에 대해 사법심사를 부정하였으나 오늘날에는 이를 전면적으로 사법심사를 허용하고 있다.「행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 것인바, 국립 교육대학 학생에 대한 퇴학처분은, 국가가 설립·경영하는 교육기관인 동 대학의 교무를 통할하고 학생을 지도하는 지위에 있는 학장이 교육목적실현과 학교의 내부질서유지를 위해 학칙 위반자인 재학생에 대한 구체적 법집행으로서 국가공권력의 하나인 징계권을 발동하여 학생으로서의 신분을 일방적으로 박탈하는 국가의 교육행정에 관한 의사를 외부에 표시한 것이므로, 행정처분임이 명백하다.(대판1991.11.22,91누2144)」 (행정법총론Zip(네오시스刊)(P68))

해설) ①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 오늘날에는 특별권력관계내라고 하여 법률상의 근거도 없이 그 구성원의 기본권을 제한할 수는 없으며, 따라서 법률상의 근거가 있어야 乙 지방자치단체는 지방공무원인 甲의 기본권을 제한할 수 있다. 또한 ② 乙 지방자치단체는 내부질서유지를 위하여 질서를 문란하게 한 甲소속공무원들에게 특별권력에 기초하여 징계벌을 과할 수는 있지만 일반통치권에 기초하여 발해지는 형벌이나 행정벌은 과할 수 없다. 한편 ④ 오늘날은 특별권력관계내라고 하여 전면적으로 법률유보의 원칙이 적용되지 않는 것으로 보는 견해는 찾아볼 수 없으며, ⑤ 징계처분 등과 같은 특별권력관계 내부의 행위라 하더라도 소의 이익이 있는 한 사법심사의 대상이 된다. 판례 또한 같은 입장이다(대판 1982.7.27, 80누86 참조).
답 ③

12. 법령의 성립 및 효력발생에 관한 설명으로 타당한 것은?
① 법령은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 효력을 발생한다.

② 국민의 권리제한과 직접 관련되는 법령은 원칙적으로 공포한 날로부터 20일이 경과한 이후에 시행되어야 한다.

③ 상위법령이 시행에 필요한 사항을 정한 집행명령은 근거법령인 상위법령이 폐지되면 특별한 규정이 없는 한 실효된다.

④ 어떤 사실이 법령의 시행일 이전에 개시되었다면 법령의 시행일까지 계속 진행중인 사실이더라도 당해 법령을 적용할 수 없다.

⑤ 법규명령의 제정 당시에 위임의 근거가 없는 무효인 법규명령은 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되었다 하더라도 무효라고 보는 것이 판례의 입장이다.

①② 법령과 조례·규칙은 그 시행일에 관하여 특별한 규정이 없으면 공포한 날로부터 20일이 경과함으로써 효력이 발생한다. 다만, 국민의 권리제한 또는 의무부과와 직접 관련되는 법령등은 긴급히 시행되어야 할 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 공포일로부터 적어도 30일이 경과한 날로부터 시행되도록 하여야 한다.

③ 상위법령의 개정으로 집행명령은 당연 소멸하지 않는다. 「상위법령의 시행에 필요한 세부적 사항을 정하기 위하여 행정관청이 일반적 직권에 의하여 제정하는 이른바 집행명령은 근거법령인 상위법령이 폐지되면 특별한 규정이 없는 이상 실효되는 것이나, 상위법령이 개정됨에 그친 경우에는 개정법령과 성질상 모순, 저촉되지 아니하고 개정된 상위법령의 시행에 필요한 사항을 규정하고 있는 이상 그 집행명령은 상위법령의 개정에도 불구하고 당연히 실효되지 아니하고 개정법령의 시행을 위한 집행명령이 제정, 발효될 때까지는 여전히 그 효력을 유지한다.(대판88누6962)」 (행정법총론Zip(네오시스刊)(P93))

④ 법령의 효력발생 이전에 개시된 사항이지만 새로운 법령시행일까지 계속적으로 진행된 사항에 대한 신법령의 적용은 아직 완료되지 않은 사항에 대한 법적용이고, 관계인의 법적 지위를 침해하는 것이 아니므로 원칙적으로 허용된다.

⑤ 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령이 된다.(대판93추83)

해설) ①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 법령은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일이 경과함으로써 효력이 발생하며, ② 국민의 권리제한과 직접 관련되는 법령은 원칙적으로 공포한 날로부터 적어도 30일이 경과한 날로부터 시행되도록 하여야 한다. 또한 ④ 어떤 사실이 법령의 시행일 이전에 개시되었지만 법령의 시행일까지 계속 진행 중이라면 그러한 사실관계에 대하여는 당해 법령을 적용할 수 있으며(이른바 부진정 소급의 문제), ⑤ 법규명령의 제정 당시에 위임의 근거가 없어 무효인 법규명령이라 할지라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 된다(대판 1995.6.30, 93추83 참조).
답 ③

13. 다음에서 재량행위에 관한 설명으로 타당하지 않은 것은?
① 기속행위와 달리 재량행위는 사법심사의 대상이 되지 않는다.
② 재량행위에는 부관을 붙일 수 있다고 보는 것이 원칙이다.
③ 재량권의 0으로 수축하는 경우에는 실질적으로 기속행위와 동일하게 된다.
④ 효과재량설은 법률효과의 선택과 관련된 효과규정에만 재량이 인정된다는 입장이다.
⑤ 재량행위에 대해서는 원칙적으로 특정한 행위를 요구할 수 있는 실체적 공권은 인정되지  않는다.

전통적인 행정법이론에서는 기속행위만이 사법심사의 대상이 되었고 재량행위는 이에서 제외되었으나 법치행정의 원리가 확립된 현대 행정법하에서는 양자 사법심사의 대상이 된다. (행정법총론Zip(네오시스刊)(P115))

해설) 전통적인 견해는 재량행위는 재량권의 한계 내에서는 행정청이 판단을 그르쳤다고 하더라도 위법의 문제는 생기지 않고 부당의 문제만 생길 따름이므로 사법심사의 대상이 되지 않는다고 보았으나, 오늘날은 재량행위라 하더라도 재량권의 일탈․남용이 있게 되면 위법성이 인정될 수 있고 그 한도에서  사법심사의 대상이 된다고 보고 있다. 또한 행정소송법 역시 이러한 취지를「행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다」(제27조)고 명문으로 규정하고 있다.
답 ①

14. 위법한 A처분이 행해진 이후 연속하여 B처분이 행해졌고, A처분에 대해서는 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생하였다. 이와 관련된 설명으로 틀린 것은?
① 불가쟁력이 발생하였어도 A처분에 대하여 손해배상청구를 제기하는 것은 가능하다.

② A처분과 B처분이 하나의 법적 효과를 목적으로 하는 경우에는 A처분의 위법성을 이유로 B처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있다.

③ A처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 불가쟁력과 무관하게 A처분에 대해 항고소송을 제기할 수 있다.

④ 불가쟁력의 발생을 통해 A처분은 적법한 것으로 확정되었으므로 A처분은 물론 B처분에 대해 더 이상 소송으로 다툴 수 없다.

⑤ 불가쟁력이 발생한 이후에도 처분청은 위법성을 이유로 A처분을 직권 취소할 수 있다.

원칙적으로 불가쟁력이 발생한 행정처분은 더 이상 소송으로 다툴 수 없으나 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 이루어지는 경우 선행정행위와 후행정행위가 서로 결합하여 하나의 법적 효과를 완성하는 것인 경우에는 하자가 승계된다고 보는 것이 다수설과 판례이다. (행정법총론Zip(네오시스刊)(P175))

해설) ④의 지문은 2가지 관점에서 문제점을 안고 있다. 먼저 불가쟁력은 단지 행정쟁송의 방법으로 더 이상 당해 처분을 다툴 수 없음을 의미할 뿐이며, 실체법적으로 당해 처분의 적법성이 확정되는 것은 아니며, 또한 A처분에 대해 불가쟁력이 발생하여 그를 더 이상 다툴 수 없게 된 경우에도 A처분과 B처분이 결합하여 하나의 동일한 법적 효과를 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계가 인정되어 A처분의 위법성을 이유로 B처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있다.
답 ④

15. 행정지도에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 행정지도는 반드시 문서로 해야 한다.
② 행정지도는 법적 근거가 반드시 요하는 것은 아니다.
③ 행정지도에 대해서는 원칙적으로 취소소송을 제기할 수 있다.
④ 현행 행정절차법은 행정지도에 관해서 특별한 규정을 두고 있지 않다.
⑤ 행정지도는 조언· 권고 등의 비권력적 수단을 통해 일정한 법적 효과를 발생시키는 비권력적 법률행위이다.

① 행정지도는 구술에 의하여도 가능하나 상대방이 행정지도의 취지 등을 기재한 서면의 교부를 요구한 때에는 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부하여야 한다.

②⑤ 행정지도는 상대방의 임의적·자발적 협력을 전제로 하며 그 자체로 아무런 직접적인 법적 효과도 발생하지 않는 사실행위이므로 개별적·구체적인 법률근거를 불요하나 규제적 지도의 경우 법적근거가 필요하다고 본다.  (행정법총론Zip(네오시스刊)(P201))

③ 행정지도만으로 아무런 법적효과가 발생하는 것이 아니므로 처분성을 부정하는 것이 다수설과 판례이다.

④ 행정절차법상 행정지도에 관한 특별한 규정은 없다.

해설) ①③④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 행정지도의 형식에 관해서는 특별한 제한이 없으므로 행정지도는는 구술이나 문서의 형식으로 행하여 질 수 있으며, ③ 행정지도의 처분성이 부정되는 결과 행정지도에 대해서는 취소소송을 제기할 수 없다. 또한 ④ 현행 행정절차법은 행정지도에 관하여 명문의 규정을 두고 있으며(행정절차법 제48조 내지 제51조), ⑤ 행정지도는 비권력적 사실행위로서 그 자체만으로는 아무런 법적 효과를 가져오지 않는다.
답 ②

16. 다음의 행정행위의 하자에 관한 설명으로 타당하지 않은 것은?
① 부당한 행정행위에 대해서도 직권취소는 가능하다.

② 통상적으로 행정행위의 하자가 중대하고 명백한 경우에는 당연무효가 된다.

③ 단순위법인 행정행위에는 공정력이 인정되므로 취소되기 전까지는 법적으로 유효하다.

④ 무효인 행정행위에 대해서도 취소소송을 제기할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.

⑤ 행정행위의 근거법률이 사후적으로 위헌이 된 경우, 당해 처분은 당연무효라는 것이 판례의 입장이다.

「행정청이 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라고 보아야 한다.(대판2000.6.9,2000다16329)」 (행정법총론Zip(네오시스刊)(P163))

해설) ⑤는 「법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법 재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌 결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다」고 판시한 대판 1998.4.10, 96다52359에 부합하지 않는다.
답 ⑤

17. 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 규정내용과 일치하지 않는 것은?
① 정보공개심의회는 위원장 1인을 포함하여 5인 내지 7인의 위원으로 구성한다.

② 지방자치단체는 그 소관사무에 관하여 법령의 범위안에서 정보공개에 관한 조례를 정할 수 있다.

③ 정보의 공개 및 우송에 등에 소요되는 비용은 행정청의 부담으로 한다.

④ 공공기관은 정보공개의 청구가 있는 때에는 청구를 받은 날로부터 10일 이내에 공개여부를 결정하여야 한다.

⑤ 공공기관은 이의신청에 대하여 결정하고 그 결과를 청구인에게 지체없이 문서로 통지하여야 한다.

정보의 공개 및 우송 등에 소요되는 비용은 실비의 범위안에서 청구인의 부담으로하지만, 공개를 청구하는 정보의 사용목적이 공공복리의 유지·증진을 위하여 필요하다고 인정되는 경우 비용을 줄일 수 있다. (행정법총론Zip(네오시스刊)(P207))

해설) 정보의 공개 및 우송 등에 소요되는 비용은 실비의 범위 안에서 청구인의 부담으로 한다(동법 제17조 제1항).
답 ③

18. 다음의 행정심판에 관한 설명으로 틀린 것은?
① 재결의 기속력은 피청구인과 관계행정청에 대한 구속력이다.

② 행정심판 재결의 효력발생시기는 청구인에게 재결서정본이 송달된 때이다.

③ 국무총리·행정각부장관·대통령직속기관의 장의 처분이나 부작위에 대하여는 당해 행정청이 재결청이 된다.

④ 제3자효 행정행위의 행정심판청구기간은 원칙적으로 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내이며, 처분이 있는 날로부터 180일 이내이다.

⑤ 행정심판법 제18조 제1항 소정의 처분이 있음을 안 날이란 당사자가 통지나 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미한다는 것이 판례의 입장이다.

「행정심판법 제18조 제1항소정의 심판청구기간 기산점인 '처분이 있음을 안 날'이라 함은 당사자가 통지·공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니라 할 것이며, 다만 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수는 있다.(대판1995.11.24,95누11535)」 (행정법총론Zip(네오시스刊)(P311))

해설) 행정심판법 제18조 제1항 소정의 '처분이 있음을 안 날'이라 함은 당사자가 통지・공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니라는 것이 판례의 입장이다. 다만 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수는 있다(대판 2002.8.27, 2002두3850 참조).
답 ⑤

19. 다음 중에서 행정의 실효성확보수단에 관한 설명으로 옳지 않는 것은?
① 통고처분에 불복하고자 하는 교통사범이 정식재판을 청구하여도 통고처분의 취소소송의 대상이 아니다.

② 과태료의 부과에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 고의?과실을 요하지 않는다.

③ 행정대집행법상의 의무는 대체적 작위의무이어야 하기 때문에 부작위의무의 경우는 작위의무로 전환시킬 수 있는 법적 근거가 있어야 대집행이 가능하다.

④ 행정상 즉시강제는 소극적 목적을 위해서 발동되어야하고 적극적 목적으로 발동될 수는 없다.

⑤ 직접강제는 작위의무의 불이행에 대해서만 발동될 수 있지 부작위의무의 불이행에 대해서는 발동될 수 없다.

대체적 작위의무·비대체적 작위의무·부작위의무·수인의무 등 모든 의무의 불이행에 대하여 강제하는 수단이라는 점에서 대체적 작위의무의 불이행의 경우에 적용되는 “대집행”과 구별된다. (행정법총론Zip(네오시스刊)(P222))

해설) 직접강제의 대상이 되는 의무에는 제한이 없으므로 대체적 작위의무는 물론, 비대체적 작위의무․ 부작위의무․수인의무의 불이행에 대해서도 직접강제가 행해질 수 있다.
답 ⑤

20. 우리나라 행정소송제도에 관한 설명으로 옳지 않는 것은?
① 취소소송과 달리 무효등확인소송의 경우에는 제소기간의 제한이 없다.

② 처분에 대한 취소판결은 소송당사자이외에 제3자에게도 원칙적으로 효력을 미친다.

③ 취소소송이 제기되더라도 당해 계쟁처분의 효력이나 집행, 절차속행은 정지되지 않는 것이 원칙이다.

④ 법원은 행정사건을 심리함에 있어 법률문제에 대한 심리만을 할 수 있고 사실문제에 대해서는 심리할 수 없다.

⑤ 소송의 대상에 있어 처분과 재결의 관계에 대해 취소소송의 대상은 원칙적으로 원처분이다.

법원은 소송의 대상이 되는 처분의 법률문제·사실문제 모든 점에 걸쳐 심리하는 것이 원칙이다. (행정법총론Zip(네오시스刊)(P347))

해설) 법원은 행정사건을 심리함에 있어 법률문제 뿐만 아니라 사실문제에 대해서도 심리할 수 있다.
답 ④