2010년 3월 27일에 시행한 법원직 9급 공무원 시험 상법 기출문제입니다.
【문 1】다음 갑, 을, 병의 진술 중 타당하지 않은 진술로 묶인 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| 갑: 주식회사의 원시정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생기는 것이지만 일단 유효하게 작성된 정관을 변경할 경우에는 주주총회의 특별결의가 있으면 그때 유효하게 정관변경이 이루어지는 것이고, 서면인 정관이 고쳐지거나 변경 내용이 등기사항인 때의 등기 여부 내지는 공증인의 인증 여부는 정관변경의 효력발생에는 아무 소장이 없다. 을: 직무대행자가 정기주주총회를 소집함에 있어서도 그 안건에 이사회의 구성 자체를 변경하는 행위나 상법 제374조의 특별결의사항에 해당하는 행위 등 회사의 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 것이 포함되어 있다면 그 안건의 범위에서 정기총회의 소집이 상무에 속하지 않는다고 할 것이고, 직무대행자가 정기주주총회를 소집하는 행위가 상무에 속하지 아니함에도 법원의 허가 없이 이를 소집하여 결의한 때에는 소집절차상의 하자로 결의취소사유에 해당된다고 할 것이다. 병: 회사의 상무라 함은 일반적으로 회사에서 일상 행해져야 하는 사무, 회사가 영업을 계속함에 있어서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등을 의미한다고 할 것이고, 어느 행위가 구체적으로 이 상무에 속하는가 하는 것은 당해 회사의 기구, 업무의 종류·성질, 기타 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것이다. |
② 갑
③ 없음
④ 을, 병
갑 :(○)
주식회사의 원시정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생기는 것이지만 일단 유효하게 작성된 정관을 변경할 경우에는 주주총회의 특별결의가 있으면 그때 유효하게 정관변경이 이루어지는 것이고, 서면인 정관이 고쳐지거나 변경 내용이 등기사항인 때의 등기 여부 내지는 공증인의 인증 여부는 정관변경의 효력발생에는 아무 영향이 없다(대법원 2006.01.27. 2004다44575,44582).
을 :(○) 병 :(○)
상법 제408조 제1항이 규정하는 회사의 ‘상무’라 함은 일반적으로 회사에서 일상 행해져야 하는 사무, 회사가 영업을 계속함에 있어서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등을 의미하고, 어느 행위가 구체적으로 이 상무에 속하는가 하는 것은 당해 회사의 기구, 업무의 종류·성질, 기타 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것인바, 직무대행자가 정기주주총회를 소집함에 있어서도 그 안건에 이사회의 구성 자체를 변경하는 행위나 상법 제374조의 특별결의사항에 해당하는 행위 등 회사의 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 것이 포함되어 있다면 그 안건의 범위에서 정기총회의 소집이 상무에 속하지 않는다고 할 것이고, 직무대행자가 정기주주총회를 소집하는 행위가 상무에 속하지 아니함에도 법원의 허가 없이 이를 소집하여 결의한 때에는 소집절차상의 하자로 결의취소사유에 해당한다(대법원 2007.06.28. 2006다62362).
주식회사의 원시정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생기는 것이지만 일단 유효하게 작성된 정관을 변경할 경우에는 주주총회의 특별결의가 있으면 그때 유효하게 정관변경이 이루어지는 것이고, 서면인 정관이 고쳐지거나 변경 내용이 등기사항인 때의 등기 여부 내지는 공증인의 인증 여부는 정관변경의 효력발생에는 아무 영향이 없다(대법원 2006.01.27. 2004다44575,44582).
을 :(○) 병 :(○)
상법 제408조 제1항이 규정하는 회사의 ‘상무’라 함은 일반적으로 회사에서 일상 행해져야 하는 사무, 회사가 영업을 계속함에 있어서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등을 의미하고, 어느 행위가 구체적으로 이 상무에 속하는가 하는 것은 당해 회사의 기구, 업무의 종류·성질, 기타 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것인바, 직무대행자가 정기주주총회를 소집함에 있어서도 그 안건에 이사회의 구성 자체를 변경하는 행위나 상법 제374조의 특별결의사항에 해당하는 행위 등 회사의 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 것이 포함되어 있다면 그 안건의 범위에서 정기총회의 소집이 상무에 속하지 않는다고 할 것이고, 직무대행자가 정기주주총회를 소집하는 행위가 상무에 속하지 아니함에도 법원의 허가 없이 이를 소집하여 결의한 때에는 소집절차상의 하자로 결의취소사유에 해당한다(대법원 2007.06.28. 2006다62362).
【문 2】상법상 “주주총회결의에 의한 주식소각”에 대한 설명이다. 잘못된 것은?
① 여기서의 주주총회결의는 특별결의로서 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 한다.
② 자본감소의 규정에 의하는 것이 아닌 주주총회결의에 의하여 주식을 소각하는 경우에 주주의 임의가 아닌 강제소각이 가능하다.
③ 주식소각을 위하여 매수할 수 있는 주식의 취득가액 총액은 배당가능이익을 초과하지 못한다.
④ 주주총회의 결의에서는 매수할 주식의 종류, 총수, 취득가액의 총액 및 주식을 매수할 수 있는 기간을 정하여야 한다.
해설 : [주주총회의 특별결의에 의한 주식소각]
1. 의의 : 회사는 정관에 규정이 없는 경우에도 정기주주총회의 특별결의에 의하여 이익배당의 한도에서 주식을 매수하여 소각할 수 있는데 이를 주주총회결의에 의한 주식소각이라고 한다.
2. 요건(제343조의2)
(1) 정기총회에서 특별결의 :
회사는 정기총회에서 특별결의(출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수)에 의하여 주식을 매수하여 이를 소각할 수 있다. 주주총회의 결의에서는 매수할 주식의 종류, 총수, 취득가액의 총액 및 주식을 매수할 수 있는 기간을 정하여야 한다.
(2) 매수할 수 있는 주식의 취득가액의 총액 :
주식소각을 위하여 매수할 수 있는 주식의 취득가액 총액은 배당가능이익을 초과하지 못한다. 즉, 매수할 수 있는 주식의 취득가액의 총액은 대차대조표상의 순자산액에서 ⓐ 자본의 액, ⓑ 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, ⓒ 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 액을 초과하지 못한다.
(3) 주식을 매수할 수 있는 기간 :
주식을 매수할 수 있는 기간은 주주총회 결의 후 최초의 결산기에 관한 정기총회가 종결한 후로 정하지 못한다.
3. 방법 :
주주총회의 결의에 의한 주식소각의 방법은 회사는 자기주식을 유상으로 일시 취득(매수)하여 실효절차를 밟아야 한다는 점에서(제342조 전단) 매입소각이며 임의소각이다. 주식의 강제소각의 경우와 달리, 회사가 특정 주식의 소각에 관하여 주주의 동의를 얻고 그 주식을 자기주식으로서 취득하여 소각하는 이른바 주식의 임의소각에 있어서는, 회사가 그 주식을 취득하고 상법 소정의 자본감소의 절차뿐만 아니라 상법 제342조가 정한 주식실효 절차까지 마친 때에 소각의 효력이 생긴다(대법원 2008.07.10. 2005다24981).
1. 의의 : 회사는 정관에 규정이 없는 경우에도 정기주주총회의 특별결의에 의하여 이익배당의 한도에서 주식을 매수하여 소각할 수 있는데 이를 주주총회결의에 의한 주식소각이라고 한다.
2. 요건(제343조의2)
(1) 정기총회에서 특별결의 :
회사는 정기총회에서 특별결의(출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수)에 의하여 주식을 매수하여 이를 소각할 수 있다. 주주총회의 결의에서는 매수할 주식의 종류, 총수, 취득가액의 총액 및 주식을 매수할 수 있는 기간을 정하여야 한다.
(2) 매수할 수 있는 주식의 취득가액의 총액 :
주식소각을 위하여 매수할 수 있는 주식의 취득가액 총액은 배당가능이익을 초과하지 못한다. 즉, 매수할 수 있는 주식의 취득가액의 총액은 대차대조표상의 순자산액에서 ⓐ 자본의 액, ⓑ 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, ⓒ 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 액을 초과하지 못한다.
(3) 주식을 매수할 수 있는 기간 :
주식을 매수할 수 있는 기간은 주주총회 결의 후 최초의 결산기에 관한 정기총회가 종결한 후로 정하지 못한다.
3. 방법 :
주주총회의 결의에 의한 주식소각의 방법은 회사는 자기주식을 유상으로 일시 취득(매수)하여 실효절차를 밟아야 한다는 점에서(제342조 전단) 매입소각이며 임의소각이다. 주식의 강제소각의 경우와 달리, 회사가 특정 주식의 소각에 관하여 주주의 동의를 얻고 그 주식을 자기주식으로서 취득하여 소각하는 이른바 주식의 임의소각에 있어서는, 회사가 그 주식을 취득하고 상법 소정의 자본감소의 절차뿐만 아니라 상법 제342조가 정한 주식실효 절차까지 마친 때에 소각의 효력이 생긴다(대법원 2008.07.10. 2005다24981).
【문 3】주식회사의 의결권에 대한 다음의 설명 중 옳은 것을 모두 묶은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㄱ. 회사가 수종의 주식을 발행하는 경우, 정관으로 이익배당에 관한 우선주식에 대해서 의결권이 없는 것으로 할 수 있다. ㄴ. 상법 제369조 제1항에서 주식회사의 주주는 1주마다 1개의 의결권을 가진다고 하는 1주 1의결권의 원칙을 규정하고 있는바, 위 규정은 강행규정이다. ㄷ. 회사가 가진 자기주식은 의결권이 없다. ㄹ. 주주총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다. |
② ㄱ, ㄷ, ㄹ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
해설 :
ㄱ. (제370조)
ㄴ. 【대법원 2009.11.26. 선고 2009다51820 판결】상법 제369조 제1항에서 주식회사의 주주는 1주마다 1개의 의결권을 가진다고 하는 1주 1의결권의 원칙을 규정하고 있는바, 위 규정은 강행규정이므로 법률에서 위 원칙에 대한 예외를 인정하는 경우를 제외하고, 정관의 규정이나 주주총회의 결의 등으로 위 원칙에 반하여 의결권을 제한하더라도 효력이 없다.
ㄷ. (제369조②)
ㄹ. 총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다. 이 때에 ‘특별한 이해관계를 가지는 자’가 무엇을 의미하느냐에 대하여, 통설은 ‘특정한 주주가 주주의 입장을 떠나서 개인적으로 가지는 이해관계’라고 보고 있다(개인법설). 이사의 책임면제결의에 있어서 해당이사인 주주(제400조), 영업양도 등의 결의에 있어서 상대방인 주주(제374조), 이사의 보수결정에 있어서 해당 이사인 주주(제388조) 등 주주개인의 경제적 이익과 관련되는 결의의 경우에는 특별이해관계인에 해당한다. 그러나 이사․감사의 선임․해임 결의에 있어서 당사자인 주주, 재무제표의 승인결의에 있어서 이사 또는 감사인 주주 등 회사지배와 관련되는 결의의 경우에는 특별이해관계인에 해당하지 아니한다.
ㄱ. (제370조)
ㄴ. 【대법원 2009.11.26. 선고 2009다51820 판결】상법 제369조 제1항에서 주식회사의 주주는 1주마다 1개의 의결권을 가진다고 하는 1주 1의결권의 원칙을 규정하고 있는바, 위 규정은 강행규정이므로 법률에서 위 원칙에 대한 예외를 인정하는 경우를 제외하고, 정관의 규정이나 주주총회의 결의 등으로 위 원칙에 반하여 의결권을 제한하더라도 효력이 없다.
ㄷ. (제369조②)
ㄹ. 총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다. 이 때에 ‘특별한 이해관계를 가지는 자’가 무엇을 의미하느냐에 대하여, 통설은 ‘특정한 주주가 주주의 입장을 떠나서 개인적으로 가지는 이해관계’라고 보고 있다(개인법설). 이사의 책임면제결의에 있어서 해당이사인 주주(제400조), 영업양도 등의 결의에 있어서 상대방인 주주(제374조), 이사의 보수결정에 있어서 해당 이사인 주주(제388조) 등 주주개인의 경제적 이익과 관련되는 결의의 경우에는 특별이해관계인에 해당한다. 그러나 이사․감사의 선임․해임 결의에 있어서 당사자인 주주, 재무제표의 승인결의에 있어서 이사 또는 감사인 주주 등 회사지배와 관련되는 결의의 경우에는 특별이해관계인에 해당하지 아니한다.
【문 4】다음은 영업양도에 관한 설명이다. 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시․광역시․시․군과 인접 특별시․광역시․시․군에 한하여 10년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력이 있다.
② 영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알지 못하는 선의의 채권자라면, 영업양수인에게 상호 속용으로 인한 책임을 물을 수 있는바, 당해 채권자가 선의라는 사실의 주장․증명책임은 영업양수인의 책임을 주장하는 채권자에게 있다.
③ 영업양도가 이루어진 경우 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다고 할 수 없다.
④ 영업양도인이 부담하는 경업금지의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 위반상태를 해소하기 위한 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업 금지 이외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다.
해설 :
① 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력이 있다(제41조).
②【대법원 2009.1.15. 선고 2007다17123,17130 판결】 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 위와 같이 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한, 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 보호의 적격이 없다고는 할 수 없고, 이 경우 당해 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 상법 제42조 제1항에 의한 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다.
③【대법원 2005. 6. 9. 선고 2002다70822 판결】 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바( 대법원 1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결, 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결 등 참조),
④【대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결영】 영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다.
① 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력이 있다(제41조).
②【대법원 2009.1.15. 선고 2007다17123,17130 판결】 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 위와 같이 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한, 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 보호의 적격이 없다고는 할 수 없고, 이 경우 당해 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 상법 제42조 제1항에 의한 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다.
③【대법원 2005. 6. 9. 선고 2002다70822 판결】 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바( 대법원 1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결, 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결 등 참조),
④【대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결영】 영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다.
【문 5】다음은 주주총회에 관한 설명이다. 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 주식회사의 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 및 소집절차 없이 이루어졌다면, 주주명부상 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다 하더라도 그 결의는 무효이다.
② ‘최대주주가 아닌 주주와 그 특수관계인 등’에 대하여 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하는 내용의 주주총회 결의는 유효하다.
③ 주주가 주식의 신탁을 인수하였거나 기타 타인을 위하여 주식을 가지고 있는 경우 외에는 회사는 주주의 의결권의 불통일행사를 거부할 수 있다.
④ 총회의 결의는 상법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.
해설 :
① 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 없이 또한 그 소집절차를 생략하고 이루어졌다고 하더라도, 주주의 의결권을 적법하게 위임받은 수임인과 다른 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 것이다(대법원 1993.02.26. 92다48727).
② 【대법원 2009.11.26. 선고 2009다51820 판결】
[1] 상법 제369조 제1항에서 주식회사의 주주는 1주마다 1개의 의결권을 가진다고 하는 1주 1의결권의 원칙을 규정하고 있는바, 위 규정은 강행규정이므로 법률에서 위 원칙에 대한 예외를 인정하는 경우를 제외하고, 정관의 규정이나 주주총회의 결의 등으로 위 원칙에 반하여 의결권을 제한하더라도 효력이 없다.
[2] 상법 제409조 제2항· 제3항은 ‘주주’가 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임에 있어서 그 의결권을 제한하고 있고, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제191조의11은 ‘최대주주와 그 특수관계인 등’이 일정 비율을 초과하여 소유하는 주권상장법인의 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하고 있을 뿐이므로, ‘최대주주가 아닌 주주와 그 특수관계인 등’에 대하여도 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하는 내용의 정관 규정이나 주주총회결의 등은 무효이다.
③ (제368조의2)
④ 주주총회의 보통결의는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 한다(제368조①). 보통결의 요건은 예외적으로 정관의 규정에 의하여 출석정족수를 둘 수 있고, 특별결의 요건의 한도 내에서 의결정족수를 가중할 수 있다. 보통결의사항은 상법이나 정관에서 특별결의사항이나 특수결의사항으로 정한 이외의 모든 사항이다.
① 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 없이 또한 그 소집절차를 생략하고 이루어졌다고 하더라도, 주주의 의결권을 적법하게 위임받은 수임인과 다른 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 것이다(대법원 1993.02.26. 92다48727).
② 【대법원 2009.11.26. 선고 2009다51820 판결】
[1] 상법 제369조 제1항에서 주식회사의 주주는 1주마다 1개의 의결권을 가진다고 하는 1주 1의결권의 원칙을 규정하고 있는바, 위 규정은 강행규정이므로 법률에서 위 원칙에 대한 예외를 인정하는 경우를 제외하고, 정관의 규정이나 주주총회의 결의 등으로 위 원칙에 반하여 의결권을 제한하더라도 효력이 없다.
[2] 상법 제409조 제2항· 제3항은 ‘주주’가 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임에 있어서 그 의결권을 제한하고 있고, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제191조의11은 ‘최대주주와 그 특수관계인 등’이 일정 비율을 초과하여 소유하는 주권상장법인의 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하고 있을 뿐이므로, ‘최대주주가 아닌 주주와 그 특수관계인 등’에 대하여도 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하는 내용의 정관 규정이나 주주총회결의 등은 무효이다.
③ (제368조의2)
④ 주주총회의 보통결의는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 한다(제368조①). 보통결의 요건은 예외적으로 정관의 규정에 의하여 출석정족수를 둘 수 있고, 특별결의 요건의 한도 내에서 의결정족수를 가중할 수 있다. 보통결의사항은 상법이나 정관에서 특별결의사항이나 특수결의사항으로 정한 이외의 모든 사항이다.
【문 6】주식회사의 이사 선임시 집중투표에 대한 다음 설명 중 옳은 것은?(단, 상법 제3편 제4장 제13절의 상장회사에 대한 특례는 논외로 함)
① 2인 이상의 이사의 선임을 목적으로 하는 주주총회의 소집이 있을 때에 소수주주가 집중투표를 청구할 수 있는 권리는 정관으로도 배제할 수 없다.
② 집중투표의 방법으로 이사를 선임하는 경우에는 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 이사에 선임되는 것으로 한다.
③ 집중투표로 이사를 선임하는 경우에는 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 의결권을 행사하지 못한다.
④ 집중투표의 청구가 있는 경우에 이사의 선임결의에 관하여 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 수의 의결권을 가지며 그 의결권은 이사 후보자 1인에게만 집중하여 투표하는 방법으로 행사하여야 한다.
해설 :
[집중투표(제382조의2)]
①2인 이상의 이사의 선임을 목적으로 하는 총회의 소집이 있는 때에는 의결권없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고는 회사에 대하여 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구할 수 있다.
②제1항의 청구는 주주총회일의 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 하여야 한다.
③제1항의 청구가 있는 경우에 이사의 선임결의에 관하여 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 수의 의결권을 가지며, 그 의결권은 이사 후보자 1인 또는 수인에게 집중하여 투표하는 방법으로 행사할 수 있다.
④제3항의 규정에 의한 투표의 방법으로 이사를 선임하는 경우에는 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 이사에 선임되는 것으로 한다.
[집중투표(제382조의2)]
①2인 이상의 이사의 선임을 목적으로 하는 총회의 소집이 있는 때에는 의결권없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고는 회사에 대하여 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구할 수 있다.
②제1항의 청구는 주주총회일의 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 하여야 한다.
③제1항의 청구가 있는 경우에 이사의 선임결의에 관하여 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 수의 의결권을 가지며, 그 의결권은 이사 후보자 1인 또는 수인에게 집중하여 투표하는 방법으로 행사할 수 있다.
④제3항의 규정에 의한 투표의 방법으로 이사를 선임하는 경우에는 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 이사에 선임되는 것으로 한다.
【문 7】경업금지의무에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 상업사용인은 영업주의 허락 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 영업주의 영업부류에 속한 거래를 하거나 회사의 무한책임사원, 이사 또는 다른 상인의 사용인이 되지 못한다.
② 대리상은 본인의 허락 없이 자기나 제3자의 계산으로 본인의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못한다.
③ 위탁매매인은 위탁자의 허락 없이 자기나 제3자의 계산으로 위탁자의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 회사의 위탁매매인이 되지 못한다.
④ 합자회사의 유한책임사원은 다른 사원의 동의 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 할 수 있고 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사가 될 수 있다.
해설 :
① (제17조①).
② (제89조①).
③ 위탁매매인은 경업금지의무를 부담하지 않는다.
④ (제275조).
① (제17조①).
② (제89조①).
③ 위탁매매인은 경업금지의무를 부담하지 않는다.
④ (제275조).
【문 8】상업등기에 대한 다음의 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
② 합자회사의 사원지분등기가 불실등기인 경우라도 공신력이 인정되므로 그 불실등기를 믿고 합자회사 사원의 지분을 양수한 이상 그 지분의 양수는 유효하다.
③ 회사의 등기사항에 변경이 있는 때에는 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 변경등기를 하여야 하는바, 본점소재지와 지점소재지의 관할 등기소가 동일하지 아니한 때에는 그 등기도 각각 신청하여야 하는 것이므로, 그 등기해태에 따른 과태료도 본점소재지와 지점소재지의 등기해태에 따라 각각 부과되는 것이다.
④ 회사의 등기는 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 대표자가 신청의무를 부담하므로, 회사의 등기를 해태한 때에는 등기해태 당시 회사의 대표자가 과태료 부과대상자가 되고, 등기해태 기간이 지속되는 중에 대표자의 지위를 상실한 경우에는 대표자의 지위에 있으면서 등기를 해태한 기간에 대하여만 과태료 책임을 부담한다.
해설 :
① (제39조)
② 회사등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로 합자회사의 사원지분등기가 부실등기인 경우 그 부실등기를 믿고 합자회사 사원의 지분을 양수하였다 하여 그 지분을 양수한 것으로는 될 수 없다(대법원 1996.10.29. 96다19321).
③④【대법원 2009.4.23. 자 2009마120 결정】
[1] 회사의 등기사항에 변경이 있는 때에는 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 변경등기를 하여야 하는바( 상법 제183조), 본점소재지와 지점소재지의 관할 등기소가 동일하지 아니한 때에는 그 등기도 각각 신청하여야 하는 것이므로, 그 등기 해태에 따른 과태료도 본점소재지와 지점소재지의 등기 해태에 따라 각각 부과되는 것이다.
[2] 회사의 등기는 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 대표자가 신청 의무를 부담하므로( 상업등기법 제17조), 회사의 등기를 해태한 때에는 등기 해태 당시 회사의 대표자가 과태료 부과 대상자가 되고, 등기 해태 기간이 지속되는 중에 대표자의 지위를 상실한 경우에는 대표자의 지위에 있으면서 등기를 해태한 기간에 대하여만 과태료 책임을 부담한다.
① (제39조)
② 회사등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로 합자회사의 사원지분등기가 부실등기인 경우 그 부실등기를 믿고 합자회사 사원의 지분을 양수하였다 하여 그 지분을 양수한 것으로는 될 수 없다(대법원 1996.10.29. 96다19321).
③④【대법원 2009.4.23. 자 2009마120 결정】
[1] 회사의 등기사항에 변경이 있는 때에는 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 변경등기를 하여야 하는바( 상법 제183조), 본점소재지와 지점소재지의 관할 등기소가 동일하지 아니한 때에는 그 등기도 각각 신청하여야 하는 것이므로, 그 등기 해태에 따른 과태료도 본점소재지와 지점소재지의 등기 해태에 따라 각각 부과되는 것이다.
[2] 회사의 등기는 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 대표자가 신청 의무를 부담하므로( 상업등기법 제17조), 회사의 등기를 해태한 때에는 등기 해태 당시 회사의 대표자가 과태료 부과 대상자가 되고, 등기 해태 기간이 지속되는 중에 대표자의 지위를 상실한 경우에는 대표자의 지위에 있으면서 등기를 해태한 기간에 대하여만 과태료 책임을 부담한다.
【문 9】다음은 상호(商號)에 관한 설명이다. 잘못된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 합자회사를 설립하고자 할 때에는 본점의 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다.
② 동일한 특별시․광역시․시 또는 군 내에서 동일한 영업을 위하여 타인이 등기한 상호와 확연히 구별할 수 없는 상호가 등기된 경우 선등기자가 후등기자를 상대로 그와 같은 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있다.
③ 상호의 양도가 있었으나 그에 관한 합의가 무효가 된 경우에도 상호를 속용하는 당해 영업양수인은 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 변제할 책임을 부담한다.
④ 상호를 등기한 자가 정당한 사유 없이 2년간 상호를 사용하지 아니하는 때에는 이를 폐지한 것으로 본다.
해설 :
① 주식회사 또는 유한회사를 설립하고자 할 때에는 본점의 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다. 회사는 상호나 목적 또는 상호와 목적을 변경하고자 할 때에는 본점의 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다. 회사는 본점을 이전하고자 할 때에는 이전할 곳을 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다(제22조의2).
② 상법 제22조는 “타인이 등기한 상호는 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업의 상호로 등기하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 일정한 지역 범위 내에서 먼저 등기된 상호에 관한 일반 공중의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러, 상호를 먼저 등기한 자가 그 상호를 타인의 상호와 구별하고자 하는 이익을 보호하는 데 있고, 한편 비송사건절차법 제164조에서 “상호의 등기는 동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 타인이 등기한 것과 확연히 구별할 수 있는 것이 아니면 이를 할 수 없다.”고 규정하여 먼저 등기된 상호가 상호등기에 관한 절차에서 갖는 효력에 관한 규정을 마련하고 있으므로, 상법 제22조의 규정은 동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 타인이 등기한 상호 또는 확연히 구별할 수 없는 상호의 등기를 금지하는 효력과 함께 그와 같은 상호가 등기된 경우에는 선등기자가 후등기자를 상대로 그와 같은 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력도 인정한 규정이라고 봄이 상당하다(대법원 2004.03.26. 2001다72081).
③【대법원 2009.1.15. 선고 2007다17123,17130 판결】 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항의 취지에 비추어 보면, 상호를 속용하는 영업양수인에게 책임을 묻기 위해서는 상호속용의 원인관계가 무엇인지에 관하여 제한을 둘 필요는 없고 상호속용이라는 사실관계가 있으면 충분하다. 따라서 상호의 양도 또는 사용허락이 있는 경우는 물론 그에 관한 합의가 무효 또는 취소된 경우라거나 상호를 무단 사용하는 경우도 상법 제42조 제1항의 상호속용에 포함된다. 나아가 영업양도인이 자기의 상호를 동시에 영업 자체의 명칭 내지 영업 표지로서도 사용하여 왔는데, 영업양수인이 자신의 상호를 그대로 보유·사용하면서 영업양도인의 상호를 자신의 영업 명칭 내지 영업 표지로서 속용하고 있는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 이러한 경우도 상법 제42조 제1항의 상호속용에 포함된다.
④ (제26조)
① 주식회사 또는 유한회사를 설립하고자 할 때에는 본점의 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다. 회사는 상호나 목적 또는 상호와 목적을 변경하고자 할 때에는 본점의 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다. 회사는 본점을 이전하고자 할 때에는 이전할 곳을 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다(제22조의2).
② 상법 제22조는 “타인이 등기한 상호는 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업의 상호로 등기하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 일정한 지역 범위 내에서 먼저 등기된 상호에 관한 일반 공중의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러, 상호를 먼저 등기한 자가 그 상호를 타인의 상호와 구별하고자 하는 이익을 보호하는 데 있고, 한편 비송사건절차법 제164조에서 “상호의 등기는 동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 타인이 등기한 것과 확연히 구별할 수 있는 것이 아니면 이를 할 수 없다.”고 규정하여 먼저 등기된 상호가 상호등기에 관한 절차에서 갖는 효력에 관한 규정을 마련하고 있으므로, 상법 제22조의 규정은 동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 타인이 등기한 상호 또는 확연히 구별할 수 없는 상호의 등기를 금지하는 효력과 함께 그와 같은 상호가 등기된 경우에는 선등기자가 후등기자를 상대로 그와 같은 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력도 인정한 규정이라고 봄이 상당하다(대법원 2004.03.26. 2001다72081).
③【대법원 2009.1.15. 선고 2007다17123,17130 판결】 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항의 취지에 비추어 보면, 상호를 속용하는 영업양수인에게 책임을 묻기 위해서는 상호속용의 원인관계가 무엇인지에 관하여 제한을 둘 필요는 없고 상호속용이라는 사실관계가 있으면 충분하다. 따라서 상호의 양도 또는 사용허락이 있는 경우는 물론 그에 관한 합의가 무효 또는 취소된 경우라거나 상호를 무단 사용하는 경우도 상법 제42조 제1항의 상호속용에 포함된다. 나아가 영업양도인이 자기의 상호를 동시에 영업 자체의 명칭 내지 영업 표지로서도 사용하여 왔는데, 영업양수인이 자신의 상호를 그대로 보유·사용하면서 영업양도인의 상호를 자신의 영업 명칭 내지 영업 표지로서 속용하고 있는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 이러한 경우도 상법 제42조 제1항의 상호속용에 포함된다.
④ (제26조)
【문10】주식회사의 주식분할에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?
① 주식회사는 이사회의 결의만으로 주식을 분할할 수 있다.
② 주식을 분할할 경우에는 회사는 1월 이상의 기간을 정하여 그 뜻과 그 기간 내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여는 각별로 그 통지를 하여야 한다.
③ 주식분할 후의 1주의 금액은 100원 미만으로 할 수 있다.
④ 주식의 분할은 신주권을 교부한 때에 그 효력이 생긴다.
해설 :
[주식의 분할]
1. 주식분할의 의의 :
주식의 분할이란 자본이나 자산을 변경시키지 않고 주식을 세분화하여 발행주식총수를 증가시키는 것을 의미한다.
2. 주식분할의 절차
(1) 의 결 : 주주총회의 특별결의로 주식을 분할할 수 있다. 주식분할 후의 1주의 금액은 100원 미만으로 하지 못한다(제329조의2).
(2) 주식에 대한 조치
주식을 분할할 경우에는 회사는 1월 이상의 기간을 정하여 그 뜻과 그 기간 내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여는 각별로 그 통지를 하여야 한다(제329조의2,제440조). 주식의 분할은 주권제출기간이 만료한 때에 그 효력이 생긴다. 그러나 채권자이의절차가 종료하지 아니한 때에는 그 종료한 때에 효력이 생긴다(제329조의2,제441조).
주식을 분할하는 경우에 구주권을 회사에 제출할 수 없는 자가 있는 때에는 회사는 그 자의 청구에 의하여 3월 이상의 기간을 정하고 이해관계인에 대하여 그 주권에 대한 이의가 있으면 그 기간 내에 제출할 뜻을 공고하고 그 기간이 경과한 후에 신주권을 청구자에게 교부할 수 있다. 공고의 비용은 청구자의 부담으로 한다(제329조의2,제442조).
분할에 적당하지 아니한 수의 주식이 있는 때에는 그 분할에 적당하지 아니한 부분에 대하여 발행한 신주를 경매하여 각 주수에 따라 그 대금을 종전의 주주에게 지급하여야 한다. 그러나 거래소의 시세 있는 주식은 거래소를 통하여 매각하고, 거래소의 시세 없는 주식은 법원의 허가를 받아 경매 외의 방법으로 매각할 수 있다(제329조의2,제443조①).
3. 주식분할의 효과 :
회사의 발행주식 총수가 증가하고 같은 비율로 각 주주의 소유주식도 증가하나, 회사의 자본․재산에는 변동이 없고, 각 주주의 지분에도 실질적인 변동은 없다. 또한 분할 후의 주식은 질권자의 물상대위가 인정된다(제339조). 주식분할의 효력이 발생시기는 주권제출기간의 만료시로 보아야 할 것이다(제441조 참조).
[주식의 분할]
1. 주식분할의 의의 :
주식의 분할이란 자본이나 자산을 변경시키지 않고 주식을 세분화하여 발행주식총수를 증가시키는 것을 의미한다.
2. 주식분할의 절차
(1) 의 결 : 주주총회의 특별결의로 주식을 분할할 수 있다. 주식분할 후의 1주의 금액은 100원 미만으로 하지 못한다(제329조의2).
(2) 주식에 대한 조치
주식을 분할할 경우에는 회사는 1월 이상의 기간을 정하여 그 뜻과 그 기간 내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여는 각별로 그 통지를 하여야 한다(제329조의2,제440조). 주식의 분할은 주권제출기간이 만료한 때에 그 효력이 생긴다. 그러나 채권자이의절차가 종료하지 아니한 때에는 그 종료한 때에 효력이 생긴다(제329조의2,제441조).
주식을 분할하는 경우에 구주권을 회사에 제출할 수 없는 자가 있는 때에는 회사는 그 자의 청구에 의하여 3월 이상의 기간을 정하고 이해관계인에 대하여 그 주권에 대한 이의가 있으면 그 기간 내에 제출할 뜻을 공고하고 그 기간이 경과한 후에 신주권을 청구자에게 교부할 수 있다. 공고의 비용은 청구자의 부담으로 한다(제329조의2,제442조).
분할에 적당하지 아니한 수의 주식이 있는 때에는 그 분할에 적당하지 아니한 부분에 대하여 발행한 신주를 경매하여 각 주수에 따라 그 대금을 종전의 주주에게 지급하여야 한다. 그러나 거래소의 시세 있는 주식은 거래소를 통하여 매각하고, 거래소의 시세 없는 주식은 법원의 허가를 받아 경매 외의 방법으로 매각할 수 있다(제329조의2,제443조①).
3. 주식분할의 효과 :
회사의 발행주식 총수가 증가하고 같은 비율로 각 주주의 소유주식도 증가하나, 회사의 자본․재산에는 변동이 없고, 각 주주의 지분에도 실질적인 변동은 없다. 또한 분할 후의 주식은 질권자의 물상대위가 인정된다(제339조). 주식분할의 효력이 발생시기는 주권제출기간의 만료시로 보아야 할 것이다(제441조 참조).
【문11】이사의 자기거래에 대한 다음 설명으로 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 주식회사의 대표이사가 한 이사회의 승인이 없는 자기거래행위라도 거래상대방인 제3자가 이사회 결의가 없었음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우가 아니라면 제3자와의 관계에서는 유효하다.
② 이사와 주식회사 간의 거래라고 하더라도 양자간의 이해가 상반되지 않고 주식회사에 불이익을 초래할 우려가 없는 때에는 이사회의 승인을 얻을 필요가 없다.
③ 주식회사의 이사가 이사회의 승인 없이 자기거래를 한 경우 당해 이사는 물론이고 거래상대방인 제3자도 거래의 무효를 주장할 수 있다.
④ 갑, 을 두 주식회사의 대표이사를 겸하고 있던 자에 의하여 갑 주식회사와 을 주식회사 사이에 토지 및 건물에 대한 매매계약이 체결되고 을 주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우도 이사회의 승인을 요하는 자기거래에 해당한다.
해설 :
③ 【대법원 1994.10.11. 선고 94다24626 판결】 회사의 대표이사가 한 이사회의 승인이 없는 자기거래행위는 회사와 이사 간에는 무효이지만 제3자에 대하여는 그 거래의 무효임을 주장하는 회사가 제3자의 악의를 입증하여야 한다.
① 【대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결】 주식회사의 대표이사가 회사를 대표하여 대표이사 개인을 위하여 그의 개인 채권자인 제3자와 사이에 연대보증계약을 체결하는 것과 같이 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래행위에 해당하여 이사회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니한 경우라 해도, 그와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 그 거래상대방이 위 이사회 결의가 없었음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결, 1996. 1. 26. 선고 94다42754 판결 등 참조), 이 때 거래상대방이 이사회 결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·입증하여야 할 사항에 속하므로 특별한 사정이 없는 한 거래상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석이라 할 것이다( 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카25253 판결 참조).
② 【대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결】 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하며, 따라서 그에게는 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.
④ 【대법원 1996. 5. 28. 선고 95다12101,12118 판결】 갑, 을 두 회사의 대표이사를 겸하고 있던 자에 의하여 갑 회사와 을 회사 사이에 토지 및 건물에 대한 매매계약이 체결되고 을 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 매매계약은 이른바 '이사의 자기거래'에 해당하고, 달리 특별한 사정이 없는 한 이는 갑 회사와 그 이사와의 사이에 이해충돌의 염려 내지 갑 회사에 불이익을 생기게 할 염려가 있는 거래에 해당하는데, 그 거래에 대하여 갑 회사 이사회의 승인이 없었으므로 그 매매계약의 효력은 을 회사에 대한 관계에 있어서 무효라고 한 사례.
③ 【대법원 1994.10.11. 선고 94다24626 판결】 회사의 대표이사가 한 이사회의 승인이 없는 자기거래행위는 회사와 이사 간에는 무효이지만 제3자에 대하여는 그 거래의 무효임을 주장하는 회사가 제3자의 악의를 입증하여야 한다.
① 【대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결】 주식회사의 대표이사가 회사를 대표하여 대표이사 개인을 위하여 그의 개인 채권자인 제3자와 사이에 연대보증계약을 체결하는 것과 같이 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래행위에 해당하여 이사회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니한 경우라 해도, 그와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 그 거래상대방이 위 이사회 결의가 없었음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결, 1996. 1. 26. 선고 94다42754 판결 등 참조), 이 때 거래상대방이 이사회 결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·입증하여야 할 사항에 속하므로 특별한 사정이 없는 한 거래상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석이라 할 것이다( 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카25253 판결 참조).
② 【대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결】 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하며, 따라서 그에게는 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.
④ 【대법원 1996. 5. 28. 선고 95다12101,12118 판결】 갑, 을 두 회사의 대표이사를 겸하고 있던 자에 의하여 갑 회사와 을 회사 사이에 토지 및 건물에 대한 매매계약이 체결되고 을 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 매매계약은 이른바 '이사의 자기거래'에 해당하고, 달리 특별한 사정이 없는 한 이는 갑 회사와 그 이사와의 사이에 이해충돌의 염려 내지 갑 회사에 불이익을 생기게 할 염려가 있는 거래에 해당하는데, 그 거래에 대하여 갑 회사 이사회의 승인이 없었으므로 그 매매계약의 효력은 을 회사에 대한 관계에 있어서 무효라고 한 사례.
【문12】다음은 주식회사의 이사의 손해배상책임에 관한 설명이다. 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 불법행위로 인한 손해배상채권의 단기소멸시효기간이 적용된다.
② 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치하였다고 하더라도 그로 말미암아 회사가 입은 손해에 대한 배상책임은 부담하지 아니한다.
③ 이사가 신주발행으로 인한 인수담보책임을 지는 경우에는 그 임무해태로 인하여 회사에 손해가 발생하더라도 그 손해배상의무는 면제된다.
④ 정기총회에서 재무제표의 승인을 한 후 2년 내에 다른 결의가 없으면 회사는 재무제표 등에 그 책임사유가 기재되어 위 승인을 얻은 사항에 한하여 이사와 감사의 책임을 해제한 것으로 본다.
해설 :
④ 【대법원 2007.12.13. 선고 2007다60080 판결】
상법 제450조(정기총회에서 전조 제1항의 승인을 한 후 2년 내에 다른 결의가 없으면 회사는 이사와 감사의 책임을 해제한 것으로 본다. 그러나 이사 또는 감사의 부정행위에 대하여는 그러하지 아니하다)에 따른 이사, 감사의 책임 해제는 재무제표 등에 그 책임사유가 기재되어 정기총회에서 승인을 얻은 경우에 한정된다.
① 주식회사의 이사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행 책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다(대법원 2006. 08.25. 2004다24144).
② 주식회사의 이사는 이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데 그치지 않고, 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있으므로, 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때에는 이사에게 요구되는 선관주의의무 내지 감시의무를 해태한 것이므로 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다(대법원 2007.09.20. 2007다25865).
③ 제428조 (이사의 인수담보책임) ① 신주의 발행으로 인한 변경등기가 있은 후에 아직 인수하지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 이사가 이를 공동으로 인수한 것으로 본다. ② 전항의 규정은 이사에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
④ 【대법원 2007.12.13. 선고 2007다60080 판결】
상법 제450조(정기총회에서 전조 제1항의 승인을 한 후 2년 내에 다른 결의가 없으면 회사는 이사와 감사의 책임을 해제한 것으로 본다. 그러나 이사 또는 감사의 부정행위에 대하여는 그러하지 아니하다)에 따른 이사, 감사의 책임 해제는 재무제표 등에 그 책임사유가 기재되어 정기총회에서 승인을 얻은 경우에 한정된다.
① 주식회사의 이사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행 책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다(대법원 2006. 08.25. 2004다24144).
② 주식회사의 이사는 이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데 그치지 않고, 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있으므로, 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때에는 이사에게 요구되는 선관주의의무 내지 감시의무를 해태한 것이므로 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다(대법원 2007.09.20. 2007다25865).
③ 제428조 (이사의 인수담보책임) ① 신주의 발행으로 인한 변경등기가 있은 후에 아직 인수하지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 이사가 이를 공동으로 인수한 것으로 본다. ② 전항의 규정은 이사에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
【문13】주식배당에 대한 다음 설명으로 옳은 것은?
① 기명주식을 질권의 목적으로 한 경우 질권자의 권리는 주식배당에 의하여 주주가 받을 주식에 미친다.
② 주식에 의한 배당은 이익배당총액의 4분의 3에 상당하는 금액을 초과하지 못한다.
③ 회사는 이사회의 결의에 의하여 이익의 배당을 새로이 발행하는 주식으로써 할 수 있다.
④ 회사가 수 종의 주식을 발행한 때에는 주식배당을 하지 못한다.
해설 :
[주식배당(제462조의2)]
ⓐ 회사는 주주총회의 결의에 의하여 이익의 배당을 새로이 발행하는 주식으로써 할 수 있다. 그러나 주식에 의한 배당은 이익배당총액의 2분의 1에 상당하는 금액을 초과하지 못한다.
ⓑ 제1항의 배당은 주식의 권면액으로 하며, 회사가 수종의 주식을 발행한 때에는 각각 그와 같은 종류의 주식으로 할 수 있다.
ⓒ 주식으로 배당할 이익의 금액중 주식의 권면액에 미달하는 단수가 있는 때에는 그 부분에 대하여는 제443조제1항의 규정을 준용한다.
ⓓ 주식으로 배당을 받은 주주는 제1항의 결의가 있는 주주총회가 종결한 때부터 신주의 주주가 된다. 이 경우 제350조제3항 후단(신주에 대한 이익이나 이자의 배당에 관하여는 정관이 정하는 바에 따라 그 청구를 한 때가 속하는 영업년도의 직전 영업년도 말에 전환된 것으로 할 수 있다)의 규정을 준용한다.
ⓔ 이사는 제1항의 결의가 있는 때에는 지체없이 배당을 받을 주주와 주주명부에 기재된 질권자에게 그 주주가 받을 주식의 종류와 수를 통지하고, 무기명식의 주권을 발행한 때에는 제1항의 결의의 내용을 공고하여야 한다.
ⓕ 제340조제1항(기명주식의 등록질)의 질권자의 권리는 제1항의 규정에 의한 주주가 받을 주식에 미친다. 이 경우 제340조제3항(질권자는 회사에 대하여 전조의 주식에 대한 주권의 교부를 청구할 수 있다)의 규정을 준용한다.
[주식배당(제462조의2)]
ⓐ 회사는 주주총회의 결의에 의하여 이익의 배당을 새로이 발행하는 주식으로써 할 수 있다. 그러나 주식에 의한 배당은 이익배당총액의 2분의 1에 상당하는 금액을 초과하지 못한다.
ⓑ 제1항의 배당은 주식의 권면액으로 하며, 회사가 수종의 주식을 발행한 때에는 각각 그와 같은 종류의 주식으로 할 수 있다.
ⓒ 주식으로 배당할 이익의 금액중 주식의 권면액에 미달하는 단수가 있는 때에는 그 부분에 대하여는 제443조제1항의 규정을 준용한다.
ⓓ 주식으로 배당을 받은 주주는 제1항의 결의가 있는 주주총회가 종결한 때부터 신주의 주주가 된다. 이 경우 제350조제3항 후단(신주에 대한 이익이나 이자의 배당에 관하여는 정관이 정하는 바에 따라 그 청구를 한 때가 속하는 영업년도의 직전 영업년도 말에 전환된 것으로 할 수 있다)의 규정을 준용한다.
ⓔ 이사는 제1항의 결의가 있는 때에는 지체없이 배당을 받을 주주와 주주명부에 기재된 질권자에게 그 주주가 받을 주식의 종류와 수를 통지하고, 무기명식의 주권을 발행한 때에는 제1항의 결의의 내용을 공고하여야 한다.
ⓕ 제340조제1항(기명주식의 등록질)의 질권자의 권리는 제1항의 규정에 의한 주주가 받을 주식에 미친다. 이 경우 제340조제3항(질권자는 회사에 대하여 전조의 주식에 대한 주권의 교부를 청구할 수 있다)의 규정을 준용한다.
【문14】주식매수선택권에 대한 다음의 설명 중 옳은 것은?
① 회사의 상장여부를 불문하고, 주식매수선택권은 상법 시행령의 규정에 의해서 발행주식총수의 100분의 15를 넘을 수 없다.
② 주식매수선택권의 행사기한을 해당 이사·감사 또는 피용자의 퇴임 또는 퇴직일로 정하는 경우 이들이 본인의 귀책사유가 아닌 사유로 퇴임 또는 퇴직한 때에는 그 날부터 3개월 이상의 행사기간을 추가로 부여하여야 한다.
③ 회사의 상장여부를 불문하고, 주식매수선택권은 당해 회사의 임원 또는 피용자에 한해 부여할 수 있다.
④ 상장회사가 파산하면 부여된 주식매수선택권은 자동적으로 소멸한다.
해설 :
[주식매수선택권]
비상장회사
제340조의2 (주식매수선택권)
① 회사는 정관이 정한 바에 따라 제434조(정관변경의 특별결의)의 규정에 의한 주주총회의 결의로 회사의 설립·경영과 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사·감사 또는 피용자에게 미리 정한 가액(이하 "주식매수선택권의 행사가액"이라 한다)으로 신주를 인수하거나 자기의 주식을 매수할 수 있는 권리(이하 "주식매수선택권"이라 한다)를 부여할 수 있다.
② 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 제1항에 규정된 주식매수선택권을 부여할 수 없다.
1. 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주
2. 이사·감사의 선임과 해임 등 회사의 주요경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자
3. 제1호와 제2호에 규정된 자의 배우자와 직계 존·비속
③ 제1항의 규정에 의하여 발행할 신주 또는 양도할 자기의 주식은 회사의 발행주식총액의 100분의 10을 초과할 수 없다.
상장회사
제542조의3 (주식매수선택권)
①상장회사는 제340조의2제1항 본문에 규정된 자 외에도 대통령령으로 정하는 관계 회사의 이사, 감사 또는 피용자에게 주식매수선택권을 부여할 수 있다. 다만, 제542조의8제2항제5호의 최대주주 등 대통령령으로 정하는 자에게는 주식매수선택권을 부여할 수 없다.
②상장회사는 제340조의2제3항에도 불구하고 발행주식총수의 100분의 20의 범위에서 대통령령으로 정하는 한도까지 주식매수선택권을 부여할 수 있다.
③상장회사는 제340조의2제1항 본문에도 불구하고 정관으로 정하는 바에 따라 발행주식총수의 100분의 10의 범위에서 대통령령으로 정하는 한도까지 이사회가 제340조의3제2항 각 호의 사항을 결의함으로써 해당 회사의 감사 또는 피용자 및 제1항에 따른 관계 회사의 이사·감사 또는 피용자에게 주식매수선택권을 부여할 수 있다. 이 경우 주식매수선택권을 부여한 후 처음으로 소집되는 주주총회의 승인을 받아야 한다.
④상장회사의 주식매수선택권을 부여받은 자는 제340조의4제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 주식매수선택권을 부여하기로 한 주주총회 또는 이사회의 결의일부터 2년 이상 재임하거나 재직하여야 주식매수선택권을 행사할 수 있다.
상법시행령 제9조 (주식매수선택권)
③법 제542조의3제2항에서 “대통령령으로 정하는 한도”란 발행주식총수의 100분의 15에 해당하는 주식수를 말한다. 이를 산정하는 경우 법 제542조의3제3항에 따라 부여한 주식매수선택권을 포함하여 계산한다.
④법 제542조의3제3항 전단에서 “대통령령으로 정하는 한도”란 다음 각 호의 구분에 따른 주식 수를 말한다.
1.최근 사업연도 말 현재의 자본금이 3천억원 이상인 법인: 발행주식총수의 100분의 1에 해당하는 주식 수
2.최근 사업연도 말 현재의 자본금이 1천억원 이상 3천억원 미만인 법인: 발행주식총수의 100분의 3에 해당하는 주식수와 60만주 중 적은 수에 해당하는 주식 수
3.최근 사업연도 말 현재의 자본금이 1천억원 미만인 법인: 발행주식총수의 100분의 3에 해당하는 주식 수
⑤법 제542조의3제4항에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 주식매수선택권을 부여받은 자가 사망하거나 정년이나 그 밖에 본인의 귀책사유가 아닌 사유로 퇴임 또는 퇴직한 경우를 말한다.
⑥상장회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 정관에서 정하는 바에 따라 이사회 결의에 의하여 주식매수선택권의 부여를 취소할 수 있다.
1.주식매수선택권을 부여받은 자가 본인의 의사에 따라 사임 또는 사직한 경우
2.주식매수선택권을 부여받은 자가 고의 또는 과실로 회사에 중대한 손해를 입힌 경우
3.해당 회사의 파산 등으로 주식매수선택권 행사에 응할 수 없는 경우
4.그 밖에 주식매수선택권을 부여받은 자와 체결한 주식매수선택권 부여계약에서 정한 취소사유가 발생한 경우
⑦주식매수선택권의 행사기한을 해당 이사ㆍ감사 또는 피용자의 퇴임 또는 퇴직일로 정하는 경우 이들이 본인의 귀책사유가 아닌 사유로 퇴임 또는 퇴직한 때에는 그 날부터 3개월 이상의 행사기간을 추가로 부여하여야 한다.
[주식매수선택권]
비상장회사
제340조의2 (주식매수선택권)
① 회사는 정관이 정한 바에 따라 제434조(정관변경의 특별결의)의 규정에 의한 주주총회의 결의로 회사의 설립·경영과 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사·감사 또는 피용자에게 미리 정한 가액(이하 "주식매수선택권의 행사가액"이라 한다)으로 신주를 인수하거나 자기의 주식을 매수할 수 있는 권리(이하 "주식매수선택권"이라 한다)를 부여할 수 있다.
② 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 제1항에 규정된 주식매수선택권을 부여할 수 없다.
1. 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주
2. 이사·감사의 선임과 해임 등 회사의 주요경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자
3. 제1호와 제2호에 규정된 자의 배우자와 직계 존·비속
③ 제1항의 규정에 의하여 발행할 신주 또는 양도할 자기의 주식은 회사의 발행주식총액의 100분의 10을 초과할 수 없다.
상장회사
제542조의3 (주식매수선택권)
①상장회사는 제340조의2제1항 본문에 규정된 자 외에도 대통령령으로 정하는 관계 회사의 이사, 감사 또는 피용자에게 주식매수선택권을 부여할 수 있다. 다만, 제542조의8제2항제5호의 최대주주 등 대통령령으로 정하는 자에게는 주식매수선택권을 부여할 수 없다.
②상장회사는 제340조의2제3항에도 불구하고 발행주식총수의 100분의 20의 범위에서 대통령령으로 정하는 한도까지 주식매수선택권을 부여할 수 있다.
③상장회사는 제340조의2제1항 본문에도 불구하고 정관으로 정하는 바에 따라 발행주식총수의 100분의 10의 범위에서 대통령령으로 정하는 한도까지 이사회가 제340조의3제2항 각 호의 사항을 결의함으로써 해당 회사의 감사 또는 피용자 및 제1항에 따른 관계 회사의 이사·감사 또는 피용자에게 주식매수선택권을 부여할 수 있다. 이 경우 주식매수선택권을 부여한 후 처음으로 소집되는 주주총회의 승인을 받아야 한다.
④상장회사의 주식매수선택권을 부여받은 자는 제340조의4제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 주식매수선택권을 부여하기로 한 주주총회 또는 이사회의 결의일부터 2년 이상 재임하거나 재직하여야 주식매수선택권을 행사할 수 있다.
상법시행령 제9조 (주식매수선택권)
③법 제542조의3제2항에서 “대통령령으로 정하는 한도”란 발행주식총수의 100분의 15에 해당하는 주식수를 말한다. 이를 산정하는 경우 법 제542조의3제3항에 따라 부여한 주식매수선택권을 포함하여 계산한다.
④법 제542조의3제3항 전단에서 “대통령령으로 정하는 한도”란 다음 각 호의 구분에 따른 주식 수를 말한다.
1.최근 사업연도 말 현재의 자본금이 3천억원 이상인 법인: 발행주식총수의 100분의 1에 해당하는 주식 수
2.최근 사업연도 말 현재의 자본금이 1천억원 이상 3천억원 미만인 법인: 발행주식총수의 100분의 3에 해당하는 주식수와 60만주 중 적은 수에 해당하는 주식 수
3.최근 사업연도 말 현재의 자본금이 1천억원 미만인 법인: 발행주식총수의 100분의 3에 해당하는 주식 수
⑤법 제542조의3제4항에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 주식매수선택권을 부여받은 자가 사망하거나 정년이나 그 밖에 본인의 귀책사유가 아닌 사유로 퇴임 또는 퇴직한 경우를 말한다.
⑥상장회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 정관에서 정하는 바에 따라 이사회 결의에 의하여 주식매수선택권의 부여를 취소할 수 있다.
1.주식매수선택권을 부여받은 자가 본인의 의사에 따라 사임 또는 사직한 경우
2.주식매수선택권을 부여받은 자가 고의 또는 과실로 회사에 중대한 손해를 입힌 경우
3.해당 회사의 파산 등으로 주식매수선택권 행사에 응할 수 없는 경우
4.그 밖에 주식매수선택권을 부여받은 자와 체결한 주식매수선택권 부여계약에서 정한 취소사유가 발생한 경우
⑦주식매수선택권의 행사기한을 해당 이사ㆍ감사 또는 피용자의 퇴임 또는 퇴직일로 정하는 경우 이들이 본인의 귀책사유가 아닌 사유로 퇴임 또는 퇴직한 때에는 그 날부터 3개월 이상의 행사기간을 추가로 부여하여야 한다.
【문15】주식회사의 신주인수권부사채에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 주주 외의 자에 대하여 신주인수권부사채를 발행하는 경우는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.
② 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 합계액은 각 신주인수권부사채의 금액을 초과할 수 없다.
③ 신주인수권부사채를 발행하면서 신주인수권을 행사하려는 자의 청구가 있는 때에는 신주인수권부사채의 상환에 갈음하여 그 발행가액으로 신주인수권의 행사에 의한 신주의 납입이 있는 것으로 정할 수 있다.
④ 신주인수권부사채는 신주인수권증권이 발행된 경우라도 신주인수권만을 분리하여 양도할 수 없다.
해설 :
① (제516조의2④).
② (제516조의2③)
③ (제516조의2② 제5호).
④ 신주인수권부사채란 사채권자에게 기채회사에 대한 신주인수권이 부여된 사채를 말한다. 분리형 신주인수권부사채는 사채권을 표창하는 유가증권인 채권과 신주인수권을 표창하는 신주인수권증권을 별도로 발행하는 형태로서, 사채권과는 별도로 신주인수권을 분리하여 양도가 가능하다(제516조의2② 제4호). 그러나 비분리형 신주인수권부사채는 사채권과 신주인수권을 동일한 유가증권인 채권에 표창하여 발행하는 형태로서, 사채권과 분리하여 신주인수권을 양도할 수 없다.
① (제516조의2④).
② (제516조의2③)
③ (제516조의2② 제5호).
④ 신주인수권부사채란 사채권자에게 기채회사에 대한 신주인수권이 부여된 사채를 말한다. 분리형 신주인수권부사채는 사채권을 표창하는 유가증권인 채권과 신주인수권을 표창하는 신주인수권증권을 별도로 발행하는 형태로서, 사채권과는 별도로 신주인수권을 분리하여 양도가 가능하다(제516조의2② 제4호). 그러나 비분리형 신주인수권부사채는 사채권과 신주인수권을 동일한 유가증권인 채권에 표창하여 발행하는 형태로서, 사채권과 분리하여 신주인수권을 양도할 수 없다.
【문16】다음은 주식회사의 분할 등에 관한 설명이다. 잘못된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 해산 후의 회사는 존립 중의 회사를 존속하는 회사로 하거나 새로 회사를 설립하는 경우에 한하여 분할 또는 분할합병할 수 있다.
② 주식회사의 분할로 인하여 설립되는 회사와 존속하는 회사가 회사채권자에게 연대하여 변제할 책임이 있는 분할 전 회사채무에는, 회사 분할의 효력발생 전에 발생하였으나 분할 당시 아직 그 변제기가 도래하지 아니한 채무도 포함한다.
③ 분할로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서가 정하는 바에 따라서 승계한다.
④ 무의결권우선주주는 분할승인결의에 있어서도 의결권을 갖지 아니한다.
해설 :
④ [분할계획서·분할합병계약서의 승인(제530조의3)]
1. 회사가 분할 또는 분할합병을 하는 때에는 분할계획서 또는 분할합병계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다.
2. 제1항의 승인결의는 제434조(정관변경의 특별결의)의 규정에 의하여야 한다.
3. 제2항의 결의에 관하여는 제370조제1항(의결권이 없는 주식)의 주주도 의결권이 있다.
4. 분할계획 또는 분할합병계약의 요령은 제363조에 정한 통지와 공고에 기재하여야 한다.
5. 회사가 수종의 주식을 발행한 경우에 분할 또는 분할합병으로 인하여 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 되는 때에는 제435조의 규정에 의하여 그 종류의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다.
6. 회사의 분할 또는 분할합병으로 인하여 분할 또는 분할합병에 관련되는 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우에는 제2항 및 제5항의 결의 외에 그 주주 전원의 동의가 있어야 한다.
① (제530조의2④)
② 상법 제530조의9 제1항에 따라 주식회사의 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사와 존속하는 회사가 회사 채권자에게 연대하여 변제할 책임이 있는 분할 또는 분할합병 전의 회사 채무에는, 회사 분할 또는 분할합병의 효력발생 전에 발생하였으나 분할 또는 분할합병 당시에는 아직 그 변제기가 도래하지 아니한 채무도 포함된다(대법원 2008.2.14. 2007다73321 판결).
③ (제530조의10)
④ [분할계획서·분할합병계약서의 승인(제530조의3)]
1. 회사가 분할 또는 분할합병을 하는 때에는 분할계획서 또는 분할합병계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다.
2. 제1항의 승인결의는 제434조(정관변경의 특별결의)의 규정에 의하여야 한다.
3. 제2항의 결의에 관하여는 제370조제1항(의결권이 없는 주식)의 주주도 의결권이 있다.
4. 분할계획 또는 분할합병계약의 요령은 제363조에 정한 통지와 공고에 기재하여야 한다.
5. 회사가 수종의 주식을 발행한 경우에 분할 또는 분할합병으로 인하여 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 되는 때에는 제435조의 규정에 의하여 그 종류의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다.
6. 회사의 분할 또는 분할합병으로 인하여 분할 또는 분할합병에 관련되는 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우에는 제2항 및 제5항의 결의 외에 그 주주 전원의 동의가 있어야 한다.
① (제530조의2④)
② 상법 제530조의9 제1항에 따라 주식회사의 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사와 존속하는 회사가 회사 채권자에게 연대하여 변제할 책임이 있는 분할 또는 분할합병 전의 회사 채무에는, 회사 분할 또는 분할합병의 효력발생 전에 발생하였으나 분할 또는 분할합병 당시에는 아직 그 변제기가 도래하지 아니한 채무도 포함된다(대법원 2008.2.14. 2007다73321 판결).
③ (제530조의10)
【문17】상법상 소멸시효 또는 제척기간에 관한 내용으로 가장 옳지 않은 것은?
① 운송주선인의 위탁자 또는 수하인에 대한 채권은 1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
② 운송인의 책임은 수하인이 운송물을 수령한 날로부터 1년을 경과하면 소멸시효가 완성한다. 다만, 운송인이나 그 사용인이 악의인 경우에는 그러하지 아니한다.
③ 창고업자의 임치인 또는 창고증권소지인에 대한 채권은 그 물건을 출고한 날로부터 1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
④ 대리상의 본인에 대한 보상청구권은 계약이 종료한 날부터 1년을 경과하면 소멸한다.
해설 :
④ [대리상의 보상청구권(제92조의2)]
1. 대리상의 활동으로 본인이 새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거래가 현저하게 증가하고 이로 인하여 계약의 종료 후에도 본인이 이익을 얻고 있는 경우에는 대리상은 본인에 대하여 상당한 보상을 청구할 수 있다. 다만, 계약의 종료가 대리상의 책임 있는 사유로 인한 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 제1항의 규정에 의한 보상금액은 계약의 종 료전 5년간의 평균 년보수액을 초과할 수 없다. 계약의 존속기간이 5년 미만인 경우에는 그 기간의 평균 년보수액을 기준으로 한다.
3. 제1항의 규정에 의한 보상청구권은 계약이 종료한 날부터 6월을 경과하면 소멸한다.
① (제122조)
② (제147조, 제121조)
③ (제167조)
④ [대리상의 보상청구권(제92조의2)]
1. 대리상의 활동으로 본인이 새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거래가 현저하게 증가하고 이로 인하여 계약의 종료 후에도 본인이 이익을 얻고 있는 경우에는 대리상은 본인에 대하여 상당한 보상을 청구할 수 있다. 다만, 계약의 종료가 대리상의 책임 있는 사유로 인한 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 제1항의 규정에 의한 보상금액은 계약의 종 료전 5년간의 평균 년보수액을 초과할 수 없다. 계약의 존속기간이 5년 미만인 경우에는 그 기간의 평균 년보수액을 기준으로 한다.
3. 제1항의 규정에 의한 보상청구권은 계약이 종료한 날부터 6월을 경과하면 소멸한다.
① (제122조)
② (제147조, 제121조)
③ (제167조)
【문18】다음의 각 설명 중 잘못된 것은?
① 상인은 10년간 상업장부와 영업에 관한 중요서류를 보존하여야 한다. 다만, 전표 또는 이와 유사한 서류는 5년간 이를 보존하여야 한다.
② 상인은 영업상의 재산 및 손익의 상황을 명백히 하기 위하여 회계장부 및 대차대조표를 작성하여야 한다.
③ 상인은 영업을 개시한 때와 매년 1회 이상 일정시기에, 회사는 성립한 때와 매 결산기에 회계장부에 의하여 대차대조표를 작성하고, 작성자가 이에 기명날인 또는 서명하여야 한다.
④ 유동자산은 취득가액 또는 제작가액으로부터 상당한 감가액을 공제한 가액에 의하되, 예측하지 못한 감손이 생긴 때에도 상당한 감액을 하여야 한다.
해설 :
④ [자산평가의 원칙(제31조)]
회계장부에 기재될 자산은 다음의 방법에 의하여 평가하여야 한다.
1. 유동자산은 취득가액·제작가액 또는 시가에 의한다. 그러나 시가가 취득가액 또는 제작가액보다 현저하게 낮은 때에는 시가에 의한다.
2. 고정자산은 취득가액 또는 제작가액으로부터 상당한 감가액을 공제한 가액에 의하되, 예측하지 못한 감손이 생긴 때에도 상당한 감액을 하여야 한다.
① (제33조)
② (제29조)
③ (제30조)
④ [자산평가의 원칙(제31조)]
회계장부에 기재될 자산은 다음의 방법에 의하여 평가하여야 한다.
1. 유동자산은 취득가액·제작가액 또는 시가에 의한다. 그러나 시가가 취득가액 또는 제작가액보다 현저하게 낮은 때에는 시가에 의한다.
2. 고정자산은 취득가액 또는 제작가액으로부터 상당한 감가액을 공제한 가액에 의하되, 예측하지 못한 감손이 생긴 때에도 상당한 감액을 하여야 한다.
① (제33조)
② (제29조)
③ (제30조)
【문19】유한회사의 설립에 대한 다음 설명으로 옳지 않은 것은?
① 유한회사의 설립의 무효는 그 사원, 이사와 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.
② 유한회사의 사원의 총수는 50인을 초과하지 못한다. 그러나 특별한 사정이 있는 경우에 법원의 인가를 얻은 때에는 그러하지 아니하다.
③ 정관으로 이사를 정하지 아니한 때에는 회사성립 전에 사원총회를 열어 이를 선임하여야 한다.
④ 회사성립 후에 출자금액의 납입 또는 현물출자의 이행이 완료되지 아니하였음이 발견된 때에는 회사성립 당시의 사원, 이사와 감사는 연대하여 납입되지 않은 금액 또는 이행되지 않은 현물의 가액을 지급할 책임이 있고, 그 중 이사와 감사의 책임은 총사원의 동의가 있더라도 면제할 수 없다.
해설 :
④ [출자미필액에 대한 회사성립시의 사원 등의 책임(제551조)]
1. 회사성립 후에 출자금액의 납입 또는 현물출자의 이행이 완료되지 아니 하였음이 발견된 때에는 회사성립당시의 사원, 이사와 감사는 회사에 대하여 그 납입되지 아니한 금액 또는 이행되지 아니한 현물의 가액을 연대하여 지급할 책임이 있다.
2. 전항의 사원의 책임은 면제하지 못한다.
3. 제1항의 이사와 감사의 책임은 총사원의 동의가 없으면 면제하지 못한다.
① (제552조)
② (제545조)
③ (제547조)
④ [출자미필액에 대한 회사성립시의 사원 등의 책임(제551조)]
1. 회사성립 후에 출자금액의 납입 또는 현물출자의 이행이 완료되지 아니 하였음이 발견된 때에는 회사성립당시의 사원, 이사와 감사는 회사에 대하여 그 납입되지 아니한 금액 또는 이행되지 아니한 현물의 가액을 연대하여 지급할 책임이 있다.
2. 전항의 사원의 책임은 면제하지 못한다.
3. 제1항의 이사와 감사의 책임은 총사원의 동의가 없으면 면제하지 못한다.
① (제552조)
② (제545조)
③ (제547조)
【문20】주주총회의 결의 및 그 하자에 대한 다음 설명으로 옳은 것은?
① 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 때에는 주주·이사 또는 감사는 결의의 날로부터 6월 내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다.
② 이사 또는 감사인 주주가 결의취소의 소를 제기한 때에는 법원은 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 명하여야 한다.
③ 결의취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반 사정을 참작하여 그 취소가 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다.
④ 총회의 결의내용이 법령에 위반한 때에는 주주·이사 또는 감사는 결의의 날로부터 6월 내에 결의무효확인의 소를 제기할 수 있다.
해설 :
③ 결의취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 그 취소가 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다(제379조).
① 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 때에는 주주·이사 또는 감사는 결의의 날로부터 2월내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다(제376조①).
② 주주가 결의취소의 소를 제기한 때에는 법원은 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수 있다. 그러나 그 주주가 이사 또는 감사인 때에는 그러하지 아니하다(제377조①).
④ 제186조 내지 제188조, 제190조 본문, 제191조, 제377조와 제378조의 규정은 총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하여 결의무효의 확인을 청구하는 소와 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다(제380조).
③ 결의취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 그 취소가 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다(제379조).
① 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 때에는 주주·이사 또는 감사는 결의의 날로부터 2월내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다(제376조①).
② 주주가 결의취소의 소를 제기한 때에는 법원은 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수 있다. 그러나 그 주주가 이사 또는 감사인 때에는 그러하지 아니하다(제377조①).
④ 제186조 내지 제188조, 제190조 본문, 제191조, 제377조와 제378조의 규정은 총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하여 결의무효의 확인을 청구하는 소와 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다(제380조).
【문21】갑과 을은 갑이 을의 영업을 위하여 출자하고 을은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 익명조합계약을 하였다. 을은 갑과의 약정에 출자가 손실로 인하여 감소된 때에도 이익배당을 하기로 하는 약정을 계약서에 명기하였다. 갑과 을간의 법률관계에 대한 다음의 각 설명 중 옳지 않은 것은?
① 갑은 을의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다.
② 갑이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 을과 연대하여 변제할 책임이 있다.
③ 갑은 을과의 약정에 따라 이익배당을 청구할 수 있다.
④ 조합계약이 종료하면 을은 갑에게 손실 여부와 무관히 출자한 가액을 반환하여야 한다.
해설 :
④ 조합계약이 종료한 때에는 영업자는 익명조합원에게 그 출자의 가액을 반환하여야 한다. 그러나 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 잔액을 반환하면 된다(제85조).
① (제80조)
② (제81조)
③ (제78조)
④ 조합계약이 종료한 때에는 영업자는 익명조합원에게 그 출자의 가액을 반환하여야 한다. 그러나 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 잔액을 반환하면 된다(제85조).
① (제80조)
② (제81조)
③ (제78조)
【문22】다음은 상법상“상장회사에 대한 특례”의 설명이다. 옳은 것은?
① 상장회사는 발행주식총수의 100분의 30의 범위에서 대통령령으로 정하는 한도까지 주식매수선택권을 부여할 수 있다.
② 상장회사는 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이사 총수의 3분의 1 이상을 사외이사로 하여야 한다.
③ 대통령령으로 정하는 상장회사는 주주총회 결의에 의하여 회사에 상근하면서 감사업무를 수행하는 감사를 3인 이상 두어야 한다.
④ 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1천분의 15 이상에 해당하는 주식을 보유하는 자는 임시총회의 소집을 청구할 수 있다.
해설 :
④ 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1천분의 15 이상에 해당하는 주식을 보유한 자는 제366조(제542조에서 준용하는 경우를 포함한다) 및 제467조에 따른 주주의 권리(주주총회의 소집청구)를 행사할 수 있다(제542조의6①).
① 상장회사는 제340조의2제3항에도 불구하고 발행주식총수의 100분의 20의 범위에서 대통령령으로 정하는 한도까지 주식매수선택권을 부여할 수 있다(제542조의3②).
② 상장회사는 자산 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이사 총수의 4분의 1 이상을 사외이사로 하여야 한다. 다만, 자산 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 상장회사의 사외이사는 3명 이상으로 하되, 이사 총수의 과반수가 되도록 하여야 한다(제542조의8①).
③ 대통령령으로 정하는 상장회사는 주주총회 결의에 의하여 회사에 상근하면서 감사업무를 수행하는 감사(이하 “상근감사”라고 한다)를 1명 이상 두어야 한다. 다만, 이 법 및 다른 법률에 따라 감사위원회를 설치한 경우(감사위원회 설치 의무가 없는 상장회사가 이 절의 요건을 갖춘 감사위원회를 설치한 경우를 포함한다)에는 그러하지 아니하다(제542조의10①).
④ 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1천분의 15 이상에 해당하는 주식을 보유한 자는 제366조(제542조에서 준용하는 경우를 포함한다) 및 제467조에 따른 주주의 권리(주주총회의 소집청구)를 행사할 수 있다(제542조의6①).
① 상장회사는 제340조의2제3항에도 불구하고 발행주식총수의 100분의 20의 범위에서 대통령령으로 정하는 한도까지 주식매수선택권을 부여할 수 있다(제542조의3②).
② 상장회사는 자산 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이사 총수의 4분의 1 이상을 사외이사로 하여야 한다. 다만, 자산 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 상장회사의 사외이사는 3명 이상으로 하되, 이사 총수의 과반수가 되도록 하여야 한다(제542조의8①).
③ 대통령령으로 정하는 상장회사는 주주총회 결의에 의하여 회사에 상근하면서 감사업무를 수행하는 감사(이하 “상근감사”라고 한다)를 1명 이상 두어야 한다. 다만, 이 법 및 다른 법률에 따라 감사위원회를 설치한 경우(감사위원회 설치 의무가 없는 상장회사가 이 절의 요건을 갖춘 감사위원회를 설치한 경우를 포함한다)에는 그러하지 아니하다(제542조의10①).
【문23】다음은 주식회사의 주식과 주권에 관한 설명이다. 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 기명주식이 양도되어 주식회사의 주주명부상 양수인 명의로 명의개서가 이미 이루어졌으나, 그 후 그 주식양도약정이 취소된 경우라면, 주주명부상의 주주 명의의 복구 없이도 양도인은 주식회사에 대한 관계에서 주주로서 대항할 수 있다.
② 주식회사에 있어서 주식 양도에 의한 영업양도의 경우 주주총회의 특별결의를 거칠 필요가 없다.
③ 주식 임의소각의 경우 회사가 그 주식을 취득함으로써 소각의 효력이 생긴다.
④ 회사와 주주들 사이에 회사의 설립일로부터 5년 동안 주식의 일부를 다른 당사자 또는 제3자에게 매각․양도할 수 없다는 내용의 약정을 한 경우 이 약정은 유효하다.
해설 :
② 【대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결】 주식회사가 양도·양수에 관련되어 있는 경우에 그 양도·양수가 영업 주체인 회사로부터 영업 일체를 양수하여 회사와는 별도의 주체인 양수인이 양수한 영업을 영위하는 경우에 해당한다면 상법 제374조 제1항 제1호에 따라 회사의 양도·양수에 반드시 주주총회의 특별결의를 거쳐야 하는 것이지만, 회사의 주식을 그 소유자로부터 양수받아 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우에는 회사의 영업이나 재산은 아무런 변동이 없고 주식만이 양도될 뿐이므로 주주총회의 특별결의는 이를 거칠 필요가 없으며, 설사 당사자가 그 경우에도 회사 재산의 이전이 따르는 것으로 잘못 이해하여 양도계약 후 즉시 주주총회의 특별결의서를 제출하기로 약정하고 있다 하더라도, 당사자가 그러한 약정에 이르게 된 것은 계약의 법적 성격을 오해한 데서 비롯된 것이므로, 그 약정은 당사자를 구속하는 효력이 없다.
① 【대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다69927 판결】기명주식이 양도된 후 주식회사의 주주명부상 양수인 명의로 명의개서가 이미 이루어졌다면, 그 후 그 주식양도약정이 해제되거나 취소되었다 하더라도 주주명부상의 주주 명의를 원래의 양도인 명의로 복구하지 않는 한 양도인은 주식회사에 대한 관계에 있어서는 주주총회에서 의결권을 행사하기 위하여 주주로서 대항할 수 없다.
③ 【대법원 2008.7.10. 선고 2005다24981 판결】주식의 강제소각의 경우와 달리, 회사가 특정 주식의 소각에 관하여 주주의 동의를 얻고 그 주식을 자기주식으로서 취득하여 소각하는 이른바 주식의 임의소각에 있어서는, 회사가 그 주식을 취득하고 상법 소정의 자본감소의 절차뿐만 아니라 상법 제342조가 정한 주식실효 절차까지 마친 때에 소각의 효력이 생긴다.
④ 【대법원 2000. 9. 26. 선고 99다48429 판결】 회사와 주주들 사이에서, 혹은 주주들 사이에서 회사의 설립일로부터 5년 동안 주식의 전부 또는 일부를 다른 당사자 또는 제3자에게 매각ㆍ양도할 수 없다는 내용의 약정을 한 경우, 그 약정은 주식양도에 이사회의 승인을 얻도록 하는 등 그 양도를 제한하는 것이 아니라 설립 후 5년간 일체 주식의 양도를 금지하는 내용으로 이를 정관으로 규정하였다고 하더라도 주주의 투하자본회수의 가능성을 전면적으로 부정하는 것으로서 무효라는 이유로 정관으로 규정하여도 무효가 되는 내용을 나아가 회사와 주주들 사이에서, 혹은 주주들 사이에서 약정하였다고 하더라도 이 또한 무효이다.
② 【대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결】 주식회사가 양도·양수에 관련되어 있는 경우에 그 양도·양수가 영업 주체인 회사로부터 영업 일체를 양수하여 회사와는 별도의 주체인 양수인이 양수한 영업을 영위하는 경우에 해당한다면 상법 제374조 제1항 제1호에 따라 회사의 양도·양수에 반드시 주주총회의 특별결의를 거쳐야 하는 것이지만, 회사의 주식을 그 소유자로부터 양수받아 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우에는 회사의 영업이나 재산은 아무런 변동이 없고 주식만이 양도될 뿐이므로 주주총회의 특별결의는 이를 거칠 필요가 없으며, 설사 당사자가 그 경우에도 회사 재산의 이전이 따르는 것으로 잘못 이해하여 양도계약 후 즉시 주주총회의 특별결의서를 제출하기로 약정하고 있다 하더라도, 당사자가 그러한 약정에 이르게 된 것은 계약의 법적 성격을 오해한 데서 비롯된 것이므로, 그 약정은 당사자를 구속하는 효력이 없다.
① 【대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다69927 판결】기명주식이 양도된 후 주식회사의 주주명부상 양수인 명의로 명의개서가 이미 이루어졌다면, 그 후 그 주식양도약정이 해제되거나 취소되었다 하더라도 주주명부상의 주주 명의를 원래의 양도인 명의로 복구하지 않는 한 양도인은 주식회사에 대한 관계에 있어서는 주주총회에서 의결권을 행사하기 위하여 주주로서 대항할 수 없다.
③ 【대법원 2008.7.10. 선고 2005다24981 판결】주식의 강제소각의 경우와 달리, 회사가 특정 주식의 소각에 관하여 주주의 동의를 얻고 그 주식을 자기주식으로서 취득하여 소각하는 이른바 주식의 임의소각에 있어서는, 회사가 그 주식을 취득하고 상법 소정의 자본감소의 절차뿐만 아니라 상법 제342조가 정한 주식실효 절차까지 마친 때에 소각의 효력이 생긴다.
④ 【대법원 2000. 9. 26. 선고 99다48429 판결】 회사와 주주들 사이에서, 혹은 주주들 사이에서 회사의 설립일로부터 5년 동안 주식의 전부 또는 일부를 다른 당사자 또는 제3자에게 매각ㆍ양도할 수 없다는 내용의 약정을 한 경우, 그 약정은 주식양도에 이사회의 승인을 얻도록 하는 등 그 양도를 제한하는 것이 아니라 설립 후 5년간 일체 주식의 양도를 금지하는 내용으로 이를 정관으로 규정하였다고 하더라도 주주의 투하자본회수의 가능성을 전면적으로 부정하는 것으로서 무효라는 이유로 정관으로 규정하여도 무효가 되는 내용을 나아가 회사와 주주들 사이에서, 혹은 주주들 사이에서 약정하였다고 하더라도 이 또한 무효이다.
【문24】이사의 보수에 대한 다음의 각 설명중 타당하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.
② 이사에 대한 퇴직위로금은 이사의 보수나 법정퇴직금과 달리 상법 제388조에 규정된 주주총회의 결의가 필요한 보수가 아니다.
③ 주주총회 결의가 있거나 주주총회의사록이 작성된 적은 없으나 임원퇴직금지급규정에 따른 퇴직금이 사실상 1인회사의 실질적 1인 주주의 결재·승인을 거쳐 관행적으로 지급되었다면 상법 제388조에 정한 보수라도 그 지급을 구할 수 있다.
④ 회사의 이사가 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 있다.
해설 :
①③ 【대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결】
[1] 상법 제388조에 의하면, 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있는바, 이사에 대한 퇴직위로금은 그 직에서 퇴임한 자에 대하여 그 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종으로서 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되고, 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다.
[2] 주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이는 실질적으로 1인회사인 주식회사의 주주총회의 경우도 마찬가지이며, 그 주주총회의사록이 작성되지 아니한 경우라도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다.
[3] 임원퇴직금지급규정에 관하여 주주총회 결의가 있거나 주주총회의사록이 작성된 적은 없으나 위 규정에 따른 퇴직금이 사실상 1인회사의 실질적 1인 주주의 결재·승인을 거쳐 관행적으로 지급되었다면 위 규정에 대하여 주주총회의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다.
②④ 【대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결】
[1] 상법상 이사와 감사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명하고 그 등기를 하여야 하며, 이사와 감사의 법정 권한은 위와 같이 적법하게 선임된 이사와 감사만이 행사할 수 있을 뿐이고 그러한 선임절차를 거치지 아니한 채 다만 회사로부터 이사라는 직함을 형식적·명목적으로 부여받은 것에 불과한 자는 상법상 이사로서의 직무권한을 행사할 수 없다.
[2] 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다.
[3] 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다.
①③ 【대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결】
[1] 상법 제388조에 의하면, 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있는바, 이사에 대한 퇴직위로금은 그 직에서 퇴임한 자에 대하여 그 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종으로서 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되고, 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다.
[2] 주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이는 실질적으로 1인회사인 주식회사의 주주총회의 경우도 마찬가지이며, 그 주주총회의사록이 작성되지 아니한 경우라도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다.
[3] 임원퇴직금지급규정에 관하여 주주총회 결의가 있거나 주주총회의사록이 작성된 적은 없으나 위 규정에 따른 퇴직금이 사실상 1인회사의 실질적 1인 주주의 결재·승인을 거쳐 관행적으로 지급되었다면 위 규정에 대하여 주주총회의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다.
②④ 【대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결】
[1] 상법상 이사와 감사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명하고 그 등기를 하여야 하며, 이사와 감사의 법정 권한은 위와 같이 적법하게 선임된 이사와 감사만이 행사할 수 있을 뿐이고 그러한 선임절차를 거치지 아니한 채 다만 회사로부터 이사라는 직함을 형식적·명목적으로 부여받은 것에 불과한 자는 상법상 이사로서의 직무권한을 행사할 수 없다.
[2] 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다.
[3] 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다.
【문25】다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 본점 또는 지점의 영업주임 기타 유사한 명칭을 가진 사용인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있는 것으로 본다.
② 합명회사에서 사원이 아닌 자가 타인에게 자기를 사원이라고 오인시키는 행위를 하였을 때에는 오인으로 인하여 회사와 거래한 자에 대하여 사원과 동일한 책임을 진다.
③ 주식회사 설립과정에서 주식청약서 기타 주식모집에 관한 서면에 성명과 회사의 설립에 찬조하는 뜻을 기재할 것을 승낙한 자는 발기인과 동일한 책임이 있다.
④ 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다.
해설 :
① 본점 또는 지점의 영업주임 기타 유사한 명칭을 가진 사용인은 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 본다. 그러나 재판상의 행위에 관하여는 그러하지 아니하다(제14조①).
② 자칭사원의 책임(제215조)
③ 유사발기인의 책임(제327조)
④ 표현대표이사의 행위와 회사의 책임(제395조)
① 본점 또는 지점의 영업주임 기타 유사한 명칭을 가진 사용인은 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 본다. 그러나 재판상의 행위에 관하여는 그러하지 아니하다(제14조①).
② 자칭사원의 책임(제215조)
③ 유사발기인의 책임(제327조)
④ 표현대표이사의 행위와 회사의 책임(제395조)
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