2013년 7월 27일에 시행한 국가직 9급 형사소송법 기출문제입니다.
1. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 강간치사죄로 기소되었다가 강간죄로 공소장이 변경된 후에 피해자가 고소장을 제출한 경우, 제1심 판결 선고 전이면 고소의 추완이 인정되므로 강간죄에 대하여 유죄판결을 선고할 수 있다.
② 무죄의 제1심 판결에 대하여 검사가 항소하였으나 공소기각의 판결사유가 있다고 인정될 경우, 항소심법원은 직권으로 제1심판결을 파기하고 공소기각판결을 선고하여야 한다.
③ 동일법원이 사물관할을 달리하는 수 개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판하며, 동일사건이 법원합의부에 계속되고 있는 것이 발견되면 단독판사는 공소기각의 결정으로 소송을 종결하여야 한다.
④ 피고인이 상소권을 포기하면 상소권은 소멸하므로, 원심의 변호인은 피고인을 위하여 상소를 제기할 수 없다.
1. 정답 ①
① (×) : 강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다 할 것이니, 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해자의 부가 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소 제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대판 1982.9.14. 82도1504). 즉, 판례는 고소의 추완을 인정하지 않고 있다.
② (○) : 무죄의 제1심판결에 대하여 검사가 항소하였으나 공소기각의 판결사유가 있다고 인정되는 경우, 무죄사유와 공소기각판결사유가 경합하는 경우라고 할 수 있다. 이 경우 법원은 제1심을 파기하고 공소기각판결을 하여야 한다. 무죄와 공소기각판결사유의 경합시 공소기각판결을 선고해야 한다는 판결로는 가령, 대판 2002.7.12. 2001도6777
③ (○) : 제12조, 제328조 제1항 제3호
④ (○) : 대판 1998.3.27. 98도253
① (×) : 강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다 할 것이니, 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해자의 부가 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소 제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대판 1982.9.14. 82도1504). 즉, 판례는 고소의 추완을 인정하지 않고 있다.
② (○) : 무죄의 제1심판결에 대하여 검사가 항소하였으나 공소기각의 판결사유가 있다고 인정되는 경우, 무죄사유와 공소기각판결사유가 경합하는 경우라고 할 수 있다. 이 경우 법원은 제1심을 파기하고 공소기각판결을 하여야 한다. 무죄와 공소기각판결사유의 경합시 공소기각판결을 선고해야 한다는 판결로는 가령, 대판 2002.7.12. 2001도6777
③ (○) : 제12조, 제328조 제1항 제3호
④ (○) : 대판 1998.3.27. 98도253
2. 검사의 증거개시에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 검사에 대한 증거개시의 신청권자는 피고인 또는 변호인이며, 다만 변호인이 있는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.
② 증거개시의 대상이 되는 것은 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 또는 물건이다.
③ 검사가 신청할 예정인 증거라도 피고인에게 유리한 증거는 검사의 증거개시의 대상이 아니다.
④ 검사는 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록에 대하여는 피고인이나 변호인의 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.
2. (정답) ③
①② (○) : 제266조의3 제1항
③ (×) : 검사가 증거로 신청할 서류도 증거개시의 대상이 된다(제266조의3 제1항 제1호).
④ (○) : 제266조의3 제5항
①② (○) : 제266조의3 제1항
③ (×) : 검사가 증거로 신청할 서류도 증거개시의 대상이 된다(제266조의3 제1항 제1호).
④ (○) : 제266조의3 제5항
3. 형사소송에서 심판의 대상에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공소사실이 적법하게 변경된 경우, 변경된 공소사실뿐만 아니라 당초의 공소사실에 대하여도 형식적 또는 실체적 판단을 해야 한다.
② 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장변경절차를 거치치 아니하고 공소사실과 다르게 사실을 인정할 수 있다.
③ 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어야 한다.
④ 공소장에 택일적으로 공소사실이 기재된 경우, 항소심은 제1심에서 유죄로 인정한 공소사실을 파기하고 다른 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.
3. 정답 ①
① (×) : 공소장변경이 이루어진 경우 법원의 현실적 심판대상은 변경된다. 따라서 법원은 (공소장변경의 필요성이 없다는 특단의 사정이 없는 한) 원칙적으로 변경된 공소사실에 대해서만 판단하여야 하고 당초의 공소사실에 대해서는 심판할 수 없다.
② (○) : 대판 2011.6.30. 2011도1651
③ (○) : 대판 2006.3.23. 2005도9678
④ (○) : 공소사실과 적용법조가 택일적으로 기재되어 공소가 제기된 경우에 그 중 어느 하나의 범죄사실만에 관하여 유죄의 선고가 있은 제1심 판결에 대하여 항소가 제기되었을 때 항소심에서 항소이유 있다고 인정하여 제1심판결을 파기하고 자판을 하는 경우에는 다시 사건 자체에 대하여 판결을 하는 것이어서 택일적으로 공소제기된 범죄사실 가운데 제1심판결에서 유죄로 인정된 이외의 다른 범죄사실이라도 그것이 철회되지 아니하는 한 당연히 항소심의 심판의 대상이 된다(대판 1975.6.24. 70도2660).
① (×) : 공소장변경이 이루어진 경우 법원의 현실적 심판대상은 변경된다. 따라서 법원은 (공소장변경의 필요성이 없다는 특단의 사정이 없는 한) 원칙적으로 변경된 공소사실에 대해서만 판단하여야 하고 당초의 공소사실에 대해서는 심판할 수 없다.
② (○) : 대판 2011.6.30. 2011도1651
③ (○) : 대판 2006.3.23. 2005도9678
④ (○) : 공소사실과 적용법조가 택일적으로 기재되어 공소가 제기된 경우에 그 중 어느 하나의 범죄사실만에 관하여 유죄의 선고가 있은 제1심 판결에 대하여 항소가 제기되었을 때 항소심에서 항소이유 있다고 인정하여 제1심판결을 파기하고 자판을 하는 경우에는 다시 사건 자체에 대하여 판결을 하는 것이어서 택일적으로 공소제기된 범죄사실 가운데 제1심판결에서 유죄로 인정된 이외의 다른 범죄사실이라도 그것이 철회되지 아니하는 한 당연히 항소심의 심판의 대상이 된다(대판 1975.6.24. 70도2660).
4. 공소제기 후의 수사에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공소제기 후 피고인의 구속은 수소법원의 독자적 판단에 의하며, 검사는 수소법원에 불구속 피고인에 대한 구속영장을 청구할 권한이 없다.
② 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우, 구속현장에서 영장 없이 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 수 있다.
③ 검사가 공소제기 후에 피고인을 피의자로 신문하여 작성한 진술조서는 그 증거능력이 없다.
④ 수사기관이 공판준비기일에 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 다시 참고인으로 조사하여 작성한 참고인진술조서는 그 증거능력이 없다.
4. 정답 ③
① (○) : 공소제기 후 피고인구속은 수소법원의 권한에 속한다(제70조). 따라서 검사의 피고인에 대한 구속영장청구는 허용되지 않으며 수소법원의 직권발동을 촉구할 수 있을 뿐이다. 결국 공소제기 후에는 수사기관이 피고인을 구속할 수 없다.
② (○) : 제216조 제2항
③ (×) : 검사작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다(대판 1984.9.25. 84도1646).
④ (○) : 대판 2000.6.15. 99도1108 전합
① (○) : 공소제기 후 피고인구속은 수소법원의 권한에 속한다(제70조). 따라서 검사의 피고인에 대한 구속영장청구는 허용되지 않으며 수소법원의 직권발동을 촉구할 수 있을 뿐이다. 결국 공소제기 후에는 수사기관이 피고인을 구속할 수 없다.
② (○) : 제216조 제2항
③ (×) : 검사작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다(대판 1984.9.25. 84도1646).
④ (○) : 대판 2000.6.15. 99도1108 전합
5. 피의자신문조서의 증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 형사소송법 제312조 제3항에서 '그 내용을 인정할 때'라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 것을 의미하는 것이 아니라 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 의미이다.
② 형사소송법 제312조 제4항에서 '특히 신빙할 수 있는 상태'란 진술내용이나 조서작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다.
③ 사법연수생인 검사 직무대리가 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다.
④ 피고인 甲이 공판정에서 공범인 공동피고인 乙에 대한 검사작성의 피의자신문조서의 내용을 부인하더라도 乙이 내용을 인정하는 경우, 그 조서를 피고인 甲의 공소사실에 대한 증거로 사용할 수 있다.
5. 정답 ④
① (○) : 대판 2010.6.24. 2010도5040
② (○) : 대판 2012.7.26. 2012도2937
③ (○) : 사법연수생인 검사 직무대리가 검찰총장으로부터 명받은 범위 내에서 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우, 그 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 당해 지방검찰청 또는 지청 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다(대판 2010.4.15. 2010도1107).
④ (×) : 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는, 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대판 2009.7.9. 2009도2865).
① (○) : 대판 2010.6.24. 2010도5040
② (○) : 대판 2012.7.26. 2012도2937
③ (○) : 사법연수생인 검사 직무대리가 검찰총장으로부터 명받은 범위 내에서 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우, 그 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 당해 지방검찰청 또는 지청 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다(대판 2010.4.15. 2010도1107).
④ (×) : 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는, 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대판 2009.7.9. 2009도2865).
6. 형사소송법의 적용범위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 형사소송법은 대한민국의 재판권을 행사하는 법원에서 심판되는 사건에 대하여만 적용된다.
② 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여 공소를 제기한 경우, 법원은 면소판결을 하여야 한다.
③ 형사소송법의 개정이 있는 경우 신법 시행 당시 법원에 계속 중인 사건뿐만 아니라 수사 중인 사건에도 신법을 적용한다.
④ 형사소송법의 개정이 있더라도 신법 시행 전에 구법에 의하여 행한 소송행위의 효력에는 영향을 미치지 않는다.
6. 정답 ②
① (○) : 타당한 설명이다.
② (×) : 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소를 제기할 수 없으며 이에 반하여 공소가 제기된 것은 결국 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이 되어 형사소송법 제327조 제2호의 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다(대판 1992.9.22. 91도3317).
③④ (○) : 부칙(제8496호, 2007.6.1) 제2조(일반적 경과조치)
① (○) : 타당한 설명이다.
② (×) : 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소를 제기할 수 없으며 이에 반하여 공소가 제기된 것은 결국 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이 되어 형사소송법 제327조 제2호의 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다(대판 1992.9.22. 91도3317).
③④ (○) : 부칙(제8496호, 2007.6.1) 제2조(일반적 경과조치)
7. 일부상소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 원심이 두 개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한 죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄부분에 대하여만 불복하여 상고한 경우, 위 두 죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다.
② 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 법조를 적용하여 주위적ㆍ예비적으로 공소제기된 사건에서 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소한 경우, 주위적 공소사실은 상소심의 심판대상에 포함되지 않는다.
③ 형의 집행유예, 노역장유치 일수 등의 부수적 주문은 주형의 주문과 일체를 이루는 것이므로, 부수적 주문에 대하여만 독립하여 상소를 할 수 없다.
④ 포괄일죄 중 유죄부분에 대하여 피고인만이 상소하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상소를 하지 않은 경우, 상소심은 무죄부분에 대하여 심리ㆍ판단할 수 없다.
7. 정답 ②
① (○) : 대판 1980.12.9. 80도384 전합
② (×) : 원래 주위적·예비적 공소사실의 일부에 대한 상소제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이고, 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적·예비적으로 구하는 경우에는 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상소심의 심판대상에 포함된다(대판 2006.5.25. 2006도1146).
③ (○) : 주형과 일체가 되어 있는 부가형ㆍ환형처분ㆍ집행유예 등은 주형과 분리하여 상소할 수 없다. 다만, 배상명령에 대하여는 독립하여 즉시항고가 허용된다(소촉법 제33조 제5항).
④ (○) : 대판 1991.3.12. 90도2820
① (○) : 대판 1980.12.9. 80도384 전합
② (×) : 원래 주위적·예비적 공소사실의 일부에 대한 상소제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이고, 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적·예비적으로 구하는 경우에는 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상소심의 심판대상에 포함된다(대판 2006.5.25. 2006도1146).
③ (○) : 주형과 일체가 되어 있는 부가형ㆍ환형처분ㆍ집행유예 등은 주형과 분리하여 상소할 수 없다. 다만, 배상명령에 대하여는 독립하여 즉시항고가 허용된다(소촉법 제33조 제5항).
④ (○) : 대판 1991.3.12. 90도2820
8. 긴급체포에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 피의자가 장기 3년 이상의 징역에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때에는 영장 없이 체포할 수 있다.
② 사법경찰관이 피의자를 긴급체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성하여야 할 뿐만 아니라 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다.
③ 피의자를 긴급체포하는 때에는 영장 없이 타인의 주거에서 피의자를 수색하거나 체포현장에서 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 수 있다.
④ 긴급체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 체포 후 24시간 이내에 영장 없이 압수할 수 있지만, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있을 때에는 지체 없이 압수 48시간 이내에 영장을 청구하여야 한다.
8. 정답 ④
① (○) : 제200조의3 제1항
② (○) : 제200조의3 제2항, 제3항
③ (○) : 제216조 제1항
④ (×) : 검사 또는 사법경찰관은 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때로부터 48시간 이내에 하여야 한다(제217조 제2항).
① (○) : 제200조의3 제1항
② (○) : 제200조의3 제2항, 제3항
③ (○) : 제216조 제1항
④ (×) : 검사 또는 사법경찰관은 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때로부터 48시간 이내에 하여야 한다(제217조 제2항).
9. 재판의 효력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 유ㆍ무죄의 실체재판에는 일사부재리의 효력이 인정되고, 약식명령과 즉결심판도 확정되면 유죄판결과 동일한 효력이 인정되므로 일사부재리의 효력이 인정된다.
② 포괄일죄와 과형상 일죄에 속하는 범죄사실에는 일사부재리의 효력이 인정된다.
③ 기판력의 범위를 정하는 기본적 사실관계의 동일성은 범행장소와 시간, 수단, 방법 및 상대방이나 행위의 태양뿐만 아니라 피해법익과 죄질을 고려하여 판단하여야 한다.
④ 포괄일죄 관계에 있는 죄 중 일부에 대한 유죄판결이 확정된 다음에 확정판결의 사실심 선고 전에 저질러진 범행을 나중에 기소한 경우, 그 확정판결의 죄명이 상습범이었는지 여부와 무관하게 확정판결의 기판력이 새로 기소된 죄에 미친다.
9. 정답 ④
① (○) : 제326조 제1호. 타당한 설명이다.
② (○) : 포괄일죄의 경우 확정판결의 기판력은 실제로 법원의 심리대상이 되지 아니한 부분행위에까지 미치는 것이 원칙이며, 과형상 일죄의 경우 역시 부분사실에 대한 확정판결의 기판력은 나머지 부분에 대해서도 미치는 것이 원칙이다.
③ (○) : 대판 2012.9.13. 2012도6612
④ (×) : 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다(대판 2004.9.16. 2001도3206 전합).
① (○) : 제326조 제1호. 타당한 설명이다.
② (○) : 포괄일죄의 경우 확정판결의 기판력은 실제로 법원의 심리대상이 되지 아니한 부분행위에까지 미치는 것이 원칙이며, 과형상 일죄의 경우 역시 부분사실에 대한 확정판결의 기판력은 나머지 부분에 대해서도 미치는 것이 원칙이다.
③ (○) : 대판 2012.9.13. 2012도6612
④ (×) : 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다(대판 2004.9.16. 2001도3206 전합).
10. 탄핵증거에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없고, 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로도 사용할 수 없다.
② 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없지만, 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다.
③ 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 탄핵증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.
④ 증거목록에 기재되지 않았고 증거결정이 있지 아니하였다 하더라도 공판과정에서 그 입증취지가 구체적으로 명시되고 제시까지 된 이상 각 서증들에 대하여 탄핵증거로서의 증거조사는 이루어졌다.
10. 정답 ①
① (×) : 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 피고인이 작성한 자술서들은 모두 검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들로서 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나 그러한 증거라 하더라도 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다(대판 1998.2.27. 97도1770).
②③ (○) : 대판 2005.8.19. 2005도2617
④ (○) : 비록 증거목록에 기재되지 않았고 증거결정이 있지 아니하였다 하더라도 공판과정에서 그 입증취지가 구체적으로 명시되고 제시까지 된 이상 위 각 서증들에 대하여 탄핵증거로서의 증거조사는 이루어졌다고 보아야 할 것이다(대판 2006.5.26. 2005도6271).
① (×) : 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 피고인이 작성한 자술서들은 모두 검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들로서 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나 그러한 증거라 하더라도 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다(대판 1998.2.27. 97도1770).
②③ (○) : 대판 2005.8.19. 2005도2617
④ (○) : 비록 증거목록에 기재되지 않았고 증거결정이 있지 아니하였다 하더라도 공판과정에서 그 입증취지가 구체적으로 명시되고 제시까지 된 이상 위 각 서증들에 대하여 탄핵증거로서의 증거조사는 이루어졌다고 보아야 할 것이다(대판 2006.5.26. 2005도6271).
11. 검사의 권한 내지 지위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다.
② 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였던 검사의 법정증언이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
③ 검사의 공소권 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인하기 위해서는 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떠한 의도가 있는 자의적인 공소권의 행사라야 한다.
④ 공판개정 후 공소유지를 담당하는 검사가 교체된 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다.
11. 정답 ④
① (○) : 검사는 객관의무에 기하여 피고인에게 이익되는 사실도 조사ㆍ제출하여야 하고, 정당한 법령의 청구권자로서 피고인의 이익을 위한 상소와 비상상고, 재심 등도 청구해야 한다.
② (○) : 제316조 제2항
③ (○) : 대판 1999.12.10. 99도577
④ (×) : 개개의 검사는 단독관청이지만 검사동일체 원칙에 의해 검찰조직 자체가 마치 1인의 검사처럼 활동하게 된다. 따라서 검찰사무의 취급 도중에 검사가 교체되더라도 검사 교체 전후의 검찰사무는 소송법상 어떠한 영향을 받지 않고 수사절차나 공판절차를 갱신할 필요도 없다.
① (○) : 검사는 객관의무에 기하여 피고인에게 이익되는 사실도 조사ㆍ제출하여야 하고, 정당한 법령의 청구권자로서 피고인의 이익을 위한 상소와 비상상고, 재심 등도 청구해야 한다.
② (○) : 제316조 제2항
③ (○) : 대판 1999.12.10. 99도577
④ (×) : 개개의 검사는 단독관청이지만 검사동일체 원칙에 의해 검찰조직 자체가 마치 1인의 검사처럼 활동하게 된다. 따라서 검찰사무의 취급 도중에 검사가 교체되더라도 검사 교체 전후의 검찰사무는 소송법상 어떠한 영향을 받지 않고 수사절차나 공판절차를 갱신할 필요도 없다.
12. 국선변호인에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 재판설에 따르면 법원이 국선변호인을 선정함에 있어서는 반드시 피선정자의 동의를 받아야 한다.
② 단기 3년 미만의 징역이나 금고에 해당하는 사건의 피고인에게 변호인이 없는 경우, 법원이 국선변호인을 선정하지 않고 공판절차를 진행하여도 위법이 아니다.
③ 피고인이 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임할 수 없음에도 변론종결 시까지 국선변호인의 선정을 청구하지 아니한 경우, 법원이 국선변호인을 선정하지 않고 공판절차를 진행하여야 위법이 아니다.
④ 치료감호법에 의하여 치료감호의 청구가 있는 사건에서 피치료감호청구인에게 변호인이 없는 경우에는 반드시 국선변호인을 선정해야 한다.
12. 정답 ①
① (×) : 국선변호인 선정의 법적 성질에 관하여는 재판설, 공법상의 일방행위설, 공법상의 계약설 등이 제시되고 있으며, 재판설이 현재 법원행정처가 취하고 있는 입장이다. 재판설은 국선변호인의 선정을 법원 또는 지방법원판사가 일정한 자에게 변호인의 자격을 부여하는 공권적 의사표시라고 보는 견해이다. 따라서 국선변호인의 선정을 재판의 일종인 명령에 해당한다고 새긴다. 재판설의 입장에서는 국선변호인이 법원의 허가를 얻어야 사임할 수 있다는 점(규칙 제20조 참조)을 논거로 제시하고 있다. 재판설에 따르면 국선변호인의 선정에는 선정되는 변호인의 동의를 요하지 않으며, 일단 선정된 변호인은 법원의 해임명령이 없는 한 사임할 수 없다.
② (○) : 제33조 제1항에 의하면 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건을 필요국선사유로 규정하고 있다.
③ (○) : 대판 1983.10.11. 83도2117
④ (○) : 치료감호법 제15조 제2항
① (×) : 국선변호인 선정의 법적 성질에 관하여는 재판설, 공법상의 일방행위설, 공법상의 계약설 등이 제시되고 있으며, 재판설이 현재 법원행정처가 취하고 있는 입장이다. 재판설은 국선변호인의 선정을 법원 또는 지방법원판사가 일정한 자에게 변호인의 자격을 부여하는 공권적 의사표시라고 보는 견해이다. 따라서 국선변호인의 선정을 재판의 일종인 명령에 해당한다고 새긴다. 재판설의 입장에서는 국선변호인이 법원의 허가를 얻어야 사임할 수 있다는 점(규칙 제20조 참조)을 논거로 제시하고 있다. 재판설에 따르면 국선변호인의 선정에는 선정되는 변호인의 동의를 요하지 않으며, 일단 선정된 변호인은 법원의 해임명령이 없는 한 사임할 수 없다.
② (○) : 제33조 제1항에 의하면 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건을 필요국선사유로 규정하고 있다.
③ (○) : 대판 1983.10.11. 83도2117
④ (○) : 치료감호법 제15조 제2항
13. 관련사건의 관할과 심리에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 간접정범, 공동정범, 협의의 공범, 필요적 공범은 관련사건이나 동시범은 관련사건이 아니다.
② 사물관할을 달리하는 수개의 사건이 관련된 때에는 법원합의부가 병합관할한다.
③ 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 지방법원 합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부가 단독판사에 속한 사건을 병합심리할 수 있다.
④ 사물관할을 달리하는 수개의 관련항소사건이 각각 고등법원과 지방법원 합의부에 계속된 때에는 고등법원이 지방법원 합의부에 계속된 사건을 병합심리할 수 있다.
13. 정답 ①
① (×) : 동시범도 관련사건에 해당한다(제11조 제3호).
② (○) : 제9조
③ (○) : 제10조
④ (○) : 규칙 제4조의2 제1항
① (×) : 동시범도 관련사건에 해당한다(제11조 제3호).
② (○) : 제9조
③ (○) : 제10조
④ (○) : 규칙 제4조의2 제1항
14. 불심검문에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 경찰관은 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자를 정지시켜 질문할 수 있고, 질문하기 위하여 부근의 경찰관서에 동행할 것을 요구할 수 있다.
② 경찰관이 불심검문을 위하여 질문하거나 동행을 요구할 경우 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하여야 하며, 동행의 경우에는 동행장소를 밝혀야 할 뿐만 아니라 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하여야 한다.
③ 경찰관은 동행요구를 거절하는 대상자를 동행할 수 없고, 동행요구에 응한 대상자라도 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다.
④ 경찰관은 불심검문을 위하여 질문을 할 때에는 흉기의 소지여부를 조사할 수 있고, 동행을 요구할 때에는 경찰장구를 사용할 수 있다.
14. 정답 ④
① (○) : 경찰관직무집행법 제3조 제1항, 제2항
② (○) : 동법 동조 제3항, 제4항
③ (○) : 동법 동조 제6항
④ (×) : 동행을 요구받은 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있으며(동법 제3조 제2항), 임의동행과정에서 당해인은 그 의사에 반하여 동행을 강요당하지 않는다(동법 제3조 제7항). 따라서 동행을 요구할 때 경찰장구의 사용은 당연히 허용되지 않는다.
① (○) : 경찰관직무집행법 제3조 제1항, 제2항
② (○) : 동법 동조 제3항, 제4항
③ (○) : 동법 동조 제6항
④ (×) : 동행을 요구받은 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있으며(동법 제3조 제2항), 임의동행과정에서 당해인은 그 의사에 반하여 동행을 강요당하지 않는다(동법 제3조 제7항). 따라서 동행을 요구할 때 경찰장구의 사용은 당연히 허용되지 않는다.
15. 고소취소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 친고죄의 고소를 제1심 판결선고 후에 취소한 경우에는 고소취소의 효력이 없다.
② 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 고소의 취소에 관한 규정이 준용된다.
③ 상해죄로 기소되어 제1심에서 무죄가 선고된 후 항소심에 이르러 비로소 폭행죄로 공소장변경이 이루어진 경우, 항소심에서 피해자가 처벌을 희망하지 않는 의사를 표시하였다면 법원은 판결로써 공소기각을 하여야 한다.
④ 고소취소는 수사기관 또는 법원에 대한 고소권자의 의사표시로서 서면 또는 구술로 할 수 있다.
15. 정답 ③
① (○) : 제232조 제1항
② (○) : 제232조 제3항
③ (×) : 형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면, 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결선고전까지 이를 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 규정의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 볼 것이고, 비록 이 사건에 있어서와 같이 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼 수는 없다 할 것이다(대판 1988.3.8. 85도2518).
④ (○) : 대판 2012.2.23. 2011도17264
① (○) : 제232조 제1항
② (○) : 제232조 제3항
③ (×) : 형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면, 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결선고전까지 이를 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 규정의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 볼 것이고, 비록 이 사건에 있어서와 같이 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼 수는 없다 할 것이다(대판 1988.3.8. 85도2518).
④ (○) : 대판 2012.2.23. 2011도17264
16. 불이익변경금지원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 약식명령에 대하여 검사가 정식재판을 청구한 사건에 대하여 법원은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. ㉡ 약식명령으로 벌금형을 선고받은 피고인만이 정식재판을 청구한 경우, 벌금형만 선고할 수 있고 징역형의 집행유예를 선고할 수 없기 때문에 법관의 양형결정권을 침해한다. ㉢ 징역형의 집행유예가 벌금형에 비하여 반드시 경한 처벌이라고 할 수 없다. ㉣ 약식명령을 받은 피고인이 정식재판을 청구하는 것은 상소에 해당하지 않기 때문에 불이익변경금지원칙을 적용할 수 없다. |
② ㉠㉡㉣
③ ㉠㉢㉣
④ ㉠㉡㉢㉣
16. 정답 ②
㉠ (×) : 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(제457조의2). 따라서 검사가 정식재판을 청구한 경우에는 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않는다.
㉡ (×) : 형사재판에서 법관의 양형결정이 법률에 기속되는 것은 법률에 따라 심판한다는 헌법 제103조에 의한 것으로 법치국가원리의 당연한 귀결이다. 헌법상 어떠한 행위가 범죄에 해당하고 이를 어떻게 처벌할 것인지 여부를 정할 권한은 국회에 부여되어 있고 그에 대하여는 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되고 있으므로 형벌에 대한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 따라서 형사법상 법관에게 주어진 양형권한도 입법자가 만든 법률에 규정되어 있는 내용과 방법에 따라 그 한도 내에서 재판을 통해 형벌을 구체화하는 것으로 볼 수 있다. 또한 검사의 약식명령청구사안이 적당하지 않다고 판단될 경우 법원은 직권으로 통상의 재판절차로 사건을 넘겨 재판절차를 진행시킬 수 있고 이 재판절차에서 법관이 자유롭게 형량을 결정할 수 있으므로 이러한 점들을 종합해보면 이 사건 법률조항에 의하여 법관의 양형결정권이 침해된다고 볼 수 없다(헌재결 2005.3.31. 2004헌가27).
㉢ (○) : 대판 2006.5.26. 2005도8607
㉣ (×) : 정식재판의 청구는 약식명령에 대한 상소가 아니지만, 형사소송법은 "피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다."고 규정함으로써(제457조의2), 불이익변경금지의 원칙을 적용시키고 있다. 피고인의 정식재판청구권을 보장하기 위한 특례 조문이다.
㉠ (×) : 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(제457조의2). 따라서 검사가 정식재판을 청구한 경우에는 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않는다.
㉡ (×) : 형사재판에서 법관의 양형결정이 법률에 기속되는 것은 법률에 따라 심판한다는 헌법 제103조에 의한 것으로 법치국가원리의 당연한 귀결이다. 헌법상 어떠한 행위가 범죄에 해당하고 이를 어떻게 처벌할 것인지 여부를 정할 권한은 국회에 부여되어 있고 그에 대하여는 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되고 있으므로 형벌에 대한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 따라서 형사법상 법관에게 주어진 양형권한도 입법자가 만든 법률에 규정되어 있는 내용과 방법에 따라 그 한도 내에서 재판을 통해 형벌을 구체화하는 것으로 볼 수 있다. 또한 검사의 약식명령청구사안이 적당하지 않다고 판단될 경우 법원은 직권으로 통상의 재판절차로 사건을 넘겨 재판절차를 진행시킬 수 있고 이 재판절차에서 법관이 자유롭게 형량을 결정할 수 있으므로 이러한 점들을 종합해보면 이 사건 법률조항에 의하여 법관의 양형결정권이 침해된다고 볼 수 없다(헌재결 2005.3.31. 2004헌가27).
㉢ (○) : 대판 2006.5.26. 2005도8607
㉣ (×) : 정식재판의 청구는 약식명령에 대한 상소가 아니지만, 형사소송법은 "피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다."고 규정함으로써(제457조의2), 불이익변경금지의 원칙을 적용시키고 있다. 피고인의 정식재판청구권을 보장하기 위한 특례 조문이다.
17. 거증책임에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 형사재판에 있어서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다.
② 횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 입증책임은 검사에게 있으므로 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 한다.
③ 명예훼손죄의 위법성조각사유인 적시한 사실의 진실성과 공익성에 대하여도 그 부존재를 검사가 엄격한 증명의 방식으로 입증하여야 한다.
④ 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 한다.
17. 정답 ③
① (○) : 대판 2003.12.26. 2003도5255
② (○) : 대판 2010.6.24. 2008도6755
③ (×) : 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다(대판 1996.10.25. 95도1473).
④ (○) : 대판 2012.11.29. 2010도3029
① (○) : 대판 2003.12.26. 2003도5255
② (○) : 대판 2010.6.24. 2008도6755
③ (×) : 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다(대판 1996.10.25. 95도1473).
④ (○) : 대판 2012.11.29. 2010도3029
18. 진술거부권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 없다.
② 진술인 이상 구두에 의한 진술뿐만 아니라 서면에 기재된 진술도 포함되므로, 피의자는 수사기관이 요구하는 자술서의 제출을 거부할 수 있다.
③ 수사기관이 피의자가 아닌 참고인으로 조사를 하면서 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 진술조서는 위법수집증거에 해당한다.
④ 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정요구에 불응하는 행위를 처벌하는 것은 헌법상 진술거부권의 침해에 해당하지 않는다.
18. 정답 ③
① (○) : 대판 1992.6.23. 92도682
② (○) : 타당한 설명이다.
③ (×) : 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다(대판 2011.11.10. 2011도8125).
④ (○) : 헌재결 1997.3.27. 96헌가11
① (○) : 대판 1992.6.23. 92도682
② (○) : 타당한 설명이다.
③ (×) : 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다(대판 2011.11.10. 2011도8125).
④ (○) : 헌재결 1997.3.27. 96헌가11
19. 증거보전에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 증인신문뿐만 아니라 압수ㆍ수색ㆍ검증을 내용으로 하는 증거보전을 청구할 수 있다.
② 검사가 증거보전을 청구할 때에는 구술 또는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다.
③ 검사는 증거보전절차에서 피의자의 신문을 청구할 수 없으나, 공범자를 증인으로 신문하는 것은 허용된다.
④ 피고인뿐만 아니라 피의자도 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 증거보전을 청구할 수 있고, 청구기각의 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다.
19. 정답 ②
① (○) : 제184조 제1항
② (×) : 증거보전의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다(제184조 제3항).
③ (○) : 증거보전을 청구할 수 있는 것은 압수ㆍ수색ㆍ검증ㆍ증인신문 또는 감정에 제한된다. 따라서 증거보전절차에서는 피의자 또는 피고인의 신문을 청구할 수는 없다(대판 1972.11.28. 72도2104). 그러나 피의자ㆍ피고인 자신이 아닌 이상 공동피고인 또는 공범자를 증인으로 신문하는 것은 허용된다(대판 1988.11.8. 86도1646).
④ (○) : 제184조 제1항, 제4항
① (○) : 제184조 제1항
② (×) : 증거보전의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다(제184조 제3항).
③ (○) : 증거보전을 청구할 수 있는 것은 압수ㆍ수색ㆍ검증ㆍ증인신문 또는 감정에 제한된다. 따라서 증거보전절차에서는 피의자 또는 피고인의 신문을 청구할 수는 없다(대판 1972.11.28. 72도2104). 그러나 피의자ㆍ피고인 자신이 아닌 이상 공동피고인 또는 공범자를 증인으로 신문하는 것은 허용된다(대판 1988.11.8. 86도1646).
④ (○) : 제184조 제1항, 제4항
20. 소송지휘권에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계없는 사항인 때에는 소송관계인의 본질적인 권리를 해하지 않는 범위 안에서 이를 제한할 수 있다. ㉡ 재판장은 검사, 피고인 또는 변호인에게 사실상의 사항에 관한 입증을 촉구할 수는 있으나, 법률상의 사항에 관한 석명을 구할 수는 없다. ㉢ 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 할 수 있으나, 피고인이 재정인의 앞에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그 재정인을 퇴정하게 할 수 없다. ㉣ 재판장은 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 공판기일을 변경할 수 있다. |
② ㉠㉣
③ ㉠㉢㉣
④ ㉡㉢㉣
20. 정답 ②
㉠ (○) : 제299조
㉡ (×) : 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 검사, 피고인 또는 변호인에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있다(규칙 제141조 제1항).
㉢ (×) : 재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다. 피고인이 다른 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에도 같다(제297조 제1항). 재판장은 피고인이 어떤 재정인의 앞에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그 재정인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다(규칙 제140조의3).
㉣ (○) : 제270조 제1항
㉠ (○) : 제299조
㉡ (×) : 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 검사, 피고인 또는 변호인에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있다(규칙 제141조 제1항).
㉢ (×) : 재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다. 피고인이 다른 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에도 같다(제297조 제1항). 재판장은 피고인이 어떤 재정인의 앞에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그 재정인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다(규칙 제140조의3).
㉣ (○) : 제270조 제1항
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