2014년 4월 19일에 시행한 국가직 9급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
문 1. ｢행정소송법｣에서 규정하고 있는 항고소송은?
① 기관소송
② 당사자소송
③ 예방적 금지소송
④ 부작위위법확인소송
【정답】 ④
【해설】
행정소송법에 규정되어 있는 항고소송은 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송이다. 기관소송과 당사자소송은 규정되어 있으나 항고소송은 아니며 예방적 금지소송은 행정소송법상에 규정되어 있지 않다.
<답> ④ <해설> 항고소송에는 취소, 무효, 부작위위법확인소송이 있다.
【해설】
행정소송법에 규정되어 있는 항고소송은 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송이다. 기관소송과 당사자소송은 규정되어 있으나 항고소송은 아니며 예방적 금지소송은 행정소송법상에 규정되어 있지 않다.
<답> ④ <해설> 항고소송에는 취소, 무효, 부작위위법확인소송이 있다.
문 2. ｢행정절차법｣에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 행정예고기간은 예고내용의 성격 등을 고려하여 정하되, 특별한 사정이 없으면 14일 이상으로 한다.
② ｢행정절차법｣은 국민의 권익을 보호하기 위하여 모든 행정처분을 문서로 하도록 규정하고 있다.
③ 행정청은 전자공청회를 개최하는 경우 공청회와 병행하여 실시할 수 없다.
④ 청문주재자는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자 등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다.
【정답】 ④
【해설】
행정절차법 제33조 제1항. 청문 주재자는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다.
① 입법예고기간은 예고할 때 정하되, 특별한 사정이 없으면 40일(자치법규는 20일) 이상으로 한다.
② 문서로 하여야 함이 원칙이지만 당사자 등의 동의가 있는 경우에는 전자문서도 가능하고 신속한 처리를 할 필요가 있거나 경미한 사안의 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로도 가능하다.
③ 전자공청회는 공청회와 병행해서만 가능하다.
<답> ④ <해설>
① (×) 14일이 아니라 20일이다.
② (×) 문서로 하는 것이 원칙이나 신속한 처리가 필요가 있거나 사안이 경미한 경우 구술로도 가능하다.
③ (×) 공청회와 전자공청회는 병행하여 실시할 수 있다.
④ (○)
【해설】
행정절차법 제33조 제1항. 청문 주재자는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다.
① 입법예고기간은 예고할 때 정하되, 특별한 사정이 없으면 40일(자치법규는 20일) 이상으로 한다.
② 문서로 하여야 함이 원칙이지만 당사자 등의 동의가 있는 경우에는 전자문서도 가능하고 신속한 처리를 할 필요가 있거나 경미한 사안의 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로도 가능하다.
③ 전자공청회는 공청회와 병행해서만 가능하다.
<답> ④ <해설>
① (×) 14일이 아니라 20일이다.
| 행정절차법 제46조【행정예고】 ① 행정청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대한 정책, 제도 및 계획을 수립ㆍ시행하거나 변경하려는 경우에는 이를 예고하여야 한다. 다만, 예고로 인하여 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 있거나 그 밖에 예고하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우에는 예고하지 아니할 수 있다. 1. 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항[05 전북9급] 2. 많은 국민의 이해가 상충되는 사항[05 전북9급] 3. 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항[05 전북9급, 07 관세사] 4. 그 밖에 널리 국민의 의견을 수렴할 필요가 있는 사항[05 전북9급] ② 제1항에도 불구하고 법령등의 입법을 포함하는 행정예고는 입법예고로 갈음할 수 있다.[07 관세사] ③ 행정예고기간은 예고 내용의 성격 등을 고려하여 정하되, 특별한 사정이 없으면 20일 이상으로 한다. |
② (×) 문서로 하는 것이 원칙이나 신속한 처리가 필요가 있거나 사안이 경미한 경우 구술로도 가능하다.
| 행정절차법 제24조【처분의 방식】① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며[05 경기9급, 06 관세사], 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다.[07 관세사, 08 지방9급, 10 경북교행] 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다.[04 국회8급] 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다. |
③ (×) 공청회와 전자공청회는 병행하여 실시할 수 있다.
| 행정절차법 제38조의2【전자공청회】① 행정청은 제38조에 따른 공청회와 병행하여서만 정보통신망을 이용한 공청회(이하 “전자공청회”라 한다)를 실시할 수 있다. |
④ (○)
| 행정절차법 제33조【증거조사】① 청문 주재자는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다. |
문 3. 행정의 실효성 확보에 대한 설명으로 옳은 것은?
① ｢경찰관직무집행법｣은 직접강제에 관한 일반적 근거를 규정하고 있다.
② 행정대집행을 실행할 때 대집행 상대방이 저항하는 경우에 대집행 책임자가 실력행사를 하여 직접강제를 할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.
③ 행정조사의 상대방이 조사를 거부하는 경우에 공무원이 실력행사를 하여 강제로 조사할 수 있는지 여부에 대해서는 견해가 대립한다.
④ 조세체납자의 관허사업 제한을 명시하고 있는 ｢국세징수법｣ 관련규정은 부당결부금지원칙에 반하여 위헌이라는 것이 판례의 입장이다.
【정답】 ③
【해설】
상대방이 조사를 거부하는 경우에 실력행사여부에 대하여 행정조사기본법에는 규정이 없다. 학설에 다툼이 있다.
① 경찰관직무집행법은 즉시강제의 일반적 규정으로 본다.
② 대집행의 경우 상대방이 저항하는 경우 실력행사여부에 대하여 학설상 대립이 있다. 판례는 입장이 없다.
④ 국세징수법상의 관허사업의 제한은 부당결부금지의 원칙이라고 볼 수 있지만 국가의 재정확보를 위한 최후의 보루로서 위헌이라고 보지 않는 입장이 일반적이며 판례는 입장이 없다.
<답> ③ <해설>
① (×) 직접강제는 의무자의 신체ㆍ재산에 직접 실력행사를 하는 것이므로 이에 대한 명시적인 법적 근거가 있어야 한다. 직접강제에 대한 일반법은 없다. 다만 소수의 개별법률에 규정되어 있을 뿐이다(출입국관리법, 먹는물관리법, 의료법, 공중위생관리법, 식품위생법, 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률 등).
② (×) 의무자의 저항시 실력으로 이를 배제할 수 있는지 여부에 대해서는 ㉠ 위법건축물의 철거에서처럼 의무자가 대집행의 실행에 대하여 항거하는 경우, 이를 실력으로 배제할 수 있는지가 문제된다. 독일행정집행법에는 우리와 달리 의무자의 저항시 실력으로 이를 배제할 수 있다는 명문의 규정이 있다. ㉡ 이를 부정하는 견해와 부득이한 경우 필요최소한의 범위 내에서 저항을 배제하는 것은 대집행의 일부로서 인정된다고 보는 견해가 대립하고 있다. ㉢ 다만, 행정실무에서는 저항하는 자를 공무집행방해죄의 현행범으로 체포한 후 대집행을 실행하는 경우가 많다. 다만, <행정대집행을 실행할 때 대집행 상대방이 저항하는 경우에 대집행 책임자가 실력행사를 하여 직접강제를 할 수 있다는 명시적인 판례는 없다>.
③ (○) 행정조사의 상대방이 조사를 거부하는 경우에 공무원이 실력행사를 하여 강제로 조사할 수 있는지에 대하여 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 있으며, 부정하는 견해가 다수설이다.
④ (×) 조세체납자에 대한 관허사업제한(인허가의 거부와 인허가 등의 취소 또는 정지) 규정에 대하여 이는 상호 별개의 행정목적을 갖는 것으로 보며 부당결부에 해당한다는 견해와 인허가는 의무불이행을 용인하는 결과를 가져온다는 점 및 행정기관은 행정목적의 달성을 위하여 상호협력하여야 한다는 점에 근거하여 부당결부에 해당하지 않는다는 견해가 있다. 조세체납자에 대한 관허사업제한이 부당결부에 해당하는지에 대한 명시적인 판례는 없다.
【해설】
상대방이 조사를 거부하는 경우에 실력행사여부에 대하여 행정조사기본법에는 규정이 없다. 학설에 다툼이 있다.
① 경찰관직무집행법은 즉시강제의 일반적 규정으로 본다.
② 대집행의 경우 상대방이 저항하는 경우 실력행사여부에 대하여 학설상 대립이 있다. 판례는 입장이 없다.
④ 국세징수법상의 관허사업의 제한은 부당결부금지의 원칙이라고 볼 수 있지만 국가의 재정확보를 위한 최후의 보루로서 위헌이라고 보지 않는 입장이 일반적이며 판례는 입장이 없다.
<답> ③ <해설>
① (×) 직접강제는 의무자의 신체ㆍ재산에 직접 실력행사를 하는 것이므로 이에 대한 명시적인 법적 근거가 있어야 한다. 직접강제에 대한 일반법은 없다. 다만 소수의 개별법률에 규정되어 있을 뿐이다(출입국관리법, 먹는물관리법, 의료법, 공중위생관리법, 식품위생법, 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률 등).
② (×) 의무자의 저항시 실력으로 이를 배제할 수 있는지 여부에 대해서는 ㉠ 위법건축물의 철거에서처럼 의무자가 대집행의 실행에 대하여 항거하는 경우, 이를 실력으로 배제할 수 있는지가 문제된다. 독일행정집행법에는 우리와 달리 의무자의 저항시 실력으로 이를 배제할 수 있다는 명문의 규정이 있다. ㉡ 이를 부정하는 견해와 부득이한 경우 필요최소한의 범위 내에서 저항을 배제하는 것은 대집행의 일부로서 인정된다고 보는 견해가 대립하고 있다. ㉢ 다만, 행정실무에서는 저항하는 자를 공무집행방해죄의 현행범으로 체포한 후 대집행을 실행하는 경우가 많다. 다만, <행정대집행을 실행할 때 대집행 상대방이 저항하는 경우에 대집행 책임자가 실력행사를 하여 직접강제를 할 수 있다는 명시적인 판례는 없다>.
③ (○) 행정조사의 상대방이 조사를 거부하는 경우에 공무원이 실력행사를 하여 강제로 조사할 수 있는지에 대하여 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 있으며, 부정하는 견해가 다수설이다.
④ (×) 조세체납자에 대한 관허사업제한(인허가의 거부와 인허가 등의 취소 또는 정지) 규정에 대하여 이는 상호 별개의 행정목적을 갖는 것으로 보며 부당결부에 해당한다는 견해와 인허가는 의무불이행을 용인하는 결과를 가져온다는 점 및 행정기관은 행정목적의 달성을 위하여 상호협력하여야 한다는 점에 근거하여 부당결부에 해당하지 않는다는 견해가 있다. 조세체납자에 대한 관허사업제한이 부당결부에 해당하는지에 대한 명시적인 판례는 없다.
문 4. 행정대집행에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행정청이 대집행계고처분을 함에 있어 대집행할 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의해서만 특정되어야 한다.
② ｢건축법｣상 위반건축물에 대한 행정대집행과 이행강제금은 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다.
③ 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에 관리청은 따로 민사소송의 방법으로 공작물의 철거․수거 등을 구할 수는 없다.
④ 도시공원시설 점유자의 퇴거 및 토지․건물의 명도의무는 직접강제의 대상이 될 뿐 ｢행정대집행법｣에 의한 대집행의 대상이 아니다.
【정답】 ①
【해설】
행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하지만, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되거나 대집행 의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있으면 족하다. (대판 1997.02.14. 선고 96누15428)
② 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다.(헌재결 2004.2.26, 2001헌바80)
③ 행정강제가 가능한 경우에는 민사강제의 방법을 이용하여 행정상의 의무이행을 확보할 수 없다.
④ 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다(대판1998.10.23., 97누157).
<답> ① <해설>
① (×) 계고시에 의무의 내용이 특정되어야 한다：대집행할 행위의 내용과 범위를 구체적으로 특정하지 아니한 계고처분은 위법하다.[08 관세사, 13 국가7급ㆍ변호사] 특정여부의 판단은 철거명령서나 대집행계고서뿐만 아니라 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 판단한다(대법원 1994.10.28, 94누5144).[06ㆍ08 국가9급, 09 지방9급ㆍ국회속기ㆍ국가7급, 10 국가9급, 13 변호사, 14 변호사]
② (○) 전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금(제83조 제1항)이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80 등)
③ (○) 행정처분을 하여 이에 따르지 않는 경우에는 행정대집행의 방법으로 그 의무내용을 실현할 수 있는 것이고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 의무이행을 구할 수는 없다. (대법원 2000.5.12, 99다18909)【토지인도 등】
④ (○)
【해설】
행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하지만, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되거나 대집행 의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있으면 족하다. (대판 1997.02.14. 선고 96누15428)
② 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다.(헌재결 2004.2.26, 2001헌바80)
③ 행정강제가 가능한 경우에는 민사강제의 방법을 이용하여 행정상의 의무이행을 확보할 수 없다.
④ 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다(대판1998.10.23., 97누157).
<답> ① <해설>
① (×) 계고시에 의무의 내용이 특정되어야 한다：대집행할 행위의 내용과 범위를 구체적으로 특정하지 아니한 계고처분은 위법하다.[08 관세사, 13 국가7급ㆍ변호사] 특정여부의 판단은 철거명령서나 대집행계고서뿐만 아니라 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 판단한다(대법원 1994.10.28, 94누5144).[06ㆍ08 국가9급, 09 지방9급ㆍ국회속기ㆍ국가7급, 10 국가9급, 13 변호사, 14 변호사]
| 행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용과 범위가 구체적으로 특정되어야 하지만 그 행위의 범위 및 내용은 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다(대법원 1994.10.28, 94누5144). |
② (○) 전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금(제83조 제1항)이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80 등)
③ (○) 행정처분을 하여 이에 따르지 않는 경우에는 행정대집행의 방법으로 그 의무내용을 실현할 수 있는 것이고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 의무이행을 구할 수는 없다. (대법원 2000.5.12, 99다18909)【토지인도 등】
④ (○)
| 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다. (대법원 1998.10.23, 97누157)【관악산매점시설물철거 대집행계고처분취소】 |
문 5. 개인정보보호에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 정보주체는 개인정보처리자가 ｢개인정보 보호법｣을 위반한 행위로 손해를 입으면 개인정보처리자에게 손해배상을 청구할 수 있으며, 이 경우 그 정보주체는 고의 또는 과실을 입증해야 한다.
② ｢개인정보 보호법｣은 공공기관에 의해 처리되는 정보뿐만 아니라 민간에 의해 처리되는 정보까지 보호대상으로 하고 있다.
③ ｢개인정보 보호법｣상 ‘개인정보’란 살아있는 개인에 관한 정보로서 사자(死者)나 법인의 정보는 포함되지 않는다.
④ ｢행정절차법｣도 비밀누설금지․목적 외 사용금지 등 개인의 정보보호에 관한 규정을 두고 있다.
【정답】 ①
【해설】
개인정보보호법 제39조 제1항규정에 의하면정보주체는 개인정보처리자가 이 법을 위반한 행위로 손해를 입으면 개인정보처리자에게 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 그 개인정보처리자는 고의 또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다.
② 개인정보보호법은 종래와 달리 공공기관의 정보 뿐만 아니라 민간에 의하여 처리되는 개인정보를 포함하고 있다.
③ 개인정보보호법상의 개인정보란 살아 있는 개인에 관한 정보를 대상으로 한다.
④ 행정절차법은 누구든지 청문을 통하여 알게 된 사생활이나 경영상 또는 거래상의 비밀을 정당한 이유 없이 누설하거나 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다는 등의 규정을 두고 있다.
<답> ① <해설>
① (×) 고의·과실은 <정보주체>가 아닌 <개인정보처리자>가 입증해야 한다.
② (○) 동법 제2조 5호의 개인정보처리자에 개인도 포함한다.
③ (○) 사자의 정보는 이 법에서 말하는 개인정보에 포함되지 않는다.
④ (○) 행정절차법 제37조 제6항
【해설】
개인정보보호법 제39조 제1항규정에 의하면정보주체는 개인정보처리자가 이 법을 위반한 행위로 손해를 입으면 개인정보처리자에게 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 그 개인정보처리자는 고의 또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다.
② 개인정보보호법은 종래와 달리 공공기관의 정보 뿐만 아니라 민간에 의하여 처리되는 개인정보를 포함하고 있다.
③ 개인정보보호법상의 개인정보란 살아 있는 개인에 관한 정보를 대상으로 한다.
④ 행정절차법은 누구든지 청문을 통하여 알게 된 사생활이나 경영상 또는 거래상의 비밀을 정당한 이유 없이 누설하거나 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다는 등의 규정을 두고 있다.
<답> ① <해설>
① (×) 고의·과실은 <정보주체>가 아닌 <개인정보처리자>가 입증해야 한다.
| 개인정보보호법 제39조【손해배상책임】 ① 정보주체는 개인정보처리자가 이 법을 위반한 행위로 손해를 입으면 개인정보처리자에게 손해배상을 청구할 수 있다(손해배상청구권). 이 경우 그 <개인정보처리자>는 고의 또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다. ② 개인정보처리자가 이 법에 따른 의무를 준수하고 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 개인정보의 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ변조 또는 훼손으로 인한 손해배상책임을 감경받을 수 있다. |
② (○) 동법 제2조 5호의 개인정보처리자에 개인도 포함한다.
| 개인정보보호법 제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. “개인정보처리자”란 업무를 목적으로 개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 공공기관, 법인, 단체 및 <개인> 등을 말한다. |
③ (○) 사자의 정보는 이 법에서 말하는 개인정보에 포함되지 않는다.
| 개인정보보호법 제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “개인정보”란 살아 있는 개인에 관한 정보[09 지방9급]로서 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보(해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다.[05 노동부․선관위9급, 14 국가9급] |
④ (○) 행정절차법 제37조 제6항
| 행정절차법 제37조【문서의열람 및 비밀유지】 ① 당사자등은 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지[01 관세사] 행정청에 해당 사안의 조사결과에 관한 문서와 그 밖에 해당 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있다. 이 경우 행정청은 다른 법령에 따라 공개가 제한되는 경우를 제외하고는 그 요청을 거부할 수 없다. ② 행정청은 제1항의 열람 또는 복사의 요청에 따르는 경우 그 일시 및 장소를 지정할 수 있다. ③ 행정청은 제1항 후단에 따라 열람 또는 복사의 요청을 거부하는 경우에는 그 이유를 소명(疎明)하여야 한다. ④ 제1항에 따라 열람 또는 복사를 요청할 수 있는 문서의 범위는 대통령령으로 정한다. ⑤ 행정청은 제1항에 따른 복사에 드는 비용을 복사를 요청한 자에게 부담시킬 수 있다. ⑥ 누구든지 청문을 통하여 알게 된 사생활이나 경영상 또는 거래상의 비밀을 정당한 이유 없이 <누설하거나 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다>. |
문 6. <보기 1>의 내용을 근거로 판단할 때 <보기 2> 설명의 옳고 그름이 바르게 나열된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
<보기 1>
｢건강기능식품에 관한 법률｣ 제20조에 따라 식품의약품안전처장은 위생적 관리 및 영업의 질서유지를 위해 필요하다고 인정하는 때에는 관계 공무원으로 하여금 영업장소 등을 검사하게 할 수 있다. 식품의약품안전처 소속 공무원 갑은 식품회사 을의 영업시설 등을 검사하면서 심각한 주의의무 태만으로 영업시설 등의 일부를 손괴하였다. 갑의 행위에 대하여 정직 3개월의 징계처분이 내려졌다. |
<보기 2>
ㄱ. 갑은 징계처분에 대하여 소청심사위원회의 심사․결정을 거치지 아니하고 행정소송을 바로 제기할 수 있다. ㄴ. 국가가 을에 대한 손해배상책임을 부담한 경우, 국가는 갑에 대한 구상권을 행사할 수 있다. ㄷ. 을이 갑에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구소송을 제기할 경우, 갑의 민사상 책임이 인정될 수 있다. |
① ○ ○ ○
② × ○ ○
③ ○ × ×
④ × × ×
【정답】 ②
【해설】
㉠ 틀림 : 국가공무원법, 지방공무원법의 규정상 공무원의 징계에 대한 불복의 경우에는 소청심사를 거쳐야만 소송을 청구할 수 있다.
㉡ 옳음 : 제시문에 의하면 심각한 주의태만이라고 되어 있어 중과실로 판단되며 따라서 구상권행사가 가능하다.
㉢ 옳음 : 영업시설의 일부를 손괴한 불법행위에 대하여 민사책임이 인정될 수 있다.
<답> ② <해설>
ㄱ. (×)
ㄴ. (○) 설문에서 <갑은 심각한 주의의무태만>이라고 하여 중과실이 인정되고, 공무원이 고의 또는 중과실이 있으면 국가는 구상할 수 있다.
ㄷ. (○) 설문에서 갑은 <갑은 심각한 주의의무태만>이라고 하여 중과실이 인정되고 고의 또는 중과실이 있는 경우 판례에 의하면 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.
【해설】
㉠ 틀림 : 국가공무원법, 지방공무원법의 규정상 공무원의 징계에 대한 불복의 경우에는 소청심사를 거쳐야만 소송을 청구할 수 있다.
㉡ 옳음 : 제시문에 의하면 심각한 주의태만이라고 되어 있어 중과실로 판단되며 따라서 구상권행사가 가능하다.
㉢ 옳음 : 영업시설의 일부를 손괴한 불법행위에 대하여 민사책임이 인정될 수 있다.
<답> ② <해설>
ㄱ. (×)
| 국가공무원법 제16조(행정소송과의 관계) ① 제75조에 따른 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위(不作爲)에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다. |
ㄴ. (○) 설문에서 <갑은 심각한 주의의무태만>이라고 하여 중과실이 인정되고, 공무원이 고의 또는 중과실이 있으면 국가는 구상할 수 있다.
| 국가배상법제2조【배상책임】①국가나지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 ‘공무원’이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, ｢자동차손해배상보장법｣에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투ㆍ훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사ㆍ순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 ｢민법｣에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. ② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다. |
ㄷ. (○) 설문에서 갑은 <갑은 심각한 주의의무태만>이라고 하여 중과실이 인정되고 고의 또는 중과실이 있는 경우 판례에 의하면 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.
| 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것이 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조의 입법취지에 조화되는 올바른 해석이다. (대법원 1996.02.15. 95다38677 전원합의체) |
문 7. 행정처분에 대한 판례의 태도로 옳은 것은?
① 지방경찰청장이 횡단보도를 설치하여 보행자의 통행방법을 규제하는 것은 행정처분이 아니다.
② 권한 있는 장관이 행한 국립공원지정처분에 따라 공원관리청이 행한 경계측량 및 표지의 설치는 행정처분이다.
③ 교통안전공단이 구｢교통안전공단법｣에 의거하여 교통안전 분담금 납부의무자에게 한 분담금납부통지는 행정처분이 아니다.
④ 종합소득세 부과처분을 위한 과세관청의 세무조사결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다.
【정답】 ④
【해설】
부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로써 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다(대판 2010.3.10, 2009두23617․623624 병합).
① 지방경찰청장이 횡단보도를 설치하여 보행자 통행방법 등을 규제하는 것은 행정청이 특정사항에 대하여 부담을 명하는 행위이고, 이는 국민의 권리․의무에 직접 관계가 있는 행위로서 행정처분이다(대판 2000.10.27., 98두896).
② 국립공원지정처분에 따라 공원관리청이 행한 경계측량 및 표지의 설치 등은 행정처분이 아니다(대판 1992.10.13., 92누2325).
③ 교통안전공단이 그 사업목적에 필요한 재원으로 사용할 기금조성을 위하여 같은 법 제13조에 정한 분담금납부의무자에 대하여 한 분담금납부통지는 그 납부 의무자의 구체적인 분담금납부의무를 확정시키는 효력을 갖는 행정처분이라고 보아야 할 것이다(대판 2000.9.8, 2000다12716).
<답> ④ <해설>
① (×) 횡단보도를 설치하여 보행자의 통행방법을 규제하는 것은 물적 행정행위로 행정처분이다.
② (×) 건설부장관이 행한 국립공원지정처분에 따라 공원관리청이 행한 경계측량 및 표지의 설치 등이 행정처분이 아니다. (대법원 1992.10.13, 선고, 92누2325) <건설부장관이 행한 국립공원지정처분은 그 결정 및 첨부된 도면의 공고로써 그 경계가 확정되는 것이고, 시장이 행한 경계측량 및 표지의 설치 등은 공원관리청이 공원구역의 효율적인 보호, 관리를 위하여 이미 확정된 경계를 인식, 파악하는 사실상의 행위로 봄이 상당하므로>
③ (×) 구 교통안전공단법상 분담금 납부의무자에 대하여 한 분담금 납부통지는 행정처분이다. 구 교통안전공단법(1999. 12. 28. 법률 제6066호로 개정되기 전의 것)에 의하여 설립된 교통안전공단의 사업목적과 분담금의 부담에 관한 같은 법 제13조, 그 납부통지에 관한 같은 법 제17조, 제18조 등의 규정 내용에 비추어 교통안전공단이 그 사업목적에 필요한 재원으로 사용할 기금 조성을 위하여 같은 법 제13조에 정한 분담금 납부의무자에 대하여 한 분담금 납부통지는 그 납부의무자의 구체적인 분담금 납부의무를 확정시키는 효력을 갖는 행정처분이라고 보아야 할 것이고, 이는 그 분담금 체납자로부터 국세징수법에 의한 강제징수를 할 수 있음을 정한 규정이 없다고 하여도 마찬가지이다. (대법원 2000.09.08. 2000다12716)
④ (○) 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 납세의무자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다. (대법원 2011.03.10. 2009두23617)
【해설】
부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로써 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다(대판 2010.3.10, 2009두23617․623624 병합).
① 지방경찰청장이 횡단보도를 설치하여 보행자 통행방법 등을 규제하는 것은 행정청이 특정사항에 대하여 부담을 명하는 행위이고, 이는 국민의 권리․의무에 직접 관계가 있는 행위로서 행정처분이다(대판 2000.10.27., 98두896).
② 국립공원지정처분에 따라 공원관리청이 행한 경계측량 및 표지의 설치 등은 행정처분이 아니다(대판 1992.10.13., 92누2325).
③ 교통안전공단이 그 사업목적에 필요한 재원으로 사용할 기금조성을 위하여 같은 법 제13조에 정한 분담금납부의무자에 대하여 한 분담금납부통지는 그 납부 의무자의 구체적인 분담금납부의무를 확정시키는 효력을 갖는 행정처분이라고 보아야 할 것이다(대판 2000.9.8, 2000다12716).
<답> ④ <해설>
① (×) 횡단보도를 설치하여 보행자의 통행방법을 규제하는 것은 물적 행정행위로 행정처분이다.
② (×) 건설부장관이 행한 국립공원지정처분에 따라 공원관리청이 행한 경계측량 및 표지의 설치 등이 행정처분이 아니다. (대법원 1992.10.13, 선고, 92누2325) <건설부장관이 행한 국립공원지정처분은 그 결정 및 첨부된 도면의 공고로써 그 경계가 확정되는 것이고, 시장이 행한 경계측량 및 표지의 설치 등은 공원관리청이 공원구역의 효율적인 보호, 관리를 위하여 이미 확정된 경계를 인식, 파악하는 사실상의 행위로 봄이 상당하므로>
③ (×) 구 교통안전공단법상 분담금 납부의무자에 대하여 한 분담금 납부통지는 행정처분이다. 구 교통안전공단법(1999. 12. 28. 법률 제6066호로 개정되기 전의 것)에 의하여 설립된 교통안전공단의 사업목적과 분담금의 부담에 관한 같은 법 제13조, 그 납부통지에 관한 같은 법 제17조, 제18조 등의 규정 내용에 비추어 교통안전공단이 그 사업목적에 필요한 재원으로 사용할 기금 조성을 위하여 같은 법 제13조에 정한 분담금 납부의무자에 대하여 한 분담금 납부통지는 그 납부의무자의 구체적인 분담금 납부의무를 확정시키는 효력을 갖는 행정처분이라고 보아야 할 것이고, 이는 그 분담금 체납자로부터 국세징수법에 의한 강제징수를 할 수 있음을 정한 규정이 없다고 하여도 마찬가지이다. (대법원 2000.09.08. 2000다12716)
④ (○) 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 납세의무자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다. (대법원 2011.03.10. 2009두23617)
문 8. 사인(私人)의 경제활동에 대한 행정청의 규제방식을 설명한 것으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① ｢행정절차법｣상 신고 요건으로는 신고서의 기재사항에 흠이 없고 필요한 구비서류가 첨부되어 있어야 하며, 신고의 기재사항은 그 진실함이 입증되어야 한다.
② 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청은 그 유료노인복지주택의 시설 및 운용기준이 법령에 부합하는지와 설치신고 당시 부적격자들이 입소하고 있는지 여부를 심사할 수 있다.
③ 구｢체육시설의 설치․이용에 관한 법률｣에 의한 골프장이용료 변경신고서는 행정청에 제출하여 접수된 때에 신고가 있었다고 볼 것이고, 행정청의 수리행위가 있어야만 하는 것은 아니다.
④ 양도인이 자신의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 영업승계신고 및 수리처분이 있기 전에 발생한 양수인의 위반행위에 대한 행정적 책임은 양도인에게 귀속된다.
【정답】 ①
【해설】
행정절차법상의 신고는 자체완성적 신고에 대하여 규정하고 있다. 따라서 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것, 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것, 그 밖에 법령 등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것의 요건을 갖추어 신고를 하면 되는 것으로서 기재사항의 입증여부는 신고요건이 아니다.
② 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청으로서는 그 유료노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그 유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고 당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지 여부까지 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있다(대판 2007.1.11., 2006두14537).
③ 행정청에 대한 신고는 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계행정청에 일방적으로 통고를 하는 것을 뜻하는 것으로서 법에 별도의 규정이 있거나 다른 특별한 사정이 없는 한 행정청에 대한 통고로서 그치는 것이고 그에 대한 행정청의 반사적 결정을 기다릴 필요가 없는 것이므로, 체육시설의설치·이용에관한법률 제18조에 의한 변경신고서는 그 신고 자체가 위법하거나 그 신고에 무효사유가 없는 한 이것이 도지사에게 제출하여 접수된 때에 신고가 있었다고 볼 것이고, 도지사의 수이행위가 있어야만 신고가 있었다고 볼 것은 아니다. (대결 1993.07.06. 자 93마635)
④ 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.(대판 1995.2.24, 94누9146)
<답> ① <해설>
① (×) 행정절차법상의 신고는 수리를 요하지 않는 신고이다. 따라서 신고의 형식적 요건을 갖추면 행정청은 수리하여야 하고, 실질적 요건(신고의 기재사항이 진실함)을 갖추어야 하는 것은 아니다.
② (○) 구 노인복지법(2005. 3. 31. 법률 제7452호로 개정되기 전의 것)의 목적과 노인주거복지시설의 설치에 관한 법령의 각 규정들 및 노인복지시설에 대하여 각종 보조와 혜택이 주어지는 점 등을 종합하여 보면, 노인복지시설을 건축한다는 이유로 건축부지 취득에 관한 조세를 감면받고 일반 공동주택에 비하여 완화된 부대시설 설치기준을 적용받아 건축허가를 받은 자로서는 당연히 그 노인복지시설에 관한 설치신고 당시에도 당해 시설이 노인복지시설로 운영될 수 있도록 조치하여야 할 의무가 있고, 따라서 같은 법 제33조 제2항에 의한 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청으로서는 그 유료노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그 유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고 당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지 여부까지 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있다. (대법원 2007.1.11, 선고, 2006두14537)
③ (○) 행정청에 대한 신고는 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계행정청에 일방적으로 통고를 하는 것을 뜻하는 것으로서 법에 별도의 규정이 있거나 다른 특별한 사정이 없는 한 행정청에 대한 통고로서 그치는 것이고 그에 대한 행정청의 반사적 결정을 기다릴 필요가 없는 것이므로, 회사가 한 골프장이용료 변경신고서는 그 신고자체가 위법하거나 그 신고에 무효사유가 없는 한 이것이 경기도지사에게 제출하여 접수된 때에 신고가 있었다고 볼 것이고, 경기도지사의 수리행위가 있어야만 신고가 있었다고 볼 것은 아니다. (대법원 1993.07.06. 93마635) 【과태료처분에대한이의】
④ (○) 사실상 영업이 양도ㆍ양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할 것이고, 한편 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다. (대법원 1995.2.24, 94누9146)【일반유흥음식점 허가취소처분취소】
【해설】
행정절차법상의 신고는 자체완성적 신고에 대하여 규정하고 있다. 따라서 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것, 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것, 그 밖에 법령 등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것의 요건을 갖추어 신고를 하면 되는 것으로서 기재사항의 입증여부는 신고요건이 아니다.
② 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청으로서는 그 유료노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그 유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고 당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지 여부까지 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있다(대판 2007.1.11., 2006두14537).
③ 행정청에 대한 신고는 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계행정청에 일방적으로 통고를 하는 것을 뜻하는 것으로서 법에 별도의 규정이 있거나 다른 특별한 사정이 없는 한 행정청에 대한 통고로서 그치는 것이고 그에 대한 행정청의 반사적 결정을 기다릴 필요가 없는 것이므로, 체육시설의설치·이용에관한법률 제18조에 의한 변경신고서는 그 신고 자체가 위법하거나 그 신고에 무효사유가 없는 한 이것이 도지사에게 제출하여 접수된 때에 신고가 있었다고 볼 것이고, 도지사의 수이행위가 있어야만 신고가 있었다고 볼 것은 아니다. (대결 1993.07.06. 자 93마635)
④ 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.(대판 1995.2.24, 94누9146)
<답> ① <해설>
① (×) 행정절차법상의 신고는 수리를 요하지 않는 신고이다. 따라서 신고의 형식적 요건을 갖추면 행정청은 수리하여야 하고, 실질적 요건(신고의 기재사항이 진실함)을 갖추어야 하는 것은 아니다.
② (○) 구 노인복지법(2005. 3. 31. 법률 제7452호로 개정되기 전의 것)의 목적과 노인주거복지시설의 설치에 관한 법령의 각 규정들 및 노인복지시설에 대하여 각종 보조와 혜택이 주어지는 점 등을 종합하여 보면, 노인복지시설을 건축한다는 이유로 건축부지 취득에 관한 조세를 감면받고 일반 공동주택에 비하여 완화된 부대시설 설치기준을 적용받아 건축허가를 받은 자로서는 당연히 그 노인복지시설에 관한 설치신고 당시에도 당해 시설이 노인복지시설로 운영될 수 있도록 조치하여야 할 의무가 있고, 따라서 같은 법 제33조 제2항에 의한 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청으로서는 그 유료노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그 유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고 당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지 여부까지 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있다. (대법원 2007.1.11, 선고, 2006두14537)
③ (○) 행정청에 대한 신고는 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계행정청에 일방적으로 통고를 하는 것을 뜻하는 것으로서 법에 별도의 규정이 있거나 다른 특별한 사정이 없는 한 행정청에 대한 통고로서 그치는 것이고 그에 대한 행정청의 반사적 결정을 기다릴 필요가 없는 것이므로, 회사가 한 골프장이용료 변경신고서는 그 신고자체가 위법하거나 그 신고에 무효사유가 없는 한 이것이 경기도지사에게 제출하여 접수된 때에 신고가 있었다고 볼 것이고, 경기도지사의 수리행위가 있어야만 신고가 있었다고 볼 것은 아니다. (대법원 1993.07.06. 93마635) 【과태료처분에대한이의】
④ (○) 사실상 영업이 양도ㆍ양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할 것이고, 한편 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다. (대법원 1995.2.24, 94누9146)【일반유흥음식점 허가취소처분취소】
문 9. 갑은 자신이 운영하는 사회복지시설의 재정이 어려워지자 관할 행정청에 보조금을 신청하였으나 거부되었다. 이와 관련한 법률관계에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 갑이 위 거부행위에 대해 취소소송으로 다투기 위해서는 갑에게 보조금을 신청할 수 있는 권리가 성문법령에 규정되어 있어야만 한다.
② 갑이 위 거부행위에 대하여 취소소송을 제기하여 다투는 경우에 집행정지를 통한 권리구제는 허용되지 않는다.
③ 위 거부행위는 불이익처분이므로 관할 행정청이 갑의 신청을 거부하는 경우에는 ｢행정절차법｣상 사전통지절차를 거쳐야 한다.
④ 위 거부행위가 있은 후에 갑은 보조금지급을 요구하는 의무이행소송을 제기할 수 있다.
【정답】 ②
【해설】
거부처분의 경우에는 집행정지가 인정되지 않는다.
① 거부가 항고쟁송 대상인 처분이 되기 위해서는 성문의 법령에 근거한 신청권뿐 아니라 조리상의 신청권에 의한 청구도 포함된다.
③ 신청에 대한 거부처분의 경우에는 사전통지대상이 아니라는 것이 대법원의 입장이다.
④ 행정소송은 의무이행소송이 없다.
<답> ② <해설>
① (×) 대법원 판례는 일관되게 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 되기 위해서는 법규상 또는 조리상 신청권이 존재해야 한다고 판시하고 있다. 즉, 조리상 신청권이 있는 경우에도 거부에 대한 취소소송이 가능하다.
② (○) 『신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다. (대법원 1992.2.13, 91두47)【투전기업소 갱신허가불허처분효력정지】
③ (×) 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다(대법원 2003.11.28, 2003두674). <공무원임용신청에 대한 거부는 특별한 사정이 없는 한 ｢행정절차법｣ 제21조의 처분의 사전통지대상이 되지 않는 것으로 본 사례>
④ (×) 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이른바 이행판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다. (대법원 1989.5.23, 88누8135)【가건물철거 대집행계고처분청구】따라서 판례에 따르면 의무이행소송이 인정되지 아니하므로 갑은 보조금지급을 요구하는 의무이행소송을 제기할 수 없다.
【해설】
거부처분의 경우에는 집행정지가 인정되지 않는다.
① 거부가 항고쟁송 대상인 처분이 되기 위해서는 성문의 법령에 근거한 신청권뿐 아니라 조리상의 신청권에 의한 청구도 포함된다.
③ 신청에 대한 거부처분의 경우에는 사전통지대상이 아니라는 것이 대법원의 입장이다.
④ 행정소송은 의무이행소송이 없다.
<답> ② <해설>
① (×) 대법원 판례는 일관되게 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 되기 위해서는 법규상 또는 조리상 신청권이 존재해야 한다고 판시하고 있다. 즉, 조리상 신청권이 있는 경우에도 거부에 대한 취소소송이 가능하다.
② (○) 『신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다. (대법원 1992.2.13, 91두47)【투전기업소 갱신허가불허처분효력정지】
③ (×) 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다(대법원 2003.11.28, 2003두674). <공무원임용신청에 대한 거부는 특별한 사정이 없는 한 ｢행정절차법｣ 제21조의 처분의 사전통지대상이 되지 않는 것으로 본 사례>
④ (×) 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이른바 이행판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다. (대법원 1989.5.23, 88누8135)【가건물철거 대집행계고처분청구】따라서 판례에 따르면 의무이행소송이 인정되지 아니하므로 갑은 보조금지급을 요구하는 의무이행소송을 제기할 수 없다.
문 10. 행정처분에 대한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?
① 과세처분이 있은 후 조세부과의 근거가 되었던 법률규정에 대해 위헌결정이 내려진 경우 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분은 그 하자가 중대․명백하여 당연무효이다.
② 부당한 공동행위의 자진신고자가 한 감면신청에 대해 공정거래위원회가 감면불인정 통지를 한 것은 항고소송의 대상인 행정처분으로 볼 수 없다.
③ 행정주체가 구체적인 행정계획을 입안․결정할 때 가지는 형성의 자유의 한계에 관한 법리는 주민의 입안 제안 또는 변경신청을 받아들여 도시관리계획결정을 할 때에도 동일하게 적용된다.
④ 한국방송공사 사장에 대한 해임처분의 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 그 해임처분의 무효확인 또는 취소로 그 지위를 회복할 수는 없더라도 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
【정답】 ②
【해설】
구 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시
제14조 제1항에 따른 시정조치 등 감면신청에 대한 감면불인정 통지는 항고소송의 대상이
되는 행정처분에 해당한다(대판 2012.9.27, 2010두3541).
① 위헌결정 이후에 별도의 행정처분으로서 다른 재산에 대한 압류처분, 징수처분 등 체납처분절차를 진행하였다면 이는 근거되는 법률이 없는 것이어서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 하지 않을 수 없다(대판2002.6.28., 2001다60873).
③ 행정주체가 구체적인 행정계획을 입안․결정할 때 가지는 형성의 자유의 한계에 관한 법리가 장기간 미집행 도시계획시설의 변경신청에 관한 결정을 함에 있어서도 적용된다(대판 2012.1.12., 2010두5806).
④ 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대판 2012.02.23. 2011두5001).
<답> ② <해설>
① (○) 과세처분 이후 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정에 대하여 위헌결정이 내려진 경우, 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분은 당연무효이다. (대법원 2012.2.16, 2010두10907 전원합의체)【압류등처분 무효확인】<과세관청이 (구)국세기본법 제39조 제1항 제2호 (다)목에 따라 과세처분을 하였는데, 이후 위 규정에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 있었으나 과세관청이 조세채권의 집행을 위해 예금채권에 한 압류처분이 당연무효라고 본 사례>
② (×) 부당한 공동행위 자진신고자 등의 시정조치 또는 과징금 감면신청에 대한 감면불인정 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대법원 2012.9.27, 2010두3541)【감면불인정처분등취소】<공정거래위원회의 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’에 따라 자진신고를 한 자가 감면불인정 통지를 받는 경우 시정조치 및 과징금감면, 형사고발 면제 등의 이익을 누릴 수 없게 된다는 이유>
③ (○) 행정주체가 구체적인 행정계획을 입안·결정할 때 가지는 형성의 자유의 한계에 관한 법리가 주민의 입안 제안 또는 변경신청을 받아들여 도시관리계획결정을 하거나 도시계획시설을 변경할 것인지를 결정할 때에도 동일하게 적용된다. (대법원 2012.1.12, 2010두5806)
④ (○) 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 해임권자와 보수지급의무자가 다른 경우에도 마찬가지이다. (대법원 2012.2.23., 2011두5001)
【해설】
구 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시
제14조 제1항에 따른 시정조치 등 감면신청에 대한 감면불인정 통지는 항고소송의 대상이
되는 행정처분에 해당한다(대판 2012.9.27, 2010두3541).
① 위헌결정 이후에 별도의 행정처분으로서 다른 재산에 대한 압류처분, 징수처분 등 체납처분절차를 진행하였다면 이는 근거되는 법률이 없는 것이어서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 하지 않을 수 없다(대판2002.6.28., 2001다60873).
③ 행정주체가 구체적인 행정계획을 입안․결정할 때 가지는 형성의 자유의 한계에 관한 법리가 장기간 미집행 도시계획시설의 변경신청에 관한 결정을 함에 있어서도 적용된다(대판 2012.1.12., 2010두5806).
④ 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대판 2012.02.23. 2011두5001).
<답> ② <해설>
① (○) 과세처분 이후 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정에 대하여 위헌결정이 내려진 경우, 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분은 당연무효이다. (대법원 2012.2.16, 2010두10907 전원합의체)【압류등처분 무효확인】<과세관청이 (구)국세기본법 제39조 제1항 제2호 (다)목에 따라 과세처분을 하였는데, 이후 위 규정에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 있었으나 과세관청이 조세채권의 집행을 위해 예금채권에 한 압류처분이 당연무효라고 본 사례>
② (×) 부당한 공동행위 자진신고자 등의 시정조치 또는 과징금 감면신청에 대한 감면불인정 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대법원 2012.9.27, 2010두3541)【감면불인정처분등취소】<공정거래위원회의 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’에 따라 자진신고를 한 자가 감면불인정 통지를 받는 경우 시정조치 및 과징금감면, 형사고발 면제 등의 이익을 누릴 수 없게 된다는 이유>
③ (○) 행정주체가 구체적인 행정계획을 입안·결정할 때 가지는 형성의 자유의 한계에 관한 법리가 주민의 입안 제안 또는 변경신청을 받아들여 도시관리계획결정을 하거나 도시계획시설을 변경할 것인지를 결정할 때에도 동일하게 적용된다. (대법원 2012.1.12, 2010두5806)
④ (○) 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 해임권자와 보수지급의무자가 다른 경우에도 마찬가지이다. (대법원 2012.2.23., 2011두5001)
문 11. 행정행위의 부관에 대한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?
① 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있다.
② 기부채납 받은 행정재산에 대한 사용․수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용․수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 있다.
③ 공무원이 인․허가 등 수익적 행정처분을 하면서 그 처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다.
④ 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다.
【정답】 ②
【해설】
행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 기부채납 받은 행정재산에 대한 사용․수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용․수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용․수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다(대판 2001.6.15.,99두509).
① 재량의 경우에는 법령에 근거가 없어도 부관을 붙일 수 있다.
③ 공무원이 인·허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부의 원칙에 위반되지 않아야만 적법한 것인바, 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다(대판 2009.12.10. 선고 2007다63966).
④ 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다. 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다(대판 2009.02.12. 선고 2005다65500).
<답> ② <해설>
① (○) 재량행위에 속하는 행정처분에는 특별한 규정이 없더라도 부관을 붙일 수 있다. (대법원 1990.10.16, 90누2253)【지정도매인 지정처분 무효확인】
② (×) 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 기부채납 받은 행정재산에 대한 사용ㆍ수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용ㆍ수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용ㆍ수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다(대법원 2001.6.15, 99두509).
③ (○) 공무원이 인ㆍ허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부의 원칙에 위반되지 않아야만 적법한 것인바, 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다. 지방자치단체인 원고가 피고에게 골프장업 사업계획 승인을 해 주면서 피고로부터 기부금을 지급받기로 한 이 사건 증여계약은 공무수행과 결부된 금전적 대가에 관한 것으로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하는 것이므로 민법 제103조에 의하여 무효이다. (대법원 2009.12.10, 2007다63966)【약정금】
④ (○) 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다. 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다. (대법원 2009.2.12., 2005다65500)
【해설】
행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 기부채납 받은 행정재산에 대한 사용․수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용․수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용․수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다(대판 2001.6.15.,99두509).
① 재량의 경우에는 법령에 근거가 없어도 부관을 붙일 수 있다.
③ 공무원이 인·허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부의 원칙에 위반되지 않아야만 적법한 것인바, 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다(대판 2009.12.10. 선고 2007다63966).
④ 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다. 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다(대판 2009.02.12. 선고 2005다65500).
<답> ② <해설>
① (○) 재량행위에 속하는 행정처분에는 특별한 규정이 없더라도 부관을 붙일 수 있다. (대법원 1990.10.16, 90누2253)【지정도매인 지정처분 무효확인】
② (×) 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 기부채납 받은 행정재산에 대한 사용ㆍ수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용ㆍ수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용ㆍ수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다(대법원 2001.6.15, 99두509).
③ (○) 공무원이 인ㆍ허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부의 원칙에 위반되지 않아야만 적법한 것인바, 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다. 지방자치단체인 원고가 피고에게 골프장업 사업계획 승인을 해 주면서 피고로부터 기부금을 지급받기로 한 이 사건 증여계약은 공무수행과 결부된 금전적 대가에 관한 것으로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하는 것이므로 민법 제103조에 의하여 무효이다. (대법원 2009.12.10, 2007다63966)【약정금】
④ (○) 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다. 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다. (대법원 2009.2.12., 2005다65500)
문 12. 행정입법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 구법에 위임의 근거가 없어 법규명령이 무효였다면 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되었다 할지라도 무효이다.
② 처벌법규나 조세법규는 다른 법규보다 구체성과 명확성의 요구가 강화되어야 한다.
③ 법률에서 위임받은 사항을 하위법규명령에 다시 위임하기 위해서는 위임받은 사항의 대강을 정하고 그중 특정사항을 범위를 정하여 하위의 법규명령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.
④ 명령․규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었을 경우에는 그것을 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
【정답】 ①
【해설】
일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령이 된다(대판 1995.6.30., 93추83).
② 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성․명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다(헌재결 1997.9.25, 96헌바18).
③ 재위임의 경우 위임받은 사항의 대강을 정하고 세부적인 내용은 하위명령 등에 재위임 할 수 있다.
④ 법규명령이 행정의 개입없이 그 자체로서 국민의 기본권을 침해하는 경우 헌법소원이 가능하다는 것이 헌법재판소의 입장이다.
<답> ① <해설>
① (×) 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되므로, 어떤 법령의 위임 근거유무에 따른 유효 여부를 심사하려면 법개정의 전ㆍ후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효ㆍ무효를 판단할 수 있다(대법원 1995.6.30, 93추83).
② (○) 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화될 수도 있다(헌법재판소 1997.2.20, 95헌바27).
③ (○) 재위임에 의한 부령의 경우에도 위임에 대한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되므로 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌법재판소 1996.2.29, 94헌마213).
④ (○) 헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 대상으로서의 ‘공권력’이란 입법ㆍ사법ㆍ행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다. (헌법재판소 1990.10.15, 89헌마178)【법무사법 시행규칙에 대한 헌법소원】
【해설】
일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령이 된다(대판 1995.6.30., 93추83).
② 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성․명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다(헌재결 1997.9.25, 96헌바18).
③ 재위임의 경우 위임받은 사항의 대강을 정하고 세부적인 내용은 하위명령 등에 재위임 할 수 있다.
④ 법규명령이 행정의 개입없이 그 자체로서 국민의 기본권을 침해하는 경우 헌법소원이 가능하다는 것이 헌법재판소의 입장이다.
<답> ① <해설>
① (×) 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되므로, 어떤 법령의 위임 근거유무에 따른 유효 여부를 심사하려면 법개정의 전ㆍ후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효ㆍ무효를 판단할 수 있다(대법원 1995.6.30, 93추83).
② (○) 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화될 수도 있다(헌법재판소 1997.2.20, 95헌바27).
③ (○) 재위임에 의한 부령의 경우에도 위임에 대한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되므로 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌법재판소 1996.2.29, 94헌마213).
④ (○) 헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 대상으로서의 ‘공권력’이란 입법ㆍ사법ㆍ행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다. (헌법재판소 1990.10.15, 89헌마178)【법무사법 시행규칙에 대한 헌법소원】
문 13. 행정소송에서의 가구제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
② 본안문제인 행정처분 자체의 적법여부는 집행정지 신청의 요건이 되지 아니하는 것이 원칙이지만, 본안소송의 제기 자체는 적법한 것이어야 한다.
③ 유흥접객영업허가의 취소처분으로 5,000여만 원의 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받을 수 있다는 등의 사정이 집행정지를 인정하기 위한 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당하지 아니한다.
④ ｢행정소송법｣은 다툼이 있는 법률관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분신청의 경우 현저한 손해나 급박한 위험을 피할 것을 목적으로 한다고 규정하고 있다.
【정답】 ④
【해설】
행정소송법은 행정심판과 달리 임시처분(가처분)에 대한 규정이 없다.
① 집행이나 절차의 정지로서 목적달성이 가능한 경우에는 효력의 정지는 허용하지 않는다.
② 처분의 적법여부는 집행정지의 요건이 아니다. 그러나 청구의 적법은 논리적으롷 집행정지의 요건이 된다.
③ 유흥접객영업허가의 취소처분으로 5,000여만 원의 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 위 처분의 존속으로 당사자에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우라고 볼 수 없다(대판 1991.3.2, 91두1).
<답> ④ <해설>
① (○) 행정소송법 제23조 제2항
② (○) 집행정지가 인정되기 위하여는 적법한 본안소송이 계속 중이어야 한다.
③ (○) 재항고인이 이 사건 영업을 위하여 거의 전재산인 금 1억 5천만 원을 투자하고 영업을 하여 온 까닭에 그 영업허가취소처분의 효력이 정지되지 않는다면 위 업소경영에 절대적인 타격을 입게 되고 그로 인하여 재항고인은 물론 그 가족 및 종업원들의 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 이 사건 처분의 존속으로 재항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으며 그밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 처분의 존속으로 말미암아 재항고인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있음을 인정할 만한 자료가 발견되지 아니하므로 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 효력정지신청을 기각한 조치는 정당하다. (대법원 1995.11.23. 95두53)【일반음식점영업허가취소처분효력정지】
④ (×) 행정소송법의 가처분에 대한 규정이 없다. 행정소송에서도 가처분의 인정여부에 대해서는 학설의 다툼이 있으며, 통설·판례는 부정설의 입장이다.
【해설】
행정소송법은 행정심판과 달리 임시처분(가처분)에 대한 규정이 없다.
① 집행이나 절차의 정지로서 목적달성이 가능한 경우에는 효력의 정지는 허용하지 않는다.
② 처분의 적법여부는 집행정지의 요건이 아니다. 그러나 청구의 적법은 논리적으롷 집행정지의 요건이 된다.
③ 유흥접객영업허가의 취소처분으로 5,000여만 원의 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 위 처분의 존속으로 당사자에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우라고 볼 수 없다(대판 1991.3.2, 91두1).
<답> ④ <해설>
① (○) 행정소송법 제23조 제2항
| 동법 제23조【집행정지】① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.[08 선관위9급, 11 경북교행] ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. |
② (○) 집행정지가 인정되기 위하여는 적법한 본안소송이 계속 중이어야 한다.
| 적극적 요건 (신청인이 주장ㆍ소명) |
① 신청인 적격 및 집행정지이익의 존재 ② 적법한 본안소송이 법원에 계속되어 있을 것 ③ 집행정지의 대상이 되는 처분이 존재할 것 ④ 처분의 집행으로 인하여 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있을 것 ⑤ 본안판결까지 기다릴 수 없는 긴급한 필요가 있을 것 |
| 소극적 요건 (행정청이 주장ㆍ소명) |
① 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 ② 본안청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것 |
③ (○) 재항고인이 이 사건 영업을 위하여 거의 전재산인 금 1억 5천만 원을 투자하고 영업을 하여 온 까닭에 그 영업허가취소처분의 효력이 정지되지 않는다면 위 업소경영에 절대적인 타격을 입게 되고 그로 인하여 재항고인은 물론 그 가족 및 종업원들의 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 이 사건 처분의 존속으로 재항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으며 그밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 처분의 존속으로 말미암아 재항고인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있음을 인정할 만한 자료가 발견되지 아니하므로 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 효력정지신청을 기각한 조치는 정당하다. (대법원 1995.11.23. 95두53)【일반음식점영업허가취소처분효력정지】
④ (×) 행정소송법의 가처분에 대한 규정이 없다. 행정소송에서도 가처분의 인정여부에 대해서는 학설의 다툼이 있으며, 통설·판례는 부정설의 입장이다.
| 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사소송법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다. (대법원 2009.11.2, 2009마596)【가처분이의】 |
문 14. 행정벌에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 조세범처벌절차에 의하여 범칙자에 대한 세무관서의 통고처분은 행정소송의 대상이 아니다.
② 구｢대기환경보전법｣에 따라 배출허용기준을 초과하는 배출가스를 배출하는 자동차를 운행하는 행위를 처벌하는 규정은 과실범의 경우에 적용하지 아니한다.
③ 행정청은 질서위반행위가 종료된 날(다수인이 질서위반행위에 가담한 경우에는 최종행위가 종료된 날을 말한다)부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다.
④ 임시운행허가기간을 벗어난 무등록차량을 운행한 자는 과태료와 별도로 형사처벌의 대상이 된다.
【정답】 ②
【해설】
구 대기환경보전법(1992.12.8. 법률 제4535호로 개정되기 전의 것)의 입법목적이나 제반 관계규정의 취지 등을 고려하면, 법정의 배출허용기준을 초과하는 배출가스를 배출하면서 자동차를 운행하는 행위를 처벌하는 위 법 제57조 제6호의 규정은 자동차의 운행자가 그 자동차에서 배출되는 배출가스가 소정의 운행 자동차 배출허용기준을 초과한다는 점을 실제로 인식하면서 운행한 고의범의 경우는 물론 과실로 인하여 그러한 내용을 인식하지 못한 과실범의 경우도 함께 처벌하는 규정이다. (대판 1993.09.10. 선고 92도1136)
① 통고처분은 행정소송의 대상이 되지 않는다.
③ 질서위반행위가 종료되고 난 후 5년이 경과되면 과태료를 부과할 수 없다. 5년은 제척기간이다.
④ 행정법상의 질서벌인 과태료의 부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없으며, 자동차의 임시운행허가를 받은 자가 그 허가 목적 및 기간의 범위 안에서 운행하지 아니한 경우에 과태료를 부과하는 것은 당해 자동차가 무등록 자동차인지 여부와는 관계없이, 이미 등록된 자동차의 등록번호표 또는 봉인이 멸실되거나 식별하기 어렵게 되어 임시운행허가를 받은 경우까지를 포함하여, 허가받은 목적과 기간의 범위를 벗어나 운행하는 행위 전반에 대하여 행정질서벌로써 제재를 가하고자 하는 취지라고 해석되므로, 만일 임시운행허가기간을 넘어 운행한 자가 등록된 차량에 관하여 그러한 행위를 한 경우라면 과태료의 제재만을 받게 되겠지만, 무등록 차량에 관하여 그러한 행위를 한 경우라면 과태료와 별도로 형사처벌의 대상이 된다(대판 1996.04.12. 선고 96도158).
<답> ② <해설>
① (○) 도로교통법상 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 행정소송은 부적법하다(대법원 1995.6.29, 95누4674).
② (×) 구 대기환경보전법(1992.12.8. 법률 제4535호로 개정되기 전의 것)의 입법목적이나 제반 관계규정의 취지 등을 고려하면, 법정의 배출허용기준을 초과하는 배출가스를 배출하면서 자동차를 운행하는 행위를 처벌하는 위 법 제57조 제6호의 규정은 자동차의 운행자가 그 자동차에서 배출되는 배출가스가 소정의 운행 자동차 배출허용기준을 초과한다는 점을 실제로 인식하면서 운행한 고의범의 경우는 물론 과실로 인하여 그러한 내용을 인식하지 못한 과실범의 경우도 함께 처벌하는 규정이다. (대법원 1993.9.10, 선고, 92도1136)
③ (○)
④ (○) 신규등록신청을 위한 임시운행허가를 받고 그 기간이 끝났음에도 자동차등록원부에 등록하지 아니한 채(무등록차량) 허가기간의 범위를 넘어 운행한 경우에 차량소유자(피고인)가 이미 관련 법조항에 의한 과태료를 부과 받아 납부한 후에 다시 피고인에 대해 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다. (대법원 1996.4.12, 96도158)【자동차관리법위반】
【해설】
구 대기환경보전법(1992.12.8. 법률 제4535호로 개정되기 전의 것)의 입법목적이나 제반 관계규정의 취지 등을 고려하면, 법정의 배출허용기준을 초과하는 배출가스를 배출하면서 자동차를 운행하는 행위를 처벌하는 위 법 제57조 제6호의 규정은 자동차의 운행자가 그 자동차에서 배출되는 배출가스가 소정의 운행 자동차 배출허용기준을 초과한다는 점을 실제로 인식하면서 운행한 고의범의 경우는 물론 과실로 인하여 그러한 내용을 인식하지 못한 과실범의 경우도 함께 처벌하는 규정이다. (대판 1993.09.10. 선고 92도1136)
① 통고처분은 행정소송의 대상이 되지 않는다.
③ 질서위반행위가 종료되고 난 후 5년이 경과되면 과태료를 부과할 수 없다. 5년은 제척기간이다.
④ 행정법상의 질서벌인 과태료의 부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없으며, 자동차의 임시운행허가를 받은 자가 그 허가 목적 및 기간의 범위 안에서 운행하지 아니한 경우에 과태료를 부과하는 것은 당해 자동차가 무등록 자동차인지 여부와는 관계없이, 이미 등록된 자동차의 등록번호표 또는 봉인이 멸실되거나 식별하기 어렵게 되어 임시운행허가를 받은 경우까지를 포함하여, 허가받은 목적과 기간의 범위를 벗어나 운행하는 행위 전반에 대하여 행정질서벌로써 제재를 가하고자 하는 취지라고 해석되므로, 만일 임시운행허가기간을 넘어 운행한 자가 등록된 차량에 관하여 그러한 행위를 한 경우라면 과태료의 제재만을 받게 되겠지만, 무등록 차량에 관하여 그러한 행위를 한 경우라면 과태료와 별도로 형사처벌의 대상이 된다(대판 1996.04.12. 선고 96도158).
<답> ② <해설>
① (○) 도로교통법상 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 행정소송은 부적법하다(대법원 1995.6.29, 95누4674).
② (×) 구 대기환경보전법(1992.12.8. 법률 제4535호로 개정되기 전의 것)의 입법목적이나 제반 관계규정의 취지 등을 고려하면, 법정의 배출허용기준을 초과하는 배출가스를 배출하면서 자동차를 운행하는 행위를 처벌하는 위 법 제57조 제6호의 규정은 자동차의 운행자가 그 자동차에서 배출되는 배출가스가 소정의 운행 자동차 배출허용기준을 초과한다는 점을 실제로 인식하면서 운행한 고의범의 경우는 물론 과실로 인하여 그러한 내용을 인식하지 못한 과실범의 경우도 함께 처벌하는 규정이다. (대법원 1993.9.10, 선고, 92도1136)
③ (○)
| 질서위반행위규제법 제19조【과태료 부과의 제척기간】① 행정청은 질서위반행위가 종료된 날(다수인이 질서위반행위에 가담한 경우에는 최종행위가 종료된 날을 말한다)부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다. |
④ (○) 신규등록신청을 위한 임시운행허가를 받고 그 기간이 끝났음에도 자동차등록원부에 등록하지 아니한 채(무등록차량) 허가기간의 범위를 넘어 운행한 경우에 차량소유자(피고인)가 이미 관련 법조항에 의한 과태료를 부과 받아 납부한 후에 다시 피고인에 대해 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다. (대법원 1996.4.12, 96도158)【자동차관리법위반】
문 15. 행정법의 효력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다.
② 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다.
③ 경과규정 등의 특별규정 없이 법령이 변경된 경우, 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여 적용할 법령은 개정 후의 신법령이다.
④ 대통령령, 총리령 및 부령은 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다.
【정답】 ③
【해설】
법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과
규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다(대판2002.12.10., 2001두3228).
① 원칙적으로 진정소급은 허용될 수 없으나 중대공익이나 국민에게 유익한 경우에는 소급할 수 있다.
② 헌법재판소에 의하면 부진정소급을 통해 얻어질 공익과 국민의 신뢰간의 형량을 통해 부진정소급입법이 제한을 받을 수 있다고 한다.
④ 법령과 조례․규칙은 그 시행일에 관하여 특별한 규정이없으면 공포한 날부터 20일이 경과함으로써 효력이 발생한다.
<답> ③ <해설>
① (○) ⓐ 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 ⓑ 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 ⓒ 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 ⓓ 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우[12 국회속기] 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다고 본다(헌법재판소 1999.7.22, 97헌바76 등).
② (○) 소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 진정소급입법과 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는 데 반하여, 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고, 다만 일반적으로 ① 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 ② 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 ③ 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 ④ 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다(헌법재판소 1999.7.22, 97헌바76 등).
③ (×) 법령이 변경된 경우 「신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한」 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 <변경 전의 구 법령>이 적용되어야 한다. (대법원 2002.12.10, 2001두3228)【과징금부과처분취소】
④ (○) 법령 및 조례ㆍ규칙은 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다(헌법 제53조 제7항, 법령 등 공포에 관한 법률 제13조, 지방자치법 제26조 제7항).
【해설】
법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과
규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다(대판2002.12.10., 2001두3228).
① 원칙적으로 진정소급은 허용될 수 없으나 중대공익이나 국민에게 유익한 경우에는 소급할 수 있다.
② 헌법재판소에 의하면 부진정소급을 통해 얻어질 공익과 국민의 신뢰간의 형량을 통해 부진정소급입법이 제한을 받을 수 있다고 한다.
④ 법령과 조례․규칙은 그 시행일에 관하여 특별한 규정이없으면 공포한 날부터 20일이 경과함으로써 효력이 발생한다.
<답> ③ <해설>
① (○) ⓐ 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 ⓑ 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 ⓒ 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 ⓓ 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우[12 국회속기] 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다고 본다(헌법재판소 1999.7.22, 97헌바76 등).
② (○) 소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 진정소급입법과 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는 데 반하여, 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고, 다만 일반적으로 ① 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 ② 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 ③ 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 ④ 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다(헌법재판소 1999.7.22, 97헌바76 등).
③ (×) 법령이 변경된 경우 「신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한」 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 <변경 전의 구 법령>이 적용되어야 한다. (대법원 2002.12.10, 2001두3228)【과징금부과처분취소】
④ (○) 법령 및 조례ㆍ규칙은 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다(헌법 제53조 제7항, 법령 등 공포에 관한 법률 제13조, 지방자치법 제26조 제7항).
문 16. 행정법상 기본원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| (가) 어떤 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적달성에 유효․적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다. (나) 개별국민이 행정기관의 어떤 언동의 정당성 또는 존속성을 신뢰한 경우 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한, 그러한 귀책사유 없는 신뢰는 보호되어야 한다. (다) 행정기관은 행정결정에 있어서 동종의 사안에 대하여 이전에 제3자에게 행한 결정과 동일한 결정을 상대방에게 하도록 스스로 구속당한다. (라) 권리자가 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우, 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다면 그 권리행사는 허용되지 않는다. |
② (나)원칙의 요건 중 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없다고 하더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다.
③ 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지면 평등의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되고, 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다는 것이 판례의 입장이며, (다)원칙은 신뢰보호의 원칙과는 무관하다고 한다.
④ (라)원칙은 신의성실원칙에서 파생된 원칙으로서 공법관계 가운데 권력관계뿐 아니라 관리관계에도 적용되어야 함을 배제할 수는 없다.
【정답】 ③
【해설】
행정의 자기구속의 법리는 평등이나 신뢰보호원칙에 따라 대외적 구속력이 발생한다는 것이 헌법재판소의 입장이다. 그러나 대법원판례는 직접적인 대외적 구속력을 인정한 것은 아니다. 자기구속의 법리에 따라 평등이나 신뢰보호를 위반하게 되어 위법하게 된다고만 했을 뿐이다.
① 개수명령으로 목적달성이 가능한 경우에 철거명령을 내린다면 필요성의 원칙에 위반된다.
② 신뢰보호요건 중 귀책사유는 행정의 상대방 뿐 아니라 수임· 수탁자 등도 판단대상이 되며 사위방법으로 수익적 처분을 얻은 경우, 선행조치에 하자 있음을 인식한 경우, 하자있음을 인식하지 못했더라고 중대과실로 이를 인식하지 못한 경우 등이 해당된다.
④ 실권 또는 실효의 법리는 공법관계 가운데 관리관계는 물론이고 권력관계에도 적용 된다.
<답> ③ <해설>
① (○) (가)원칙은 비례의 원칙이다. 비례의 원칙의 내용은 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상당성의 원칙으로 구성된다. 붕괴위험이 있는 건물에 대하여 보수명령으로 목적을 달성할 수 있는 경우임에도 철거명령을 내린 경우 또는 위법한 건물에 대하여 개수명령으로써 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 철거명령을 발령하는 것은 필요성의 원칙에 반한다.
② (○) (나)는 신뢰보호의 원칙이다. 『귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없다고 하더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다. (대법원 2002.11.8, 2001두1512)【건축선 위반건축물 시정지시취소】』
③ (×) (다)는 행정의 자기구속의 원칙이다. 『재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다. (헌법재판소 1990.9.3, 90헌마13)【전라남도 교육위원회의 1990학년도 인사원칙(중등)에 대한 헌법소원】』
④ (○) (라)는 실권의 법리를 표현한 것이다. 『실권의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙으로서 비권력관계는 물론 권력관계에도 적용된다. (대법원 1988.4.27, 87누915)【행정서사허가 취소처분취소】』
【해설】
행정의 자기구속의 법리는 평등이나 신뢰보호원칙에 따라 대외적 구속력이 발생한다는 것이 헌법재판소의 입장이다. 그러나 대법원판례는 직접적인 대외적 구속력을 인정한 것은 아니다. 자기구속의 법리에 따라 평등이나 신뢰보호를 위반하게 되어 위법하게 된다고만 했을 뿐이다.
① 개수명령으로 목적달성이 가능한 경우에 철거명령을 내린다면 필요성의 원칙에 위반된다.
② 신뢰보호요건 중 귀책사유는 행정의 상대방 뿐 아니라 수임· 수탁자 등도 판단대상이 되며 사위방법으로 수익적 처분을 얻은 경우, 선행조치에 하자 있음을 인식한 경우, 하자있음을 인식하지 못했더라고 중대과실로 이를 인식하지 못한 경우 등이 해당된다.
④ 실권 또는 실효의 법리는 공법관계 가운데 관리관계는 물론이고 권력관계에도 적용 된다.
<답> ③ <해설>
① (○) (가)원칙은 비례의 원칙이다. 비례의 원칙의 내용은 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상당성의 원칙으로 구성된다. 붕괴위험이 있는 건물에 대하여 보수명령으로 목적을 달성할 수 있는 경우임에도 철거명령을 내린 경우 또는 위법한 건물에 대하여 개수명령으로써 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 철거명령을 발령하는 것은 필요성의 원칙에 반한다.
② (○) (나)는 신뢰보호의 원칙이다. 『귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없다고 하더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다. (대법원 2002.11.8, 2001두1512)【건축선 위반건축물 시정지시취소】』
③ (×) (다)는 행정의 자기구속의 원칙이다. 『재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다. (헌법재판소 1990.9.3, 90헌마13)【전라남도 교육위원회의 1990학년도 인사원칙(중등)에 대한 헌법소원】』
④ (○) (라)는 실권의 법리를 표현한 것이다. 『실권의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙으로서 비권력관계는 물론 권력관계에도 적용된다. (대법원 1988.4.27, 87누915)【행정서사허가 취소처분취소】』
문 17. 행정계획에 대한 판례의 태도로 옳은 것은?
① 구｢도시계획법｣상 도시기본계획은 일반 국민에 대한 직접적 구속력을 가진다.
② 구｢국토이용관리법｣상 국토이용계획이 확정된 후 일정한 사정의 변동이 있다면 지역주민에게 일반적으로 계획의 변경 또는 폐지를 청구할 권리가 있다.
③ 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에 그 신청인은 국토이용계획변경을 신청할 권리가 있다.
④ 도시계획 구역 내에 토지 등을 소유하고 있는 주민이라 하더라도 도시계획시설변경 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 발생하는 것은 아니다.
【정답】 ③
【해설】
장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2003.9.23., 2001두10936).
① 구 도시계획법 제10조의2 소정의 도시기본계획은 직접적 구속력이 없으며 처분에 해당하지 않는다(대판 2002.10.11., 2000두8226).
② 원칙적으로 행정계획에 대하여 국민에게는 청구권이 인정되지 않는다.
④ (전략) 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대판 2004.04.28. 선고 2003두1806)
<답> ③ <해설>
① (×) (구)도시계획법 제10조의2 소정의 도시기본계획은 도시계획입안의 지침이 되는 것에 불과하여 일반 국민에 대한 직접적 구속력이 없다. (대법원 2002.10.11, 2000두8226)【민영주택사업계획 승인신청반려처분취소】
② (×) ③ (○) (구)국토이용관리법상 주민이 국토이용계획의 변경에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 국토건설종합계획의 효율적인 추진과 국토이용질서를 확립하기 위한 국토이용계획은 장기성ㆍ종합성이 요구되는 행정계획이어서 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없을 것이지만, 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 해당 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대법원 2003.9.23, 2001두10936)【국토이용계획변경승인거부처분취소】
④ (×) 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민은 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있으며, 도시계획입안 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대법원 2004.4.28, 2003두1806)【도시계획시설 변경입안의 제안거부처분취소】
【해설】
장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2003.9.23., 2001두10936).
① 구 도시계획법 제10조의2 소정의 도시기본계획은 직접적 구속력이 없으며 처분에 해당하지 않는다(대판 2002.10.11., 2000두8226).
② 원칙적으로 행정계획에 대하여 국민에게는 청구권이 인정되지 않는다.
④ (전략) 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대판 2004.04.28. 선고 2003두1806)
<답> ③ <해설>
① (×) (구)도시계획법 제10조의2 소정의 도시기본계획은 도시계획입안의 지침이 되는 것에 불과하여 일반 국민에 대한 직접적 구속력이 없다. (대법원 2002.10.11, 2000두8226)【민영주택사업계획 승인신청반려처분취소】
② (×) ③ (○) (구)국토이용관리법상 주민이 국토이용계획의 변경에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 국토건설종합계획의 효율적인 추진과 국토이용질서를 확립하기 위한 국토이용계획은 장기성ㆍ종합성이 요구되는 행정계획이어서 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없을 것이지만, 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 해당 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대법원 2003.9.23, 2001두10936)【국토이용계획변경승인거부처분취소】
④ (×) 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민은 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있으며, 도시계획입안 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대법원 2004.4.28, 2003두1806)【도시계획시설 변경입안의 제안거부처분취소】
문 18. 행정소송의 심리에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 소송요건의 존부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단한다.
② ｢행정소송법｣은 법원이 직권으로 관계행정청에 자료제출을 요구할 수 있음을 규정하고 있다.
③ 법원은 소송제기가 없는 사건에 대하여 심리․재판할 수 없다.
④ 법원은 행정소송에서 기록상 자료가 나타나 있다면 당사자가 주장하지 않았더라도 판단할 수 있다.
【정답】 ②
【해설】
행정소송법상 규정이 없다. 다만 행정심판기록제출을 요구할 수 있으나 법원의 직권이 아니라 당사자의 신청에 의한 경우로 규정되어 있을 뿐이다.
① 요건심리는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단한다.
③ 불고불리의 원칙을 말한다.
④ 법원은 소장에 일건 현출된 사안이라면 당사자가 주장하지 않더라도 직권으로 심리할 수 있다.
<답> ② <해설>
① (○) 취소소송에서 소송요건의 존부는 ‘사실심 변론종결시’를 기준으로 판단한다. 판례가 소송의 제기 후에도 그 변론종결시까지 소송요건의 흠결의 치유를 인정하고 있기 때문이다. 즉, 제소 당시에는 소송요건이 흠결되어도 사실심 변론종결시까지 이를 구비하면 적법한 소가 된다.
② (×) 행정소송법상 법원이 직권으로 관계 행정청에 자료 제출을 요구할 있다는 명문의 규정이 없다. 오히려 행정소송에는 변론주의가 적용되므로 자료제출은 당사자가 수집·제출하여야 한다. 행정소송법 제25조 행정심판의 제출명령의 경우에도 당사자의 신청으로만 가능하고 직권으로 할 수 없다.
③ (○) 법원이 소송제기가 없는 사건에 대하여 심리․재판하는 것은 처분권주의에 반한다.
④ (○) 행정소송에서 기록상 자료가 나타나 있다면 당사자가 주장하지 않았더라도 판단할 수 있고, 당사자가 제출한 소송자료에 의하여 법원이 처분의 적법 여부에 관한 합리적인 의심을 품을 수 있음에도 단지 구체적 사실에 관한 주장을 하지 아니하였다는 이유만으로 당사자에게 석명을 하거나 직권으로 심리ㆍ판단하지 아니함으로써 구체적 타당성이 없는 판결을 하는 것은 행정소송법 제26조의 규정과 행정소송의 특수성에 반하므로 허용될 수 없다(대법원 2010.2.11, 2009두18035).
【해설】
행정소송법상 규정이 없다. 다만 행정심판기록제출을 요구할 수 있으나 법원의 직권이 아니라 당사자의 신청에 의한 경우로 규정되어 있을 뿐이다.
① 요건심리는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단한다.
③ 불고불리의 원칙을 말한다.
④ 법원은 소장에 일건 현출된 사안이라면 당사자가 주장하지 않더라도 직권으로 심리할 수 있다.
<답> ② <해설>
① (○) 취소소송에서 소송요건의 존부는 ‘사실심 변론종결시’를 기준으로 판단한다. 판례가 소송의 제기 후에도 그 변론종결시까지 소송요건의 흠결의 치유를 인정하고 있기 때문이다. 즉, 제소 당시에는 소송요건이 흠결되어도 사실심 변론종결시까지 이를 구비하면 적법한 소가 된다.
② (×) 행정소송법상 법원이 직권으로 관계 행정청에 자료 제출을 요구할 있다는 명문의 규정이 없다. 오히려 행정소송에는 변론주의가 적용되므로 자료제출은 당사자가 수집·제출하여야 한다. 행정소송법 제25조 행정심판의 제출명령의 경우에도 당사자의 신청으로만 가능하고 직권으로 할 수 없다.
| 행정소송법 제25조(행정심판기록의 제출명령) ① 법원은 당사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써 재결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관한 기록의 제출을 명할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 제출명령을 받은 행정청은 지체없이 당해 행정심판에 관한 기록을 법원에 제출하여야 한다. |
③ (○) 법원이 소송제기가 없는 사건에 대하여 심리․재판하는 것은 처분권주의에 반한다.
④ (○) 행정소송에서 기록상 자료가 나타나 있다면 당사자가 주장하지 않았더라도 판단할 수 있고, 당사자가 제출한 소송자료에 의하여 법원이 처분의 적법 여부에 관한 합리적인 의심을 품을 수 있음에도 단지 구체적 사실에 관한 주장을 하지 아니하였다는 이유만으로 당사자에게 석명을 하거나 직권으로 심리ㆍ판단하지 아니함으로써 구체적 타당성이 없는 판결을 하는 것은 행정소송법 제26조의 규정과 행정소송의 특수성에 반하므로 허용될 수 없다(대법원 2010.2.11, 2009두18035).
문 19. 행정규칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 훈령, 지시, 예규, 일일명령 등 행정기관이 그 하급기관이나 소속 공무원에 대하여 일정한 사항을 지시하는 문서는 지시문서이다.
② 대법원은 교육부장관이 내신성적산정지침을 시․도 교육감에게 통보한 것은 행정조직 내부에서 내신성적평가에 관한 심사기준을 시달한 것에 불과하다고 보아 위 지침을 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하였다.
③ 대법원은 제재적 처분의 기준이 부령 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법여부는 위 처분기준뿐만 아니라 관계 법령의 규정내용과 취지에 따라야 한다고 판단하였다.
④ 대법원은 행정적 편의를 도모하기 위해 법령의 위임을 받아 제정된 절차적 규정을 법령보충적 행정규칙으로 본다.
【정답】 ④
【해설】
구 법인세법 시행규칙 제45조 제3항 제6호에 따른 소득금액조정합계표 작성
요령은 법률의 위임을 받은 것이기는 하나 법인세의 부과․징수라는 행정적 편의를 도모하기 위한 절차적 규정으로서 단순히 행정규칙의 성질을 가지는데 불과하다(대판 2003.9.5, 2001두403).
① 지시문서란 훈령, 예규, 지시 및 일일명령 등 상위직 부서장이 하위직원에 대하여 일정한 사항을 지시 것을 말한다.
② 내신성적산정지침을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다(대판 1994.9.10, 94두33).
③ 부령형식의 행정규칙은 행정규칙에 해당되어 법규성이 부정된다. 따라서 위 · 적법의 판단기준으로 삼을 수 없다.
<답> ④ <해설>
① (○)
② (○) 대학입시기본계획 내의 내신성적산정지침이 항고소송의 대상인 행정처분으로 볼 수 없다. <교육부장관이 내신성적 산정기준의 통일을 기하기 위해 대학입시기본계획의 내용에서 내신성적 산정기준에 관한 시행지침을 마련하여 시·도 교육감에서 통보한 것은 행정조직 내부에서 내신성적 평가에 관한 내부적 심사기준을 시달한 것에 불과하며> (대법원 1994.9.10., 94두33)
③ (○) 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고, 그 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고, 또 위 규칙에서 정한 기준에 적합하다 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고도 할 수 없으며, 그 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한지의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 관계 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 한다(대법원 1995.10.17, 94누14148 전원합의체).
④ (×) 법인은 법인세 신고시 세무조정사항을 기입한 소득금액조정합계표와 유보소득 계산서류인 적정유보초과소득조정명세서(을) 등을 신고서에 첨부하여 제출하여야 하는데, 위 소득금액조정합계표 작성요령 제4호 단서는 잉여금 증감에 따른 익금산입 및 손금산입 사항의 처분인 경우 익금산입은 기타 사외유출로, 손금산입은 기타로 구분하여 기입한다고 규정하고 있고, 위 적정유보초과소득조정명세서(을) 작성요령 제6호는 각 사업연도 소득금액계산상 배당·상여·기타소득 및 기타 사외유출란은 소득금액조정합계표의 배당·상여·기타소득 및 기타 사외유출 처분액을 기입한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 작성요령은 법률의 위임을 받은 것이기는 하나 법인세의 부과징수라는 행정적 편의를 도모하기 위한 절차적 규정으로서 단순히 <행정규칙의 성질>을 가지는 데 불과하여 과세관청이나 일반국민을 기속하는 것이 아니므로, 비록 납세의무자가 소득금액조정합계표 작성요령 제4호 단서에 의하여 잉여금 증감에 따라 익금산입된 금원을 기타 사외유출로 처분하였다고 하더라도 그 금원이 사외에 유출된 것이 분명하지 아니한 경우에는 이를 기타 사외유출로 보아 유보소득을 계산함에 있어 공제할 수 없다. (대법원 2003.09.05. 2001두403) 【법인세부과처분취소】
【해설】
구 법인세법 시행규칙 제45조 제3항 제6호에 따른 소득금액조정합계표 작성
요령은 법률의 위임을 받은 것이기는 하나 법인세의 부과․징수라는 행정적 편의를 도모하기 위한 절차적 규정으로서 단순히 행정규칙의 성질을 가지는데 불과하다(대판 2003.9.5, 2001두403).
① 지시문서란 훈령, 예규, 지시 및 일일명령 등 상위직 부서장이 하위직원에 대하여 일정한 사항을 지시 것을 말한다.
② 내신성적산정지침을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다(대판 1994.9.10, 94두33).
③ 부령형식의 행정규칙은 행정규칙에 해당되어 법규성이 부정된다. 따라서 위 · 적법의 판단기준으로 삼을 수 없다.
<답> ④ <해설>
① (○)
| 「행정업무의 효율적 운영에 관한 규정」 제4조(공문서의 종류) 공문서(이하 "문서"라 한다)의 종류는 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 법규문서: 헌법·법률·대통령령·총리령·부령·조례·규칙(이하 "법령"이라 한다) 등에 관한 문서 2. 지시문서: 훈령·지시·예규·일일명령 등 행정기관이 그 하급기관이나 소속 공무원에 대하여 일정한 사항을 지시하는 문서 |
② (○) 대학입시기본계획 내의 내신성적산정지침이 항고소송의 대상인 행정처분으로 볼 수 없다. <교육부장관이 내신성적 산정기준의 통일을 기하기 위해 대학입시기본계획의 내용에서 내신성적 산정기준에 관한 시행지침을 마련하여 시·도 교육감에서 통보한 것은 행정조직 내부에서 내신성적 평가에 관한 내부적 심사기준을 시달한 것에 불과하며> (대법원 1994.9.10., 94두33)
③ (○) 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고, 그 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고, 또 위 규칙에서 정한 기준에 적합하다 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고도 할 수 없으며, 그 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한지의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 관계 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 한다(대법원 1995.10.17, 94누14148 전원합의체).
④ (×) 법인은 법인세 신고시 세무조정사항을 기입한 소득금액조정합계표와 유보소득 계산서류인 적정유보초과소득조정명세서(을) 등을 신고서에 첨부하여 제출하여야 하는데, 위 소득금액조정합계표 작성요령 제4호 단서는 잉여금 증감에 따른 익금산입 및 손금산입 사항의 처분인 경우 익금산입은 기타 사외유출로, 손금산입은 기타로 구분하여 기입한다고 규정하고 있고, 위 적정유보초과소득조정명세서(을) 작성요령 제6호는 각 사업연도 소득금액계산상 배당·상여·기타소득 및 기타 사외유출란은 소득금액조정합계표의 배당·상여·기타소득 및 기타 사외유출 처분액을 기입한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 작성요령은 법률의 위임을 받은 것이기는 하나 법인세의 부과징수라는 행정적 편의를 도모하기 위한 절차적 규정으로서 단순히 <행정규칙의 성질>을 가지는 데 불과하여 과세관청이나 일반국민을 기속하는 것이 아니므로, 비록 납세의무자가 소득금액조정합계표 작성요령 제4호 단서에 의하여 잉여금 증감에 따라 익금산입된 금원을 기타 사외유출로 처분하였다고 하더라도 그 금원이 사외에 유출된 것이 분명하지 아니한 경우에는 이를 기타 사외유출로 보아 유보소득을 계산함에 있어 공제할 수 없다. (대법원 2003.09.05. 2001두403) 【법인세부과처분취소】
문 20. 국민권익위원회에 두는 중앙행정심판위원회가 심리․재결하는 행정처분이 아닌 것은?
① 국가정보원장의 행정처분
② 서울특별시 의회의 행정처분
③ 대구광역시 교육감의 행정처분
④ 해양경찰청장의 행정처분
【정답】 ①
【해설】
국가정보원장의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판은 당해 행정청 소속의 행정심판위원회에서 심리․재결한다.
<답> ① <해설> 국가정보원장의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판은 국가정보원장 소속 행정심판위원회에서 심리ㆍ재결한다.
【해설】
국가정보원장의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판은 당해 행정청 소속의 행정심판위원회에서 심리․재결한다.
<답> ① <해설> 국가정보원장의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판은 국가정보원장 소속 행정심판위원회에서 심리ㆍ재결한다.
| 제6조(행정심판위원회의 설치) ① 다음 각 호의 행정청 또는 그 소속 행정청(행정기관의 계층구조와 관계없이 그 감독을 받거나 위탁을 받은 모든 행정청을 말하되, 위탁을 받은 행정청은 그 위탁받은 사무에 관하여는 위탁한 행정청의 소속 행정청으로 본다. 이하 같다)의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 청구(이하 "심판청구"라 한다)에 대하여는 다음 각 호의 행정청에 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다. 1. 감사원, 국가정보원장(①), 그 밖에 대통령령으로 정하는 대통령 소속기관의 장 2. 국회사무총장·법원행정처장·헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장 3. 국가인권위원회, 진실·화해를위한과거사정리위원회, 그 밖에 지위·성격의 독립성과 특수성 등이 인정되어 대통령령으로 정하는 행정청 ② 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」에 따른 국민권익위원회(이하 "국민권익위원회"라 한다)에 두는 중앙행정심판위원회에서 심리·재결한다. 1. 제1항에 따른 행정청 외의 국가행정기관의 장 또는 그 소속 행정청(④) 2. 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(특별시·광역시·특별자치시·도 또는 특별자치도의 교육감(③)을 포함한다. 이하 "시·도지사"라 한다) 또는 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도(이하 "시·도"라 한다)의 의회(②)(의장, 위원회의 위원장, 사무처장 등 의회 소속 모든 행정청을 포함한다) 3. 「지방자치법」에 따른 지방자치단체조합 등 관계 법률에 따라 국가·지방자치단체·공공법인 등이 공동으로 설립한 행정청. 다만, 제3항제3호에 해당하는 행정청은 제외한다. ③ 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 시·도지사 소속으로 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다. 1. 시·도 소속 행정청 2. 시·도의 관할구역에 있는 시·군·자치구의 장, 소속 행정청 또는 시·군·자치구의 의회(의장, 위원회의 위원장, 사무국장, 사무과장 등 의회 소속 모든 행정청을 포함한다) 3. 시·도의 관할구역에 있는 둘 이상의 지방자치단체(시·군·자치구를 말한다)·공공법인 등이 공동으로 설립한 행정청 ④ 제2항제1호에도 불구하고 대통령령으로 정하는 국가행정기관 소속 특별지방행정기관의 장의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 해당 행정청의 직근 상급행정기관에 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다. |
사이버국가고시센터 문제 PDF 새탭에서 보기
사이버국가고시센터 문제 PDF 다운로드
사이버국가고시센터 문제 HWP 다운로드
사이버국가고시센터 정답 다운로드
댓글 쓰기