2014년 10월 11일에 시행한 지방직 7급 공무원 시험 헌법 기출문제입니다.
문 1. 국민에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 대한민국 국적을 취득한 외국인으로서 외국 국적을 가지고 있는 자는 대한민국 국적을 취득한 날부터 2년 내에 그 외국국적을 포기하여야 하며 이를 이행하지 아니한 자는 그 기간이 지난 때에 대한민국 국적을 상실한다.
② 재외국민은 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 또는 독립유공자예우에 관한 법률 에 따른 보훈급여금을 받을 수 있으나 외국국적동포는 그렇지 아니하다.
③ 출생이나 그 밖에 국적법 에 따라 대한민국 국적과 외국국적을 함께 가지게 된 자는 대한민국의 법령 적용에서 대한민국 국민으로만 처우한다.
④ 안전행정부장관은 징역형이나 금고형의 집행이 끝나지 아니한 국민에 대하여는 6개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있다.
정답 ➂
➀ [✗] 대한민국 국적을 취득한 외국인으로서 외국 국적을 가지고 있는 자는 대한민국 국적을 취득한 날부터 1년 내에 그 외국 국적을 포기하여야 한다(국적법 제10조 제1항).
➁ [✗] 외국국적동포는 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 또는 「독립유공자예우에 관한 법률」에 따른 보훈급여금을 받을 수 있다(재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률).
➂ [○] 출생이나 그 밖에 이 법에 따라 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자[이하 "복수국적자"라 한다]는 대한민국의 법령 적용에서 대한민국 국민으로만 처우한다(국적법 제11조의 2 제1항).
➃ [✗] 출입국관리법 제4조 제1항 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국민에 대하여는 6개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있다.
1. 형사재판에 계속 중인 사람
2. 징역형이나 금고형의 집행이 끝나지 아니한 사람
➀ [✗] 대한민국 국적을 취득한 외국인으로서 외국 국적을 가지고 있는 자는 대한민국 국적을 취득한 날부터 1년 내에 그 외국 국적을 포기하여야 한다(국적법 제10조 제1항).
➁ [✗] 외국국적동포는 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 또는 「독립유공자예우에 관한 법률」에 따른 보훈급여금을 받을 수 있다(재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률).
➂ [○] 출생이나 그 밖에 이 법에 따라 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자[이하 "복수국적자"라 한다]는 대한민국의 법령 적용에서 대한민국 국민으로만 처우한다(국적법 제11조의 2 제1항).
➃ [✗] 출입국관리법 제4조 제1항 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국민에 대하여는 6개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있다.
1. 형사재판에 계속 중인 사람
2. 징역형이나 금고형의 집행이 끝나지 아니한 사람
문 2. 법률조항에 대한 위헌결정의 시간적 효력범위에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법률조항에 대한 위헌결정에 원칙적으로 소급효를 인정하는 것은 정의의 요청보다는 법적 안정성을 중시한 결과이다.
② 형사실체법 규정에 대한 위헌선언만이 소급효를 가지는 것은 아니며, 법원조직법이나 형사소송법 등 형사절차법 규정에 대한 위헌선언의 경우에도 소급효가 인정된다.
③ 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에는 소급효를 인정할 수 있다.
④ 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하지만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날로 소급하여 효력을 상실한다.
정답 ➂
➀ [✗] 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기 보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다(헌재 93. 5. 13. 92헌가10). 따라서 법적 안전성을 중시하면 장래효를 인정하여야 한다.
➁ [✗] 우리 헌법과 헌법재판소법은 위헌으로 결정된 법률의 효력에 대하여 법적 안정성을 중요시하여 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하는 장래효를 원칙으로 하고 소급무효는 “형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항”에 한정하여 예외로 인정하고 있는 입법취지를 아울러 고려할 때에 위헌결정의 법규적 효력에 대하여 소급효를 인정하여 재심에 의한 구제를 허용하는 범위는 위헌으로 결정된 실체적인 형벌법규에 의하여 형의 선고를 받았을 때에 한정하여야 하고 위헌으로 결정된 법률이 형사소송절차에 관한 절차법적인 법률인 경우에는 동조항이 적용되지 않는 것으로 가급적 좁게 해석하는 것이 제도적으로도 합당하다 할 것이다(헌재 1992.12.24. 92헌가8).
➂ [○] 그렇지만 효력이 다양할 수밖에 없는 위헌결정의 특수성 때문에 예외적으로 부분적인 소급효의 인정을 부인해서는 안 될 것이다. 첫째, 구체적 규범통제의 실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청·헌법소원 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 소급효를 인정하여야 할 것이다. 둘째, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구 법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 평등 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에도 소급효를 인정할 수 있다. 어떤 사안이 후자와 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다(헌재 93. 5. 13. 92헌가10).
➃ [✗] 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제3항).
➀ [✗] 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기 보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다(헌재 93. 5. 13. 92헌가10). 따라서 법적 안전성을 중시하면 장래효를 인정하여야 한다.
➁ [✗] 우리 헌법과 헌법재판소법은 위헌으로 결정된 법률의 효력에 대하여 법적 안정성을 중요시하여 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하는 장래효를 원칙으로 하고 소급무효는 “형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항”에 한정하여 예외로 인정하고 있는 입법취지를 아울러 고려할 때에 위헌결정의 법규적 효력에 대하여 소급효를 인정하여 재심에 의한 구제를 허용하는 범위는 위헌으로 결정된 실체적인 형벌법규에 의하여 형의 선고를 받았을 때에 한정하여야 하고 위헌으로 결정된 법률이 형사소송절차에 관한 절차법적인 법률인 경우에는 동조항이 적용되지 않는 것으로 가급적 좁게 해석하는 것이 제도적으로도 합당하다 할 것이다(헌재 1992.12.24. 92헌가8).
➂ [○] 그렇지만 효력이 다양할 수밖에 없는 위헌결정의 특수성 때문에 예외적으로 부분적인 소급효의 인정을 부인해서는 안 될 것이다. 첫째, 구체적 규범통제의 실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청·헌법소원 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 소급효를 인정하여야 할 것이다. 둘째, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구 법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 평등 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에도 소급효를 인정할 수 있다. 어떤 사안이 후자와 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다(헌재 93. 5. 13. 92헌가10).
➃ [✗] 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제3항).
문 3. 대학의 자유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 대학의 자율은 연구와 교육의 내용, 그 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발과 전형 및 교원의 임면에 관한 사항을 포함하는 것으로 대학시설의 관리․운영은 대학의 자율에 포함되지 않는다.
② 기간임용제와 정년보장제는 국가가 문화국가의 실현을 위한 학문진흥의 의무를 이행함에 있어서나 국민의 교육권의 실현․방법 면에서 각각 장단점이 있어 어느 쪽이 좋은 제도인지에 대한 판단에는 어려움이 있으나, 이러한 점에 대한판단․선택은 입법정책에 맡겨 두는 것보다는 헌법재판소에서 이를 가늠하는 것이 옳다.
③ 임용기간이 만료한 교수에 대한 재임용거부를 재심청구대상으로 법률에 명시하지 않은 것은 교원지위법정주의에 위반된다.
④ 국립대학의 장 후보자 선정을 위한 직접선거과정에서 선거관리를 그 대학소재지 관할 선거관리위원회에 위탁하게 정한 교육공무원법 의 규정은 대학의 자율성을 침해한다.
정답 ➂
➀ [✗] 헌법 제31조 제4항은 “교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하여 교육의 자주성ㆍ대학의 자율성을 보장하고 있다. 이는 대학에 대한 공권력 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학 구성원 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써, 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위한 것이며, 교육의 자주성이나 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 대학에게 부여된 헌법상 기본권이다. 여기서 대학의 자율은 대학시설의 관리ㆍ운영만이 아니라 전반적인 것이라야 하므로, 연구와 교육의 내용, 그 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발과 전형뿐만 아니라 교원의 임면에 관한 사항도 자율의 범위에 속한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33).
➁ [✗] 기간임용제와 정년보장제는 국가가 문화국가의 실현을 위한 학문진흥의 의무를 이행함에 있어서나 국민의 교육권의 실현·방법 면에서 각각 장단점이 있어 어느 쪽이 좋은 제도인지에 대한 판단에는 어려움이 있고, 이러한 점에 대한 판단·선택은 헌법재판소에서 이를 가늠하기보다는 입법자의 입법정책에 맡겨 두는 것이 옳다고 본다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33).
➂ [○] 교원지위법정주의에 관한 위 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정의 취지에 비추어 볼 때, 임기가 만료된 교원이 “재임용을 받을 권리 내지 기대권”을 가진다고는 할 수 없지만 적어도 학교법인으로부터 재임용 여부에 관하여 “합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리”를 가진다고 보아야 한다. 그러므로 예컨대 학교법인이 아무런 기준을 정하지 아니하고 자의적으로 재임용 여부를 결정하는 경우, 학교법인이 정한 기준이 심히 불합리한 경우, 합리적인 기준이 있다고 하더라도 부당한 평가를 하여 재임용을 거부하는 경우, 그리고 관계법령 등에 정한 사전고지 및 청문절차의 의무를 위반한 경우 등은 모두 임기만료 교원의 재임용 여부에 관하여 ‘합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리’를 침해하는 것에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면, 위와 같은 경우 임기만료 교원에 대한 재임용거부는 이 사건 교원지위법조항 소정의 “징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분”에 버금가는 효과를 가진다고 보아야 하므로 이에 대하여는 마땅히 교육인적자원부 교원징계재심위원회의 재심사유, 나아가 법원에 의한 사법심사의 대상이 되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 교원지위법조항은 이에 대하여 아무런 규정을 하고 있지 아니하므로, 입법자가 법률로 정하여야 할 교원지위의 기본적 사항에는 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함되어야 한다는 헌법 제31조 제6항 소정의 교원지위법정주의에 위반된다고 할 것이다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14).
➃ [✗] 국가의 예산과 공무원이라는 인적조직에 의하여 운용되는 국립대학에서 선거관리를 공정하게 하기 위하여 중립적 기구인 선거관리위원회에 선거관리를 위탁하는 것은 선거의 공정성을 확보하기 위한 적절한 방법인 점, 선거관리위원회에 위탁하는 경우는 대학의 장 후보자를 선정함에 있어서 교원의 합의된 방식과 절차에 따라 직접선거에 의하는 경우로 한정되어 있는 점, 선거에 관한 모든 사항을 선거관리위원회에 위탁하는 것이 아니라 선거관리만을 위탁하는 것이고 그 외 선거권, 피선거권, 선출방식 등은 여전히 대학이 자율적으로 정할 수 있는 점, 중앙선거관리위원회에서 위 선거관리와 관련한 규칙을 제정하고자 하는 경우 대학들은 교육인적자원부장관을 통하여 그 의견을 개진할 수 있는 점(교육공무원법 제24조의3 제2항), 선거관리위원회는 공공단체의 직접선거와 관련하여 조합원이 직접투표로 선출하는 조합장선거(농업협동조합법 제51조 제4항)와 교육위원 및 교육감선거(지방교육자치에 관한 법률 제51조 제1항)의 경우에도 그 선거사무를 관리하고 있는 점을 고려하면, 교육공무원법 제24조의3 제1항이 매우 자의적인 것으로서 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 대학의 자율의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047).
➀ [✗] 헌법 제31조 제4항은 “교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하여 교육의 자주성ㆍ대학의 자율성을 보장하고 있다. 이는 대학에 대한 공권력 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학 구성원 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써, 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위한 것이며, 교육의 자주성이나 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 대학에게 부여된 헌법상 기본권이다. 여기서 대학의 자율은 대학시설의 관리ㆍ운영만이 아니라 전반적인 것이라야 하므로, 연구와 교육의 내용, 그 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발과 전형뿐만 아니라 교원의 임면에 관한 사항도 자율의 범위에 속한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33).
➁ [✗] 기간임용제와 정년보장제는 국가가 문화국가의 실현을 위한 학문진흥의 의무를 이행함에 있어서나 국민의 교육권의 실현·방법 면에서 각각 장단점이 있어 어느 쪽이 좋은 제도인지에 대한 판단에는 어려움이 있고, 이러한 점에 대한 판단·선택은 헌법재판소에서 이를 가늠하기보다는 입법자의 입법정책에 맡겨 두는 것이 옳다고 본다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33).
➂ [○] 교원지위법정주의에 관한 위 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정의 취지에 비추어 볼 때, 임기가 만료된 교원이 “재임용을 받을 권리 내지 기대권”을 가진다고는 할 수 없지만 적어도 학교법인으로부터 재임용 여부에 관하여 “합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리”를 가진다고 보아야 한다. 그러므로 예컨대 학교법인이 아무런 기준을 정하지 아니하고 자의적으로 재임용 여부를 결정하는 경우, 학교법인이 정한 기준이 심히 불합리한 경우, 합리적인 기준이 있다고 하더라도 부당한 평가를 하여 재임용을 거부하는 경우, 그리고 관계법령 등에 정한 사전고지 및 청문절차의 의무를 위반한 경우 등은 모두 임기만료 교원의 재임용 여부에 관하여 ‘합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리’를 침해하는 것에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면, 위와 같은 경우 임기만료 교원에 대한 재임용거부는 이 사건 교원지위법조항 소정의 “징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분”에 버금가는 효과를 가진다고 보아야 하므로 이에 대하여는 마땅히 교육인적자원부 교원징계재심위원회의 재심사유, 나아가 법원에 의한 사법심사의 대상이 되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 교원지위법조항은 이에 대하여 아무런 규정을 하고 있지 아니하므로, 입법자가 법률로 정하여야 할 교원지위의 기본적 사항에는 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함되어야 한다는 헌법 제31조 제6항 소정의 교원지위법정주의에 위반된다고 할 것이다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14).
➃ [✗] 국가의 예산과 공무원이라는 인적조직에 의하여 운용되는 국립대학에서 선거관리를 공정하게 하기 위하여 중립적 기구인 선거관리위원회에 선거관리를 위탁하는 것은 선거의 공정성을 확보하기 위한 적절한 방법인 점, 선거관리위원회에 위탁하는 경우는 대학의 장 후보자를 선정함에 있어서 교원의 합의된 방식과 절차에 따라 직접선거에 의하는 경우로 한정되어 있는 점, 선거에 관한 모든 사항을 선거관리위원회에 위탁하는 것이 아니라 선거관리만을 위탁하는 것이고 그 외 선거권, 피선거권, 선출방식 등은 여전히 대학이 자율적으로 정할 수 있는 점, 중앙선거관리위원회에서 위 선거관리와 관련한 규칙을 제정하고자 하는 경우 대학들은 교육인적자원부장관을 통하여 그 의견을 개진할 수 있는 점(교육공무원법 제24조의3 제2항), 선거관리위원회는 공공단체의 직접선거와 관련하여 조합원이 직접투표로 선출하는 조합장선거(농업협동조합법 제51조 제4항)와 교육위원 및 교육감선거(지방교육자치에 관한 법률 제51조 제1항)의 경우에도 그 선거사무를 관리하고 있는 점을 고려하면, 교육공무원법 제24조의3 제1항이 매우 자의적인 것으로서 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 대학의 자율의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047).
문 4. 생명권에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 환자가 장차 죽음에 임박한 상태에 이를 경우에 대비하여 미리 의료인 등에게 연명치료 거부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존엄과 가치를 지키기 위하여 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있고, 이러한 결정은 헌법상 기본권인 자기결정권의 한 내용으로서 보장된다.
② 태아뿐만 아니라 초기배아에 대하여도 생명권의 주체성이 인정되며, 따라서 국가는 헌법 제10조에 따라 이들의 생명을 보호할 의무가 있다.
③ 생명권은 헌법에 명문으로 규정하고 있지 않지만 다른 어느 기본권보다 우월한 가치를 가지는 절대적 권리로서 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수 없다.
④ 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 (B규약)은 생명권에 대해서 명시적으로 규정하고 있으나, 사형제도에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
정답 ➀
➀ [○] ‘죽음에 임박한 환자'에 대한 연명치료에 대한 규범적 평가가 이와 같다면, 비록 연명치료 중단에 관한 결정 및 그 실행이 환자의 생명단축을 초래한다 하더라도 이를 생명에 대한 임의적 처분으로서 자살이라고 평가할 수 없고, 오히려 인위적인 신체침해 행위에서 벗어나서 자신의 생명을 자연적인 상태에 맡기고자하는 것으로서 인간의 존엄과 가치에 부합한다 할 것이다. 그렇다면 환자가 장차 죽음에 임박한 상태에 이를 경우에 대비하여 미리 의료인등에게 연명치료 거부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존엄과 가치를 지키기 위하여 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있다 할 것이고, 위 결정은 헌법상 기본권인 자기결정권의 한 내용으로서 보장된다 할 것이다(2009. 11. 26. 2008헌마385).
➁ [✗] 태아의 생명권보호에 관한 국가의 기본권보호의무 위반여부에 대한 2004헌바81판례에 따르면 태아도 생명권의 주체가 되지만, 초기배아는 수정이 된 배아라는 점에서 형성중인 생명의 첫걸음을 떼었다고 볼 여지가 있기는 하나 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과 배아간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다고 봄이 일반적이라는 점, 배아의 경우 현재의 과학기술 수준에서 모태 속에서 수용될 때 비로소 독립적인 인간으로서의 성장가능성을 기대할 수 있다는 점, 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 기본권 주체성을 인정하기 어렵다(헌재 2010. 5. 27. 2005헌마346).
➂ [✗] 헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며, 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장･질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있어, 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가23).
➃ [✗] 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약은 전 세계적으로 법률적 효력이 인정되는 국제인권규약이다. B규약 또는 자유권 규약이라고도 부른다. 사형을 폐지하지 아니하고 있는 국가에 있어서 사형은 범죄 당시의 현행법에 따라서 또한 이 규약의 규정과 집단살해죄의 방지 및 처벌에 관한 협약에 저촉되지 아니하는 법률에 의하여 가장 중한 범죄에 대해서만 선고될 수 있다. 이 형벌은 권한 있는 법원이 내린 최종판결에 의하여서만 집행될 수 있다(시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제6조 제2항).
➀ [○] ‘죽음에 임박한 환자'에 대한 연명치료에 대한 규범적 평가가 이와 같다면, 비록 연명치료 중단에 관한 결정 및 그 실행이 환자의 생명단축을 초래한다 하더라도 이를 생명에 대한 임의적 처분으로서 자살이라고 평가할 수 없고, 오히려 인위적인 신체침해 행위에서 벗어나서 자신의 생명을 자연적인 상태에 맡기고자하는 것으로서 인간의 존엄과 가치에 부합한다 할 것이다. 그렇다면 환자가 장차 죽음에 임박한 상태에 이를 경우에 대비하여 미리 의료인등에게 연명치료 거부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존엄과 가치를 지키기 위하여 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있다 할 것이고, 위 결정은 헌법상 기본권인 자기결정권의 한 내용으로서 보장된다 할 것이다(2009. 11. 26. 2008헌마385).
➁ [✗] 태아의 생명권보호에 관한 국가의 기본권보호의무 위반여부에 대한 2004헌바81판례에 따르면 태아도 생명권의 주체가 되지만, 초기배아는 수정이 된 배아라는 점에서 형성중인 생명의 첫걸음을 떼었다고 볼 여지가 있기는 하나 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과 배아간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다고 봄이 일반적이라는 점, 배아의 경우 현재의 과학기술 수준에서 모태 속에서 수용될 때 비로소 독립적인 인간으로서의 성장가능성을 기대할 수 있다는 점, 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 기본권 주체성을 인정하기 어렵다(헌재 2010. 5. 27. 2005헌마346).
➂ [✗] 헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며, 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장･질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있어, 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가23).
➃ [✗] 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약은 전 세계적으로 법률적 효력이 인정되는 국제인권규약이다. B규약 또는 자유권 규약이라고도 부른다. 사형을 폐지하지 아니하고 있는 국가에 있어서 사형은 범죄 당시의 현행법에 따라서 또한 이 규약의 규정과 집단살해죄의 방지 및 처벌에 관한 협약에 저촉되지 아니하는 법률에 의하여 가장 중한 범죄에 대해서만 선고될 수 있다. 이 형벌은 권한 있는 법원이 내린 최종판결에 의하여서만 집행될 수 있다(시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제6조 제2항).
문 5. 남북관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㄱ. 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률상 북한이탈주민이란 군사분계선 이북지역에 주소, 직계가족, 배우자, 직장 등을 두고 있는 사람으로서 북한을 벗어난 후 외국 국적을 취득한 사람과 외국 국적을 취득하지 않은 사람을 모두 포함한다. ㄴ. 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에, 대남적화노선을 고수하며 우리의 자유민주체제 전복을 획책하는 반국가단체라는 이중적 성격을 함께 가진다. ㄷ. 우리 헌법에서 지향하는 통일은 대한민국의 존립과 안전을 부정하는 것이 아니고, 자유민주적 기본질서에 바탕을 둔 정치체제적 의미뿐만 아니라 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서까지도 포함된 것이다. ㄹ. 영토조항을 두고 있는 이상 대한민국의 헌법은 북한을 포함한 한반도 전체에 효력이 미치고, 따라서 북한지역은 대한민국의 영토가 되어, 북한은 외국환거래법 소정의 ‘대한민국’으로 인정되고 북한 주민은 ‘거주자’로 인정된다. |
② ㄱ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답 ➁
ㄱ. [✗] "북한이탈주민"이란 군사분계선 이북지역(이하 "북한"이라 한다)에 주소, 직계가족, 배우자, 직장 등을 두고 있는 사람으로서 북한을 벗어난 후 외국 국적을 취득하지 아니한 사람을 말한다(북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제2조 제1호).
ㄴ. [○] 현단계에 있어서의 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주주의체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 엄연한 현실인 점에 비추어, 헌법의 전문과 제4조가 천명하는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진하는 법적 장치로서 남북교류협력에관한법률 등을 제정·시행하는 한편, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하기 위한 법적 장치로서 국가보안법을 제정·시행하고 있는 것으로서, 위 두 법률은 상호 그 입법목적과 규제대상을 달리하고 있는 것이므로 남북교류협력에관한법률 등이 공포·시행되었다 하여 국가보안법의 필요성이 소멸되었다거나 북한의 반국가단체성이 소멸되었다고는 할 수 없다(헌 1993. 7. 29. 선고, 92헌바48).
ㄷ. [○] 우리 헌법은 그 전문에서 “……우리 대한국민은……평화적 통일의 사명에 입각하여 정의･인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고……”라고 규정하고 있고, 제4조에서는 “대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다”고 규정하고 있으며, 제66조 제3항에서는 “대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다”고 규정하고 있다. 헌법상 통일관련 규정들은 통일의 달성이 우리의 국민적･국가적 과제요 사명임을 밝힘과 동시에 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 원칙을 천명하고 있는 것이다. 따라서 우리 헌법에서 지향하는 통일은 대한민국의 존립과 안전을 부정하는 것이 아니고, 또 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 것이 아니라 그것에 바탕을 둔 통일인 것이다(헌재2000.7.20. 98헌바63).
ㄹ. [✗] 우리 헌법이 ‘대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다'는 영토조항(제3조)을 두고 있는 이상 대한민국의 헌법은 북한지역을 포함한 한반도 전체에 그 효력이 미치고 따라서 북한지역은 당연히 대한민국의 영토가 되므로, 북한을 법 소정의 ‘외국'으로, 북한의 주민 또는 법인 등을 ‘비거주자'로 바로 인정하기는 어렵지만, 개별 법률의 적용 내지 준용에 있어서는 남북한의 특수관계적 성격을 고려하여 북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수 있다고 할 것이다. 당해사건과 같이 남한과 북한 주민 사이의 외국환 거래에 대하여는 법 제15조 제3항에 규정되어 있는 ‘거주자 또는 비거주자' 부분 즉 대한민국 안에 주소를 둔 개인 또는 법인인지 여부가 문제되는 것이 아니라, 남북교류협력에관한법률 제26조 제3항의 ‘남한과 북한' 즉 군사분계선 이남지역과 그 이북지역의 주민인지 여부가 문제되는 것이다. 즉, 외국환거래의 일방 당사자가 북한의 주민일 경우 그는 이 사건 법률조항의 ‘거주자' 또는 ‘비거주자'가 아니라 남북교류법의 ‘북한의 주민'에 해당하는 것이다. 그러므로 당해사건에서 아태위원회가 법 제15조 제3항에서 말하는 ‘거주자'나 ‘비거주자'에 해당하는지 또는 남북교류법상 ‘북한의 주민'에 해당하는지 여부는 법률해석의 문제에 불과한 것이고, 헌법 제3조의 영토조항과는 관련이 없다(헌재2005. 6. 30, 2003헌바114).
ㄱ. [✗] "북한이탈주민"이란 군사분계선 이북지역(이하 "북한"이라 한다)에 주소, 직계가족, 배우자, 직장 등을 두고 있는 사람으로서 북한을 벗어난 후 외국 국적을 취득하지 아니한 사람을 말한다(북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제2조 제1호).
ㄴ. [○] 현단계에 있어서의 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주주의체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 엄연한 현실인 점에 비추어, 헌법의 전문과 제4조가 천명하는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진하는 법적 장치로서 남북교류협력에관한법률 등을 제정·시행하는 한편, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하기 위한 법적 장치로서 국가보안법을 제정·시행하고 있는 것으로서, 위 두 법률은 상호 그 입법목적과 규제대상을 달리하고 있는 것이므로 남북교류협력에관한법률 등이 공포·시행되었다 하여 국가보안법의 필요성이 소멸되었다거나 북한의 반국가단체성이 소멸되었다고는 할 수 없다(헌 1993. 7. 29. 선고, 92헌바48).
ㄷ. [○] 우리 헌법은 그 전문에서 “……우리 대한국민은……평화적 통일의 사명에 입각하여 정의･인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고……”라고 규정하고 있고, 제4조에서는 “대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다”고 규정하고 있으며, 제66조 제3항에서는 “대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다”고 규정하고 있다. 헌법상 통일관련 규정들은 통일의 달성이 우리의 국민적･국가적 과제요 사명임을 밝힘과 동시에 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 원칙을 천명하고 있는 것이다. 따라서 우리 헌법에서 지향하는 통일은 대한민국의 존립과 안전을 부정하는 것이 아니고, 또 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 것이 아니라 그것에 바탕을 둔 통일인 것이다(헌재2000.7.20. 98헌바63).
ㄹ. [✗] 우리 헌법이 ‘대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다'는 영토조항(제3조)을 두고 있는 이상 대한민국의 헌법은 북한지역을 포함한 한반도 전체에 그 효력이 미치고 따라서 북한지역은 당연히 대한민국의 영토가 되므로, 북한을 법 소정의 ‘외국'으로, 북한의 주민 또는 법인 등을 ‘비거주자'로 바로 인정하기는 어렵지만, 개별 법률의 적용 내지 준용에 있어서는 남북한의 특수관계적 성격을 고려하여 북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수 있다고 할 것이다. 당해사건과 같이 남한과 북한 주민 사이의 외국환 거래에 대하여는 법 제15조 제3항에 규정되어 있는 ‘거주자 또는 비거주자' 부분 즉 대한민국 안에 주소를 둔 개인 또는 법인인지 여부가 문제되는 것이 아니라, 남북교류협력에관한법률 제26조 제3항의 ‘남한과 북한' 즉 군사분계선 이남지역과 그 이북지역의 주민인지 여부가 문제되는 것이다. 즉, 외국환거래의 일방 당사자가 북한의 주민일 경우 그는 이 사건 법률조항의 ‘거주자' 또는 ‘비거주자'가 아니라 남북교류법의 ‘북한의 주민'에 해당하는 것이다. 그러므로 당해사건에서 아태위원회가 법 제15조 제3항에서 말하는 ‘거주자'나 ‘비거주자'에 해당하는지 또는 남북교류법상 ‘북한의 주민'에 해당하는지 여부는 법률해석의 문제에 불과한 것이고, 헌법 제3조의 영토조항과는 관련이 없다(헌재2005. 6. 30, 2003헌바114).
문 6. 대한민국의 정부형태에 대한 헌정사의 설명으로 옳지 않은 것은?
① 건국헌법은 임기 4년의 대통령과 부통령을 1차에 한하여 중임할 수 있도록 하였으나, 대통령과 부통령을 국회에서 각각 선출하였다.
② 제2차 개헌으로 대통령과 부통령 직선제 및 양원제 도입, 국회의 국무원에 대한 불신임제도를 신설하였다.
③ 제3공화국의 대통령은 임기 4년의 직선제 선출기관이었음에도 부통령은 두지 않았으며, 잔임기간 2년 미만의 궐위 시에는 국회에서 후임대통령을 선출하고 잔임기간만 재임하도록 하였다.
④ 제8차 개헌에 의한 정부형태에서는 대통령이 국회해산권을 갖는 대신 국회는 국무총리와 국무위원에 대한 개별적인 해임의결권을 가지되 국무총리에 대한 해임의결은 전체 국무위원의 연대책임을 초래하였다.
정답 ➁
➀ [○] 대통령과 부통령의 임기는 4년으로 한다. 단, 재선에 의하여 1차중임할 수 있다. 부통령은 대통령재임중 재임한다(제헌헌법 제55조). 대통령과 부통령은 국회에서 무기명투표로써 각각 선거한다(제헌헌법 제53조 제1항).
➁ [✗] 양원은 국민의 보통, 평등, 직접, 비밀투표에 의하여 선거된 의원으로써 조직한다. 누구든지 양원의 의원을 겸할 수 없다(1차 개헌헌법 제32조 제1항). 따라서 양원제 도입은 제1차 개헌헌법이지만, 실시는 3차(2공화국) 개헌이후에 하였다.
➂ [○] 부통령은 3차 개헌이후 폐지 삭제되었으며 3공화국 헌법에서는 대통령 궐위시에 고유임기가 아니라 잔임기간만 재임토록 하였다(3공화국 헌법 제69조 제2항).
➃ [○] 제8차 개헌 헌법은 박정희 대통령의 서거에 기한 헌법개정의 일원화와 대통령의 국회해산권에 상응하는 행정부 통제수단으로서 국무총리와 국무위원의 해임의결권을 개별적으로 가지되 국무총리의 해임결의는 전체국무위원의 연대책임으로 확대하였다. 현행은 국회는 해임 건의의결만 가능하고 이에 대통령은 구속되지 않는다.
➀ [○] 대통령과 부통령의 임기는 4년으로 한다. 단, 재선에 의하여 1차중임할 수 있다. 부통령은 대통령재임중 재임한다(제헌헌법 제55조). 대통령과 부통령은 국회에서 무기명투표로써 각각 선거한다(제헌헌법 제53조 제1항).
➁ [✗] 양원은 국민의 보통, 평등, 직접, 비밀투표에 의하여 선거된 의원으로써 조직한다. 누구든지 양원의 의원을 겸할 수 없다(1차 개헌헌법 제32조 제1항). 따라서 양원제 도입은 제1차 개헌헌법이지만, 실시는 3차(2공화국) 개헌이후에 하였다.
➂ [○] 부통령은 3차 개헌이후 폐지 삭제되었으며 3공화국 헌법에서는 대통령 궐위시에 고유임기가 아니라 잔임기간만 재임토록 하였다(3공화국 헌법 제69조 제2항).
➃ [○] 제8차 개헌 헌법은 박정희 대통령의 서거에 기한 헌법개정의 일원화와 대통령의 국회해산권에 상응하는 행정부 통제수단으로서 국무총리와 국무위원의 해임의결권을 개별적으로 가지되 국무총리의 해임결의는 전체국무위원의 연대책임으로 확대하였다. 현행은 국회는 해임 건의의결만 가능하고 이에 대통령은 구속되지 않는다.
문 7. 재산권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 교원의 정년단축으로 기존 교원이 입는 경제적 불이익은 계속 재직하면서 재화를 획득할 수 있는 기회를 박탈당한다는 것인데 이러한 경제적 기회는 재산권 보장의 대상이 된다.
② 재산권 보장은 사유재산의 처분과 그 상속을 포함하는 것이므로 유언자가 생전에 최종적으로 자신의 재산권에 대하여 처분할 수 있는 법적 가능성을 의미하는 유언의 자유는 헌법상 재산권의 보호를 받는다.
③ 건설공사를 위하여 문화재발굴허가를 받아 매장문화재를 발굴하는 경우에 그 발굴비용을 사업시행자가 부담하도록 하는 것은 재산권을 침해하지 않는다.
④ 사회부조와 같이 국가의 일방적인 급부에 대한 권리는 재산권의 보호대상에서 제외되고, 단지 사회법상의 지위가 자신의 급부에 대한 등가물에 해당하는 경우에 한하여 사법상의 재산권과 유사한 정도로 보호받아야 할 공법상의 권리가 인정된다.
정답 ➀
➀ [✗] 교원의 정년단축으로 기존 교원이 입는 경제적 불이익은 계속 재직하면서 재화를 획득할 수 있는 기회를 박탈당한다는 것인데 이러한 경제적 기회는 재산권보장의 대상이 아니다(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112).
➁ [○] 유언자가 생전에 최종적으로 자신의 재산권에 대하여 처분할 수 있는 법적 가능성을 의미하는 유언의 자유는 생전증여에 의한 처분과 마찬가지로 헌법상 재산권의 보호를 받으나 자필증서에 의한 증여에 날인을 요구하는 것은 유언자의 재산권에 대한 제한이며, 일반적 행동권의 자유 제한이다(헌재2008. 3. 27. 2006헌바82).
➂ [○] 건설공사 과정에서 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 수 있고, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있어 최소침해성 원칙, 법익균형성 원칙에도 반하지 아니하므로, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다(헌재2011.7.28. 2009헌바244).
➃ [○] 공법상의 권리가 헌법상의 재산권보장의 보호를 받기 위해서는 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다. 첫째, 공법상의 권리가 권리주체에게 귀속되어 개인의 이익을 위하여 이용가능해야 하며(사적 유용성), 둘째, 국가의 일방적인 급부에 의한 것이 아니라 권리주체의 노동이나 투자, 특별한 희생에 의하여 획득되어 자신이 행한 급부의 등가물에 해당하는 것이어야 하며(수급자의 상당한 자기기여), 셋째, 수급자의 생존의 확보에 기여해야 한다. 이러한 요건을 통하여 사회부조와 같이 국가의 일방적인 급부에 대한 권리는 재산권의 보호대상에서 제외되고, 단지 사회법상의 지위가 자신의 급부에 대한 등가물에 해당하는 경우에 한하여 사법상의 재산권과 유사한 정도로 보호받아야 할 공법상의 권리가 인정된다. 즉 공법상의 법적 지위가 사법상의 재산권과 비교될 정도로 강력하여 그에 대한 박탈이 법치국가원리에 반하는 경우에 한하여, 그러한 성격의 공법상의 권리가 재산권의 보호대상에 포함되는 것이다(헌재2000. 6. 29. 99헌마289)
➀ [✗] 교원의 정년단축으로 기존 교원이 입는 경제적 불이익은 계속 재직하면서 재화를 획득할 수 있는 기회를 박탈당한다는 것인데 이러한 경제적 기회는 재산권보장의 대상이 아니다(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112).
➁ [○] 유언자가 생전에 최종적으로 자신의 재산권에 대하여 처분할 수 있는 법적 가능성을 의미하는 유언의 자유는 생전증여에 의한 처분과 마찬가지로 헌법상 재산권의 보호를 받으나 자필증서에 의한 증여에 날인을 요구하는 것은 유언자의 재산권에 대한 제한이며, 일반적 행동권의 자유 제한이다(헌재2008. 3. 27. 2006헌바82).
➂ [○] 건설공사 과정에서 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 수 있고, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있어 최소침해성 원칙, 법익균형성 원칙에도 반하지 아니하므로, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다(헌재2011.7.28. 2009헌바244).
➃ [○] 공법상의 권리가 헌법상의 재산권보장의 보호를 받기 위해서는 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다. 첫째, 공법상의 권리가 권리주체에게 귀속되어 개인의 이익을 위하여 이용가능해야 하며(사적 유용성), 둘째, 국가의 일방적인 급부에 의한 것이 아니라 권리주체의 노동이나 투자, 특별한 희생에 의하여 획득되어 자신이 행한 급부의 등가물에 해당하는 것이어야 하며(수급자의 상당한 자기기여), 셋째, 수급자의 생존의 확보에 기여해야 한다. 이러한 요건을 통하여 사회부조와 같이 국가의 일방적인 급부에 대한 권리는 재산권의 보호대상에서 제외되고, 단지 사회법상의 지위가 자신의 급부에 대한 등가물에 해당하는 경우에 한하여 사법상의 재산권과 유사한 정도로 보호받아야 할 공법상의 권리가 인정된다. 즉 공법상의 법적 지위가 사법상의 재산권과 비교될 정도로 강력하여 그에 대한 박탈이 법치국가원리에 반하는 경우에 한하여, 그러한 성격의 공법상의 권리가 재산권의 보호대상에 포함되는 것이다(헌재2000. 6. 29. 99헌마289)
문 8. 근로기본권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 교섭창구단일화제도는 근로조건의 결정권이 있는 사업 또는 사업장 단위에서 복수 노동조합과 사용자 사이의 교섭절차를 일원화하고, 소속 노동조합과 관계없이 조합원들의 근로조건을 통일하기 위한 것이므로 교섭대표노동조합이 되지 못한 소수 노동조합의 단체교섭권을 침해하는 것은 아니다.
② 근무조건과 직접 관련되지 않는 정책결정이나 임용권의 행사와 같은 기관의 관리ㆍ운영에 관한 사항은 행정기관이 전권을 가지고 자신의 권한과 책임하에 집행해야 할 사항으로서, 이를 교섭대상에서 배제하여도 공무원노조의 단체교섭권에 대한 과도한 제한이라고 보기 어렵다.
③ 근로 3권 중 근로자의 단결권은 결사의 자유가 근로의 영역에서 구체화된 것으로서, 근로자의 단결권도 국민의 결사의 자유에 포함되며, 사용자와의 관계에서 특별한 보호를 받아야 할 경우에는 헌법 제33조가 우선적으로 적용되지만, 그렇지 않은 통상의 결사 일반에 대한 문제일 경우에는 헌법 제21조 제2항의 결사에 대한 허가제금지원칙이 적용된다.
④ 노동조합의 규약 및 결의처분에 대한 행정관청의 시정명령이나 회계감사원의 회계감사 등이 있음에도 불구하고 노동조합이 결산결과와 운영상황에 대한 보고의무를 위반한 경우, 이에 대하여 과태료를 부과하는 것은 노동조합의 민주성을 보장하는 데 불필요한 것으로서 과잉금지원칙에 위반되어 단결권을 침해하는 것이다.
정답 ➃
➀ [○] 청구인들은 소수 노동조합에게 교섭권을 인정하는 자율교섭제도 채택을 주장하고 있으나, 이 경우 하나의 사업장에 둘 이상의 협약이 체결·적용됨으로써 동일한 직업적 이해관계를 갖는 근로자 사이에 근로조건의 차이가 발생될 수 있음은 물론, 복수의 노동조합이 유리한 단체협약 체결을 위해 서로 경쟁하는 경우 그 세력다툼이나 분열로 교섭력을 현저히 약화시킬 우려도 있으므로 자율교섭제도가 교섭창구단일화제도보다 단체교섭권을 덜 침해하는 제도라고 단언할 수 없다. 따라서 위 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체교섭권을 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2012. 4. 24. 2011헌마338).
➁ [○] “정책결정에 관한 사항, 임용권의 행사 등 그 기관의 관리·운영에 관한 사항으로서 근무조건과 직접 관련되지 아니하는 사항”을 단체교섭의 대상에서 제외시킨 공노법 제8조 제1항 단서는 정부의 정책결정 및 관리운영사항은 교섭대상사항이 아니라고 본 것으로, 정책결정 및 관리운영사항 일체를 교섭대상에서 제외시킨 것이 아니고, 정부의 정책결정 및 관리운영사항 중에서도 근무조건과 직접 관련되는 사항에 대하여는 단체교섭을 허용하고 있으므로, 합리적 근거 없이 입법형성권의 범위를 일탈하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하는 것으로 볼 수 없다(헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971).
➂ [○] 근로자의 단결권에 대해서는 헌법 제33조가 우선적으로 적용된다. 근로자의 단결권도 국민의 결사의 자유 속에 포함되나, 헌법이 노동3권과 같은 특별 규정을 두어 별도로 단결권을 보장하는 것은 근로자의 단결에 대해서는 일반 결사의 경우와 다르게 특별한 보장을 해준다는 뜻으로 해석된다. 즉, 근로자의 단결을 침해하는 사용자의 행위를 적극적으로 규제하여 근로자가 단결권을 실질적으로 자유롭게 행사할 수 있도록 해준다는 것을 의미한다. 따라서 근로자의 단결권이 근로자 단결체로서 사용자와의 관계에서 특별한 보호를 받아야 할 경우에는 헌법 제33조가 우선적으로 적용되지만, 그렇지 않은 통상의 결사 일반에 대한 문제일 경우에는 헌법 제21조 제2항이 적용되므로 노동조합에도 헌법 제21조 제2항의 결사에 대한 허가제금지원칙이 적용된다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53).
➃ [✗] 이처럼 근로자들에게 미치는 노동조합의 영향력이 지대함에도 불구하고 우리나라 노동조합의 현실상 조합원들이 노동조합 내부 운영에 실질적으로 참여하거나 감시·통제를 하고 있지는 못한 것으로 보인다. 따라서 노동조합의 재정 집행과 운영에 있어서의 적법성, 민주성 등을 확보하기 위해서는 조합자치 또는 규약자치에만 의존할 수는 없고 행정관청의 감독이 보충적으로 요구된다. 이런 측면에서 볼 때 이 사건 법률조항은 행정관청이 요구하는 경우에는 결산결과와 운영상황을 보고하도록 하며 그 불응시에는 과태료에 처하도록 하고 있으므로, 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 노동조합의 단결권을 침해하지 아니한다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바116).
➀ [○] 청구인들은 소수 노동조합에게 교섭권을 인정하는 자율교섭제도 채택을 주장하고 있으나, 이 경우 하나의 사업장에 둘 이상의 협약이 체결·적용됨으로써 동일한 직업적 이해관계를 갖는 근로자 사이에 근로조건의 차이가 발생될 수 있음은 물론, 복수의 노동조합이 유리한 단체협약 체결을 위해 서로 경쟁하는 경우 그 세력다툼이나 분열로 교섭력을 현저히 약화시킬 우려도 있으므로 자율교섭제도가 교섭창구단일화제도보다 단체교섭권을 덜 침해하는 제도라고 단언할 수 없다. 따라서 위 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체교섭권을 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2012. 4. 24. 2011헌마338).
➁ [○] “정책결정에 관한 사항, 임용권의 행사 등 그 기관의 관리·운영에 관한 사항으로서 근무조건과 직접 관련되지 아니하는 사항”을 단체교섭의 대상에서 제외시킨 공노법 제8조 제1항 단서는 정부의 정책결정 및 관리운영사항은 교섭대상사항이 아니라고 본 것으로, 정책결정 및 관리운영사항 일체를 교섭대상에서 제외시킨 것이 아니고, 정부의 정책결정 및 관리운영사항 중에서도 근무조건과 직접 관련되는 사항에 대하여는 단체교섭을 허용하고 있으므로, 합리적 근거 없이 입법형성권의 범위를 일탈하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하는 것으로 볼 수 없다(헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971).
➂ [○] 근로자의 단결권에 대해서는 헌법 제33조가 우선적으로 적용된다. 근로자의 단결권도 국민의 결사의 자유 속에 포함되나, 헌법이 노동3권과 같은 특별 규정을 두어 별도로 단결권을 보장하는 것은 근로자의 단결에 대해서는 일반 결사의 경우와 다르게 특별한 보장을 해준다는 뜻으로 해석된다. 즉, 근로자의 단결을 침해하는 사용자의 행위를 적극적으로 규제하여 근로자가 단결권을 실질적으로 자유롭게 행사할 수 있도록 해준다는 것을 의미한다. 따라서 근로자의 단결권이 근로자 단결체로서 사용자와의 관계에서 특별한 보호를 받아야 할 경우에는 헌법 제33조가 우선적으로 적용되지만, 그렇지 않은 통상의 결사 일반에 대한 문제일 경우에는 헌법 제21조 제2항이 적용되므로 노동조합에도 헌법 제21조 제2항의 결사에 대한 허가제금지원칙이 적용된다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53).
➃ [✗] 이처럼 근로자들에게 미치는 노동조합의 영향력이 지대함에도 불구하고 우리나라 노동조합의 현실상 조합원들이 노동조합 내부 운영에 실질적으로 참여하거나 감시·통제를 하고 있지는 못한 것으로 보인다. 따라서 노동조합의 재정 집행과 운영에 있어서의 적법성, 민주성 등을 확보하기 위해서는 조합자치 또는 규약자치에만 의존할 수는 없고 행정관청의 감독이 보충적으로 요구된다. 이런 측면에서 볼 때 이 사건 법률조항은 행정관청이 요구하는 경우에는 결산결과와 운영상황을 보고하도록 하며 그 불응시에는 과태료에 처하도록 하고 있으므로, 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 노동조합의 단결권을 침해하지 아니한다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바116).
문 9. 혼인과 가족생활의 보호에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 자녀에 대한 부모의 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다.
② 배우자로부터 증여를 받은 때에 ‘300만 원에 결혼년수를 곱하여 계산한 금액에 3천만 원을 합한 금액’을 증여세과세가액에서 공제하도록 하는 것은 혼인과 가족생활 보장 및 양성의 평등에 위반되지 아니한다.
③ 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활에 관한 제도보장의 성격을 가지고 있으나, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조 문화국가원리를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다.
④ 육아휴직신청권은 혼인과 가족생활의 보호 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수 있다.
정답 ➃
➀ [○] 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156).
➁ [○] 배우자로부터 증여를 받은 때에 ‘300만 원에 결혼년수를 곱하여 계산한 금액에 3천만 원을 합한 금액’을 증여세과세가액에서 공제하도록 규정한 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되고, 1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 본문 제1호(다음부터 ‘이 사건 증여재산공제 조항’이라 한다)가 실질적 조세법률주의, 재산권보장, 혼인과 가족생활 보장 및 양성의 평등에 반하지 않는다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바132).
➂ [○] 한편, 헌법 전문 과 헌법 제9조에서 말하는 “전통”, “전통문화”란 역사성과 시대성을 띤 개념으로서 헌법의 가치질서, 인류의 보편가치, 정의와 인도정신 등을 고려하여 오늘날의 의미로 포착하여야 하며, 가족제도에 관한 전통·전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출되므로, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다(헌재 2005. 2. 3. 2001헌가9 등).
➃ [✗] 육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리이다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156).
➀ [○] 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156).
➁ [○] 배우자로부터 증여를 받은 때에 ‘300만 원에 결혼년수를 곱하여 계산한 금액에 3천만 원을 합한 금액’을 증여세과세가액에서 공제하도록 규정한 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되고, 1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 본문 제1호(다음부터 ‘이 사건 증여재산공제 조항’이라 한다)가 실질적 조세법률주의, 재산권보장, 혼인과 가족생활 보장 및 양성의 평등에 반하지 않는다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바132).
➂ [○] 한편, 헌법 전문 과 헌법 제9조에서 말하는 “전통”, “전통문화”란 역사성과 시대성을 띤 개념으로서 헌법의 가치질서, 인류의 보편가치, 정의와 인도정신 등을 고려하여 오늘날의 의미로 포착하여야 하며, 가족제도에 관한 전통·전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출되므로, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다(헌재 2005. 2. 3. 2001헌가9 등).
➃ [✗] 육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리이다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156).
문 10. 명확성원칙이나 포괄위임금지원칙에 대한 헌법재판소의 판례내용으로 옳지 않은 것은?
① ‘다량의 토사’를 유출하거나 버려서 상수원 또는 하천, 호소를 ‘현저히 오염’되게 하는 행위는 평소 하천이나 호소의 부유 물질량의 증가 또는 변화를 보고 판단할 수 있어, ‘다량’이나 ‘현저히’같은 표현 그 자체로만으로 불명확하다고 볼 수는 없다.
② 보험재정에 관한 사실관계는 매우 다양하고 수시로 변화될 것이 예상되기 때문에, 보험료 산정기준이 되는 보험료부과 점수나 보험료율을 탄력적으로 규율할 필요가 있으므로, ‘보험료부과점수의 산정방법․기준 그 밖에 필요한 사항’을 대통령령에 위임하더라도 그 내용의 범위와 한계가 객관적으로 충분히 예측가능하여 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.
③ 광고가 금지되는 내용으로서 ‘대부조건 등’은 대부업자가 자신의 용역에 관한 대부계약을 소비자와 맺기에 앞서 내놓는 중요한 요구와 거래의 상대방보호를 위해 대부업자에게 요구 되는 중요한 사항으로서, 대부업자의 모든 광고가 아니라 대부계약에 대한 청약의 유인으로서의 광고를 금지하는 것이므로, 명확성원칙에 위배되지 않는다.
④ 교정시설의 장이 마약류사범에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있도록 한 것에서 ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위’ 내에서 ‘다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등’의 규정은, 마약류의 중독성 및 높은 재범률 등 마약류사범의 특성에 대한 전문적 이해를 필요로 하고, 규율되는 범위나 방법이 어느 정도인지를 누구라도 쉽게 예측할 수 있어 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
정답 ➀
➀ [✗] 이 사건 벌칙규정이나 관련 법령 어디에도 ‘토사’의 의미나 ‘다량’의 정도, ‘현저히 오염’되었다고 판단할 만한 기준에 대하여 아무런 규정도 하지 않고 있으므로, 일반 국민으로서는 자신의 행위가 처벌대상인지 여부를 예측하기 어렵고, 감독 행정관청이나 법관의 자의적인 법해석과 집행을 초래할 우려가 매우 크므로 이 사건 벌칙규정은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다(헌재 2013. 7. 25. 2011헌가26 등).
➁ [○] 보험재정에 관한 사실관계는 매우 다양하고 수시로 변화될 것이 예상되는바, 이처럼 그때그때의 사회·경제적 상황에 따라 수시로 변화될 것이 예상되는 건강보험의 특성상 보험료를 탄력적으로 규율할 필요성이 크고, 국민건강보험법의 전반적 체계와 관련조항들을 종합하여 볼 때 대통령령에 규정될 내용의 범위와 한계도 충분히 예측 가능하다. 따라서 이 사건 위임조항이 보험료부과점수와 보험료율 등의 규율을 대통령령에 위임하였다 하더라도 법률유보원칙 내지 포괄위임입법금지원칙에 반한다고 볼 수 없다(헌재 2013. 7. 25. 2010헌바51).
➂ [○] 심판대상조항 중 ‘대부’와 ‘광고’의 의미에 관하여 대부업법에서 정의한 내용, ‘조건’과 ‘등’의 일반적 의미, 대부업법의 입법취지 및 관련규정 등을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항의 ‘대부조건 등’은 대부업자가 자신의 용역에 관한 대부계약을 소비자와 체결하기에 앞서 내놓는 중요한 사항과 대부계약 체결 시 거래의 상대방을 보호하기 위하여 대부업자에게 요구해야 할 중요한 사항을 가리키는 것으로, 어느 경우든 ‘대부계약’을 전제하고 있다고 해석되므로, 심판대상조항의 ‘대부조건 등에 관한 광고’는 ‘대부계약에 대한 청약의 유인으로서의 광고’를 의미한다고 합리적으로 해석할 수 있으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바67).
➃ [○] 마약류사범에 대한 다른 처우는 마약류에 대한 중독성 및 높은 재범률 등 마약류사범의 특성에 대한 전문적 이해를 필요로 하므로 하위 법령에 위임할 필요성이 인정되고, 그 요건으로서 ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위’라 함은 마약류사범에 의한 교정시설 내 마약류 반입 및 이로 인한 교정사고의 발생을 차단하기 위한 범위를 의미하며, 그 방법으로서 ‘다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등’이란 다른 수용자와의 대면 또는 서신수수의 제한, 물품교부의 원칙적 금지 등 강화된 기본권 제한 조치는 물론 마약류사범의 특성을 고려한 재활교육, 치료 등의 조치를 의미함을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바63).
➀ [✗] 이 사건 벌칙규정이나 관련 법령 어디에도 ‘토사’의 의미나 ‘다량’의 정도, ‘현저히 오염’되었다고 판단할 만한 기준에 대하여 아무런 규정도 하지 않고 있으므로, 일반 국민으로서는 자신의 행위가 처벌대상인지 여부를 예측하기 어렵고, 감독 행정관청이나 법관의 자의적인 법해석과 집행을 초래할 우려가 매우 크므로 이 사건 벌칙규정은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다(헌재 2013. 7. 25. 2011헌가26 등).
➁ [○] 보험재정에 관한 사실관계는 매우 다양하고 수시로 변화될 것이 예상되는바, 이처럼 그때그때의 사회·경제적 상황에 따라 수시로 변화될 것이 예상되는 건강보험의 특성상 보험료를 탄력적으로 규율할 필요성이 크고, 국민건강보험법의 전반적 체계와 관련조항들을 종합하여 볼 때 대통령령에 규정될 내용의 범위와 한계도 충분히 예측 가능하다. 따라서 이 사건 위임조항이 보험료부과점수와 보험료율 등의 규율을 대통령령에 위임하였다 하더라도 법률유보원칙 내지 포괄위임입법금지원칙에 반한다고 볼 수 없다(헌재 2013. 7. 25. 2010헌바51).
➂ [○] 심판대상조항 중 ‘대부’와 ‘광고’의 의미에 관하여 대부업법에서 정의한 내용, ‘조건’과 ‘등’의 일반적 의미, 대부업법의 입법취지 및 관련규정 등을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항의 ‘대부조건 등’은 대부업자가 자신의 용역에 관한 대부계약을 소비자와 체결하기에 앞서 내놓는 중요한 사항과 대부계약 체결 시 거래의 상대방을 보호하기 위하여 대부업자에게 요구해야 할 중요한 사항을 가리키는 것으로, 어느 경우든 ‘대부계약’을 전제하고 있다고 해석되므로, 심판대상조항의 ‘대부조건 등에 관한 광고’는 ‘대부계약에 대한 청약의 유인으로서의 광고’를 의미한다고 합리적으로 해석할 수 있으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바67).
➃ [○] 마약류사범에 대한 다른 처우는 마약류에 대한 중독성 및 높은 재범률 등 마약류사범의 특성에 대한 전문적 이해를 필요로 하므로 하위 법령에 위임할 필요성이 인정되고, 그 요건으로서 ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위’라 함은 마약류사범에 의한 교정시설 내 마약류 반입 및 이로 인한 교정사고의 발생을 차단하기 위한 범위를 의미하며, 그 방법으로서 ‘다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등’이란 다른 수용자와의 대면 또는 서신수수의 제한, 물품교부의 원칙적 금지 등 강화된 기본권 제한 조치는 물론 마약류사범의 특성을 고려한 재활교육, 치료 등의 조치를 의미함을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바63).
문 11. 국무총리에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 국무총리는 행정부의 업무에 있어 대통령의 관할사항과는 다른 독자적인 관할사항을 가지며 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할한다.
② 국무총리의 국회의원 겸직은 행정부에 대한 국회의 통제라는 측면에서 금지하는 것이 타당하며 현행법도 이를 금지하고 있다.
③ 국회의 국무총리 해임건의는 대통령에게 법적 구속력을 가지며 대통령이 국무총리를 해임할 경우 국무위원 전체를 해임해야 한다.
④ 국무총리와 부총리가 모두 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령의 지명이 있으면 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 정부조직법 상에 규정된 순서에 따른 국무위원이 그 직무를 대행한다.
정답 ➃
➀ [✗] 우리 헌법이 대통령중심제의 정부형태를 취하면서도 국무총리제도를 두게 된 주된 이유가 부통령제를 두지 않았기 때문에 대통령 유고시에 그 권한대행자가 필요하고 또 대통령제의 기능과 능률을 높이기 위하여 대통령을 보좌하고 그 의견을 받들어 정부를 통할･조정하는 보좌기관이 필요하다는 데 있었던 점과 대통령에게 법적 제한 없이 국무총리해임권이 있는 점(헌법 제78조, 제86조 제1항 참조)등을 고려하여 총체적으로 보면 내각책임제 밑에서의 행정권이 수상에게 귀속되는 것과는 달리 우리 나라의 행정권은 헌법상 대통령에게 귀속되고, 국무총리는 단지 대통령의 첫째 가는 보좌기관으로서 행정에 관하여 독자적인 권한을 가지지 못하고 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 기관으로서의 지위만을 가지며, 행정권 행사에 대한 최후의 결정권자는 대통령이라고 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221).
➁ [✗] 의원은 국무총리 또는 국무위원의 직 이외의 다른 직을 겸할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(국회법 제29조 제1항).
➂ [✗] 국회는 국무총리나 국무위원의 해임을 건의할 수 있으나(헌법 제63조), 국회의 해임건의는 대통령을 기속하는 해임결의권이 아니라, 아무런 법적 구속력이 없는 단순한 해임건의에 불과하다. 우리 헌법 내에서 ‘해임건의권’의 의미는, 임기 중 아무런 정치적 책임을 물을 수 없는 대통령 대신에 그를 보좌하는 국무총리･국무위원에 대하여 정치적 책임을 추궁함으로써 대통령을 간접적이나마 견제하고자 하는 것에 지나지 않는다. 헌법 제63조의 해임건의권을 법적 구속력 있는 해임결의권으로 해석하는 것은 법문과 부합할 수 없을 뿐만 아니라, 대통령에게 국회해산권을 부여하고 있지 않는 현행 헌법상의 권력분립질서와도 조화될 수 없다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1).
➃ [○] 국무총리가 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 부총리가 그 직무를 대행하고, 국무총리와 부총리가 모두 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령의 지명이 있으면 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 제26조제1항에 규정된 순서에 따른 국무위원이 그 직무를 대행한다(정부조직법 제22조).
➀ [✗] 우리 헌법이 대통령중심제의 정부형태를 취하면서도 국무총리제도를 두게 된 주된 이유가 부통령제를 두지 않았기 때문에 대통령 유고시에 그 권한대행자가 필요하고 또 대통령제의 기능과 능률을 높이기 위하여 대통령을 보좌하고 그 의견을 받들어 정부를 통할･조정하는 보좌기관이 필요하다는 데 있었던 점과 대통령에게 법적 제한 없이 국무총리해임권이 있는 점(헌법 제78조, 제86조 제1항 참조)등을 고려하여 총체적으로 보면 내각책임제 밑에서의 행정권이 수상에게 귀속되는 것과는 달리 우리 나라의 행정권은 헌법상 대통령에게 귀속되고, 국무총리는 단지 대통령의 첫째 가는 보좌기관으로서 행정에 관하여 독자적인 권한을 가지지 못하고 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 기관으로서의 지위만을 가지며, 행정권 행사에 대한 최후의 결정권자는 대통령이라고 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221).
➁ [✗] 의원은 국무총리 또는 국무위원의 직 이외의 다른 직을 겸할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(국회법 제29조 제1항).
➂ [✗] 국회는 국무총리나 국무위원의 해임을 건의할 수 있으나(헌법 제63조), 국회의 해임건의는 대통령을 기속하는 해임결의권이 아니라, 아무런 법적 구속력이 없는 단순한 해임건의에 불과하다. 우리 헌법 내에서 ‘해임건의권’의 의미는, 임기 중 아무런 정치적 책임을 물을 수 없는 대통령 대신에 그를 보좌하는 국무총리･국무위원에 대하여 정치적 책임을 추궁함으로써 대통령을 간접적이나마 견제하고자 하는 것에 지나지 않는다. 헌법 제63조의 해임건의권을 법적 구속력 있는 해임결의권으로 해석하는 것은 법문과 부합할 수 없을 뿐만 아니라, 대통령에게 국회해산권을 부여하고 있지 않는 현행 헌법상의 권력분립질서와도 조화될 수 없다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1).
➃ [○] 국무총리가 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 부총리가 그 직무를 대행하고, 국무총리와 부총리가 모두 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령의 지명이 있으면 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 제26조제1항에 규정된 순서에 따른 국무위원이 그 직무를 대행한다(정부조직법 제22조).
문 12. 대통령의 국민투표부의권 행사에 대한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 자신의 신임만을 묻는 국민투표가 아니라 특정 정책을 국민투표에 부치면서 이에 자신의 신임을 결부시키는 대통령의 행위는 허용될 수 있다.
② 대통령은 외교․국방․통일 기타 국가안위에 관한 중요정책이라 하더라도 국민투표에 부치지 않고 독자적으로 결정할 수도 있다.
③ 대통령이 국민투표부의권을 행사한 경우 그 정책에 대한 결정은 국회의원선거권자 과반수 투표와 투표자 과반수 찬성을 얻어야 한다는 것을 헌법에 명시적으로 밝히고 있다.
④ 제3공화국 헌법에서 국민투표를 처음으로 규정한 이래 지금까지의 국민투표는 모두 헌법개정을 위한 국민투표였다.
정답 ➁
➀ [✗] 헌법은 명시적으로 규정된 국민투표 외에 다른 형태의 재신임 국민투표를 허용하지 않는다. 이는 주권자인 국민이 원하거나 또는 국민의 이름으로 실시하더라도 마찬가지이다. 국민은 선거와 국민투표를 통하여 국가권력을 직접 행사하게 되며, 국민투표는 국민에 의한 국가권력의 행사방법의 하나로서 명시적인 헌법적 근거를 필요로 한다. 따라서 국민투표의 가능성은 국민주권주의나 민주주의원칙과 같은 일반적인 헌법원칙에 근거하여 인정될 수 없으며, 헌법에 명문으로 규정되지 않는 한 허용되지 않는다(헌재 2004.5.14. 2004헌나1)
➁ [○], ➂ [✗], ➃ [✗]
➀ [✗] 헌법은 명시적으로 규정된 국민투표 외에 다른 형태의 재신임 국민투표를 허용하지 않는다. 이는 주권자인 국민이 원하거나 또는 국민의 이름으로 실시하더라도 마찬가지이다. 국민은 선거와 국민투표를 통하여 국가권력을 직접 행사하게 되며, 국민투표는 국민에 의한 국가권력의 행사방법의 하나로서 명시적인 헌법적 근거를 필요로 한다. 따라서 국민투표의 가능성은 국민주권주의나 민주주의원칙과 같은 일반적인 헌법원칙에 근거하여 인정될 수 없으며, 헌법에 명문으로 규정되지 않는 한 허용되지 않는다(헌재 2004.5.14. 2004헌나1)
➁ [○], ➂ [✗], ➃ [✗]
문 13. 국회의 운영에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 국민은 헌법상 보장된 알권리의 한 내용으로서 국회에 대하여 입법과정의 공개를 요구할 권리를 갖지만 국회의 의사에 대하여는 직접적인 이해관계가 있는 경우에만 개별적 정보공개청구권을 가질 수 있다.
② 국회의원이 국회의장의 직무를 대리하여 법률안 가결선포 행위를 한 국회부의장을 상대로 가결선포행위가 자신의 법률안 심의․표결권을 침해하였음을 주장하여 권한쟁의심판을 청구하는 것은 부적법하다.
③ 국회의원이 회기 중 국회의원직을 사직하고자 할 때에는 국회의장의 허가를 받아야 한다.
④ 국회의 일사부재의의 원칙은 의회의 원활한 운영을 도모하고 소수파에 의한 의사진행 방해를 배제하기 위한 헌법상의 원칙으로서 국회법 개정만으로 폐기될 수는 없다.
정답 ➁
➀ [✗] 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다(공공기관정보공개에관한법률 제5조 제1항). 따라서 누구든지 정보공개 신청할 권리가 헌법 제21조에서 직접 도출되며, 이럴 경우 법률상 이익유무나 이해관계 유무는 요건이 아니다.
➁ [○] 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정･가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을 뿐(국회법 제12조 제1항), 법률안 가결선포행위에 따른 법적 책임을 지는 주체가 될 수 없으므로, 국회부의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 인정되지 아니한 자를 상대로 제기되어 부적법하다(헌재 2009.10.29. 2009헌라8 등).
➂ [✗] 국회는 그 의결로 의원의 사직을 허가할 수 있다. 다만, 폐회중에는 의장이 이를 허가할 수 있다(국회법 제135조 제1항). 임의적 사항에 해당한다.
➃ [✗] 부결된 안건은 같은 회기중에 다시 발의 또는 제출하지 못한다(국회법 제92조).
➀ [✗] 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다(공공기관정보공개에관한법률 제5조 제1항). 따라서 누구든지 정보공개 신청할 권리가 헌법 제21조에서 직접 도출되며, 이럴 경우 법률상 이익유무나 이해관계 유무는 요건이 아니다.
➁ [○] 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정･가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을 뿐(국회법 제12조 제1항), 법률안 가결선포행위에 따른 법적 책임을 지는 주체가 될 수 없으므로, 국회부의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 인정되지 아니한 자를 상대로 제기되어 부적법하다(헌재 2009.10.29. 2009헌라8 등).
➂ [✗] 국회는 그 의결로 의원의 사직을 허가할 수 있다. 다만, 폐회중에는 의장이 이를 허가할 수 있다(국회법 제135조 제1항). 임의적 사항에 해당한다.
➃ [✗] 부결된 안건은 같은 회기중에 다시 발의 또는 제출하지 못한다(국회법 제92조).
문 14. 국회의 인사청문에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 모든 헌법재판소 재판관이 국회 인사청문특별위원회의 인사청문을 거쳐야만 하는 것은 아니다.
② 인사청문특별위원회는 13인의 국회의원으로 구성되며, 어느 교섭단체에도 속하지 않는 국회의원은 교섭단체 대표들이 협의하여 위원을 선임한다.
③ 국회는 임명동의안 등이 제출된 날로부터 20일 이내에 그 심사 또는 인사청문을 마쳐야 한다.
④ 국회가 국가인권위원회 위원장 후보자의 인사청문경과보고서를 송부하지 아니하여 대통령이 인사청문경과보고서를 송부하여 줄 것을 국회에 요청하였음에도 불구하고 국회가 송부하지 아니한 경우에는 대통령은 국가인권위원회 위원장을 임명할 수 있다.
정답 ➁
➀ [○] 국회는 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장･헌법재판소장･국무총리･감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원에 대한 임명동의안 또는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 제출한 선출안등을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다. 다만, 대통령직인수에관한법률 제5조 제2항의 규정에 의하여 대통령당선인이 국무총리후보자에 대한 인사청문의 실시를 요청하는 경우에 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 그 인사청문을 실시하기 위한 인사청문특별위원회를 둔다(국회법 제46조의3 제1항).
➁ [✗] 인사청문위원회법 제3조 제2항 인사청문특별위원회의 위원정수는 13인으로 한다.
제4항 어느 교섭단체에도 속하지 아니하는 의원의 위원선임은 의장이 이를 행한다.
➂ [○] 국회는 임명동의안등이 제출된 날부터 20일 이내에 그 심사 또는 인사청문을 마쳐야 한다(인사청문위원회법 제6조 제2항).
➃ [○] 10일 송부 요청기간 이내에 헌법재판소재판관등의 후보자에 대한 인사청문경과보고서를 국회가 송부하지 아니한 경우에 대통령 또는 대법원장은 헌법재판소재판관등으로 임명 또는 지명할 수 있다(인사청문위원회법 제6조 제4항).
➀ [○] 국회는 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장･헌법재판소장･국무총리･감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원에 대한 임명동의안 또는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 제출한 선출안등을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다. 다만, 대통령직인수에관한법률 제5조 제2항의 규정에 의하여 대통령당선인이 국무총리후보자에 대한 인사청문의 실시를 요청하는 경우에 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 그 인사청문을 실시하기 위한 인사청문특별위원회를 둔다(국회법 제46조의3 제1항).
➁ [✗] 인사청문위원회법 제3조 제2항 인사청문특별위원회의 위원정수는 13인으로 한다.
제4항 어느 교섭단체에도 속하지 아니하는 의원의 위원선임은 의장이 이를 행한다.
➂ [○] 국회는 임명동의안등이 제출된 날부터 20일 이내에 그 심사 또는 인사청문을 마쳐야 한다(인사청문위원회법 제6조 제2항).
➃ [○] 10일 송부 요청기간 이내에 헌법재판소재판관등의 후보자에 대한 인사청문경과보고서를 국회가 송부하지 아니한 경우에 대통령 또는 대법원장은 헌법재판소재판관등으로 임명 또는 지명할 수 있다(인사청문위원회법 제6조 제4항).
문 15. 통치행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 일반적으로 고도의 정치적 결단에 의한 국가행위로서 사법적 심사의 대상이 되기에 적절하지 못한 행위를 일컫는 개념이다.
② 대법원은 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다고 보고 있다.
③ 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 지켜야 하므로 아무리 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라도 그것이 국민의 기본권침해와 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
④ 미국의 연방대법원은 Baker v. Carr 사건에서 불평등한 인구비례에 따른 선거구획정문제는 정치적 문제로서 사법심사의 대상에서 제외된다고 하면서 통치행위를 인정하였다.
정답 ➃
➀ [○] 외국에의 국군의 파견결정은 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안이다. 살피건대, 이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 오랜 민주주의 전통을 가진 외국에서도 외교 및 국방에 관련된 것으로서 고도의 정치적 결단을 요하는 사안에 대하여는 줄곧 사법심사를 자제하고 있는 것도 바로 이러한 취지에서 나온 것이라 할 것이다. 이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814).
➁ [○] 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다(대판 2004. 3. 26. 2003도7878).
➂ [○] 대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관)이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186).
➃ [✗] 미국 Colegrove v. Green(1946년)에서 선거구인구 불균형문제는 정치문제라고 하여 사법심사에서 제외했으나, Baker v. Carr(1962년) 사건에서 미연방대법원은 불평등한 인구비례의 선거구 획정은 사법심사의 대상이 되며, 수정헌법 제14조의 평등보호조항에 위배된다고 판시했다.
➀ [○] 외국에의 국군의 파견결정은 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안이다. 살피건대, 이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 오랜 민주주의 전통을 가진 외국에서도 외교 및 국방에 관련된 것으로서 고도의 정치적 결단을 요하는 사안에 대하여는 줄곧 사법심사를 자제하고 있는 것도 바로 이러한 취지에서 나온 것이라 할 것이다. 이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814).
➁ [○] 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다(대판 2004. 3. 26. 2003도7878).
➂ [○] 대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관)이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186).
➃ [✗] 미국 Colegrove v. Green(1946년)에서 선거구인구 불균형문제는 정치문제라고 하여 사법심사에서 제외했으나, Baker v. Carr(1962년) 사건에서 미연방대법원은 불평등한 인구비례의 선거구 획정은 사법심사의 대상이 되며, 수정헌법 제14조의 평등보호조항에 위배된다고 판시했다.
문 16. 선거관리위원회에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 법관과 법원공무원 및 교육공무원 이외의 공무원은 각급선거관리위원회의 위원이 될 수 없다.
② 시․도선거관리위원회의 위원은 국회의원의 선거권이 있고 정당원이 아닌 자 중에서 국회에 교섭단체를 구성한 정당이 추천한 사람과 당해 지역을 관할하는 지방법원장이 추천하는 법관 2인을 포함한 3인과 교육자 또는 학식과 덕망이 있는 자 중에서 3인을 중앙선거관리위원회가 위촉한다.
③ 중앙선거관리위원회는 법률의 범위 안에서 선거관리․국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, 법령에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
④ 국회는 중앙선거관리위원회 위원에 대해서도 탄핵소추를 의결할 수 있으며, 위원은 헌법재판소의 탄핵결정으로 파면된다.
정답 ➂
➀ [○] 법관과 법원공무원 및 교육공무원 이외의 공무원은 각급선거관리위원회의 위원이 될 수 없다(선거관리위원회법 제4조 제6항).
➁ [○] 시·도선거관리위원회의 위원은 국회의원의 선거권이 있고 정당원이 아닌 자중에서 국회에 교섭단체를 구성한 정당이 추천한 사람과 당해 지역을 관할하는 지방법원장이 추천하는 법관 2인을 포함한 3인과 교육자 또는 학식과 덕망이 있는 자중에서 3인을 중앙선거관리위원회가 위촉한다(선거관리위원회법 제4조 제2항).
➂ [✗] 중앙선거관리위원회는 법령의 범위안에서 선거관리·국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다(헌법 제114조 제6항).
➃ [○] 대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다(헌법 제65조 제1항).위원은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다(헌법 제114조 제5항).
➀ [○] 법관과 법원공무원 및 교육공무원 이외의 공무원은 각급선거관리위원회의 위원이 될 수 없다(선거관리위원회법 제4조 제6항).
➁ [○] 시·도선거관리위원회의 위원은 국회의원의 선거권이 있고 정당원이 아닌 자중에서 국회에 교섭단체를 구성한 정당이 추천한 사람과 당해 지역을 관할하는 지방법원장이 추천하는 법관 2인을 포함한 3인과 교육자 또는 학식과 덕망이 있는 자중에서 3인을 중앙선거관리위원회가 위촉한다(선거관리위원회법 제4조 제2항).
➂ [✗] 중앙선거관리위원회는 법령의 범위안에서 선거관리·국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다(헌법 제114조 제6항).
➃ [○] 대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다(헌법 제65조 제1항).위원은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다(헌법 제114조 제5항).
문 17. 법원 및 사법절차에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 우리 헌법은 영장주의가 사법절차뿐만 아니라 행정절차에도 적용된다고 규정하고 있다.
② 대법원장의 판사보직권 행사에 대해서는 소청심사와 행정소송을 거칠 필요 없이 헌법소원심판청구가 가능하다.
③ 법관에 대한 징계처분 취소소송을 대법원의 단심재판에 의하도록 하는 것은 헌법상 재판청구권을 침해한다.
④ 국민참여재판에서 배심원은 유․무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 하고, 이 경우 유․무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다.
정답 ➃
➀ [✗] 행정상 즉시강제에는 원칙적으로 영장주의가 적용되지 아니하므로 이 사건 법률조항은 영장주의에 위배되지 아니한다. 또한 게임물의 등급분류제를 확보함으로써 얻을 수 있는 이익인 건전한 사회기풍의 확보라는 공익이 크므로 재산권을 침해했다고 할 수 없다(헌재 2002. 10. 31. 2000헌가12). 헌법 제27조 제5항상의 진술거부권은 피의자나 피고인으로서 수사 또는 공판절차에 계속 중인 자뿐 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장되지만, 영장주의는 사법절차에서만 적용된다 봄이 일반적이다.
➁ [✗] 법관은 경력직공무원 중 특정직공무원으로서, 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한, 국가공무원법의 적용을 받도록 규정하고 있고, 같은 법 제9조에는 법원소속공무원의 소청에 관한 사항을 심사결정하게 하기 위하여 법원행정처에 소청심사위원회를 두도록 하고 있으며, 그 절차에서 구제를 받지 못한 때에는 국가공무원법 제16조, 법원조직법 제70조, 행정소송법 제1조의 규정에 미루어 다시 행정소송을 제기하여 그 구제를 청구할 수 있음에도 불구하고, 청구인이 위와 같은 구제절차를 거치지 아니한 채 제기한 헌법소원심판청구는 부적법한 심판청구가 아니라할 수 없다(헌재 1993. 12. 23. 92헌마247).
➂ [✗] 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원에 의한 단심재판에 의하도록 규정하고 있는 것은, 독립적으로 사법권을 행사하는 법관이라는 지위의 특수성과 법관에 대한 징계절차의 특수성을 감안하여 재판의 신속을 도모하기 위한 것으로 그 합리성을 인정할 수 있으므로, 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하지 아니한다(헌재 2012.2.23, 2009헌바34).
➃ [○] 배심원은 유･무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다. 이 경우 유･무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다. 심리에 관여한 판사는 평의에 참석하여 의견을 진술한 경우에도 평결에는 참여할 수 없다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제3항).
➀ [✗] 행정상 즉시강제에는 원칙적으로 영장주의가 적용되지 아니하므로 이 사건 법률조항은 영장주의에 위배되지 아니한다. 또한 게임물의 등급분류제를 확보함으로써 얻을 수 있는 이익인 건전한 사회기풍의 확보라는 공익이 크므로 재산권을 침해했다고 할 수 없다(헌재 2002. 10. 31. 2000헌가12). 헌법 제27조 제5항상의 진술거부권은 피의자나 피고인으로서 수사 또는 공판절차에 계속 중인 자뿐 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장되지만, 영장주의는 사법절차에서만 적용된다 봄이 일반적이다.
➁ [✗] 법관은 경력직공무원 중 특정직공무원으로서, 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한, 국가공무원법의 적용을 받도록 규정하고 있고, 같은 법 제9조에는 법원소속공무원의 소청에 관한 사항을 심사결정하게 하기 위하여 법원행정처에 소청심사위원회를 두도록 하고 있으며, 그 절차에서 구제를 받지 못한 때에는 국가공무원법 제16조, 법원조직법 제70조, 행정소송법 제1조의 규정에 미루어 다시 행정소송을 제기하여 그 구제를 청구할 수 있음에도 불구하고, 청구인이 위와 같은 구제절차를 거치지 아니한 채 제기한 헌법소원심판청구는 부적법한 심판청구가 아니라할 수 없다(헌재 1993. 12. 23. 92헌마247).
➂ [✗] 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원에 의한 단심재판에 의하도록 규정하고 있는 것은, 독립적으로 사법권을 행사하는 법관이라는 지위의 특수성과 법관에 대한 징계절차의 특수성을 감안하여 재판의 신속을 도모하기 위한 것으로 그 합리성을 인정할 수 있으므로, 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하지 아니한다(헌재 2012.2.23, 2009헌바34).
➃ [○] 배심원은 유･무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다. 이 경우 유･무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다. 심리에 관여한 판사는 평의에 참석하여 의견을 진술한 경우에도 평결에는 참여할 수 없다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제3항).
문 18. 헌법소원에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 정부투자기관이 출자한 회사가 내부 인사규정에 의하여 한 인사상의 차별 및 해고는 공권력 행사에 해당하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 된다.
② 국가인권위원회의 진정사건 기각결정은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 된다.
③ 동장이 사진이 첨부된 주민등록표 등본은 발급근거가 없어 발급해 줄 수 없다고 통지하는 것은 법적 지위에 영향을 미치지 않으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사가 아니다.
④ 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니하므로 입법부작위로 인한 헌법소원은 부적법하다.
정답 ➀
➀ [✗] 이 사건에서 청구인이 다투는 것은 청구인과 피청구인 간의 고용관계에서 발생한 인사상의 차별 및 해고에 관한 것이다. 그런데 피청구인은 정부투자기관인 한국○○공사의 출자로 설립되었던 주식회사인바, 이러한 회사의 내부적 고용관계에 관한 사항은, 이를 규율하는 특별한 공법적 규정이 존재하지 않는 한, 원칙적으로 사법관계에 속하는 것이라고 볼 것이다. 기록을 보면 청구인이 주장하는 바 인사상의 차별 및 해고는 피청구인의 내부 인사규정에 의한 것이고, 그러한 사항에 대한 별도의 공법적 규정에 의한 것이 아니다. 그렇다면 결국 이는 사법관계에 속하는 근무관계에 관한 사항으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 작용이라고 할 수 없다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌마464).
➁ [○] 국가인권위원회는 국가인권위원회법에 따라 설립된 인권보호기구이자 독립된 국가기관으로서 이 사건 진정사건 기각결정은 헌법재판소법 제68조 제1항에서 규정하는 공권력의 행사로서 헌법소원심판의 대상이 되고, 국가인권위원회법은 국가인권위원회의 진정 기각 또는 각하 결정에 대한 불복수단으로 어떠한 구제절차도 마련해 놓고 있지 않으며 법원의 확립된 판례에 의해 행정처분성이 인정되고 있다고 보기도 어려우므로 보충성 요건을 충족하므로 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하다(헌재 2010.12.28. 2010헌마101).
➂ [○] 화양동장이 주민등록표 등본에 사진을 첩부한 증명서를 발급해달라는 청구인의 요청에 대하여 그러한 증명서는 발급근거가 없으므로 발급해줄 수 없다고 답변한 것은 관련 법령을 해석하고 이를 근거로 청구인의 요청에 따른 증명서는 발급근거가 없다는, 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 표명하면서, 청구인이 요청하는 증명서를 발급할 수 없음을 단순히 알려주는 정도의 내용에 불과한 것으로서 청구인의 법률관계나 법적 지위에 영향을 미친 바 없으므로 이를 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌마508).
➃ [○] 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이다. 그런데 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다(헌재 2005.12.22. 2004헌마66).
➀ [✗] 이 사건에서 청구인이 다투는 것은 청구인과 피청구인 간의 고용관계에서 발생한 인사상의 차별 및 해고에 관한 것이다. 그런데 피청구인은 정부투자기관인 한국○○공사의 출자로 설립되었던 주식회사인바, 이러한 회사의 내부적 고용관계에 관한 사항은, 이를 규율하는 특별한 공법적 규정이 존재하지 않는 한, 원칙적으로 사법관계에 속하는 것이라고 볼 것이다. 기록을 보면 청구인이 주장하는 바 인사상의 차별 및 해고는 피청구인의 내부 인사규정에 의한 것이고, 그러한 사항에 대한 별도의 공법적 규정에 의한 것이 아니다. 그렇다면 결국 이는 사법관계에 속하는 근무관계에 관한 사항으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 작용이라고 할 수 없다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌마464).
➁ [○] 국가인권위원회는 국가인권위원회법에 따라 설립된 인권보호기구이자 독립된 국가기관으로서 이 사건 진정사건 기각결정은 헌법재판소법 제68조 제1항에서 규정하는 공권력의 행사로서 헌법소원심판의 대상이 되고, 국가인권위원회법은 국가인권위원회의 진정 기각 또는 각하 결정에 대한 불복수단으로 어떠한 구제절차도 마련해 놓고 있지 않으며 법원의 확립된 판례에 의해 행정처분성이 인정되고 있다고 보기도 어려우므로 보충성 요건을 충족하므로 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하다(헌재 2010.12.28. 2010헌마101).
➂ [○] 화양동장이 주민등록표 등본에 사진을 첩부한 증명서를 발급해달라는 청구인의 요청에 대하여 그러한 증명서는 발급근거가 없으므로 발급해줄 수 없다고 답변한 것은 관련 법령을 해석하고 이를 근거로 청구인의 요청에 따른 증명서는 발급근거가 없다는, 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 표명하면서, 청구인이 요청하는 증명서를 발급할 수 없음을 단순히 알려주는 정도의 내용에 불과한 것으로서 청구인의 법률관계나 법적 지위에 영향을 미친 바 없으므로 이를 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌마508).
➃ [○] 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이다. 그런데 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다(헌재 2005.12.22. 2004헌마66).
문 19. 예산에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 우리나라는 예산1년주의를 취하면서 헌법에서 그 예외로 계속비를 규정하고 있으나, 정부가 계속비로서 국회의 의결을 얻기 위해서는 그 연한을 정하여야만 한다.
② 예비비는 총액으로 국회의 의결을 얻어야 하고 예비비 지출은 차기국회의 승인을 얻어야 하며, 예비비의 관리는 기획재정부장관이 한다.
③ 국회는 정부의 동의를 얻어 정부가 제출한 지출예산 각항의 금액을 증가하거나 새로운 비목을 설치할 수 있다.
④ 대통령은 국회에서 의결된 예산안에 대해 그 재의를 요구할 수 있으며, 국회는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 재의결할 수 있다.
정답 ➃
➀ [○] 한 회계연도를 넘어 계속하여 지출할 필요가 있을 때에는 정부는 연한을 정하여 계속비로서 국회의 의결을 얻어야 한다(헌법 제55조 제1항).
➁ [○] 예비비는 총액으로 국회의 의결을 얻어야 한다. 예비비의 지출은 차기국회의 승인을 얻어야 한다(헌법 제55조 제2항).
➂ [○] 국회는 정부의 동의 없이 정부가 제출한 지출예산 각항의 금액을 증가하거나 새 비목을 설치할 수 없다(헌법 제57조). 따라서 ‘적극적’수정은 정부의 동의없이 할 수 없으나, 삭감･폐지는 정부의 동의 없이도 할 수 있다.
➃ [✗] 국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다. 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다(헌법 제49조). 예산안 의결에 관한 별도의 규정이 없으므로 일반의결 정족수 규정에 의한다.
➀ [○] 한 회계연도를 넘어 계속하여 지출할 필요가 있을 때에는 정부는 연한을 정하여 계속비로서 국회의 의결을 얻어야 한다(헌법 제55조 제1항).
➁ [○] 예비비는 총액으로 국회의 의결을 얻어야 한다. 예비비의 지출은 차기국회의 승인을 얻어야 한다(헌법 제55조 제2항).
➂ [○] 국회는 정부의 동의 없이 정부가 제출한 지출예산 각항의 금액을 증가하거나 새 비목을 설치할 수 없다(헌법 제57조). 따라서 ‘적극적’수정은 정부의 동의없이 할 수 없으나, 삭감･폐지는 정부의 동의 없이도 할 수 있다.
➃ [✗] 국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다. 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다(헌법 제49조). 예산안 의결에 관한 별도의 규정이 없으므로 일반의결 정족수 규정에 의한다.
문 20. 지방자치에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있지 않다.
② 헌법 제117조는 ‘법령’의 범위 안에서 자치권을 보장하고 있으며, 여기서 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함되지 않는다.
③ 주민소환의 청구사유에 관하여 아무런 규정을 두지 아니한 것은 나름대로 상당한 이유가 있고, 입법자가 주민소환제 형성에 있어서 반드시 청구사유를 제한하여야 할 의무가 있다고 할 수도 없으며, 달리 그와 같이 청구사유를 제한하지 아니한 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 볼 사정 또한 찾아볼 수 없으므로 지방자치단체의 장의 공무담임권을 침해하는 것이 아니다.
④ 기초의회의원 지역구의 인구편차는 기초의원 1인당 인구수가 최대인 지역구와 최소인 지역구를 비교하여 그 인구편차가 3 : 1을 넘지 못한다.
정답 ➂
➀ [✗] 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 존재의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권인 것이다(헌재 1994. 12. 29. 94헌마2019). 한편, 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민발안에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌바75)
➁ [✗] 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙도 포함된다(헌재 2002.10.31. 2001헌라1).
➂ [○] 주민소환투표의 청구시 주민소환의 청구사유를 명시하지 아니하고 주민소환 청구사유의 진위 여부에 대한 확인을 규정하지 아니하고 있는 주민소환에 관한 법률 규정은 공무담임권을 침해하지 않는다(헌재 2011.3.31, 2008헌마355).
➃ [✗] 시･도의원 지역선거구의 획정에는 인구 외에 행정구역･지세･교통 등 여러 가지 조건을 고려하여야 하므로, 그 기준은 선거구 획정에 있어서 투표가치의 평등으로서 가장 중요한 요소인 인구비례의 원칙과 우리 나라의 특수사정으로서 시･도의원의 지역대표성 및 인구의 도시집중으로 인한 도시와 농어촌 간의 극심한 인구편차 등 3개의 요소를 합리적으로 참작하여 결정되어야 할 것이며, 현시점에서는 상하 60%의 인구편차(상한 인구수와 하한 인구수의 비율은 4：1) 기준을 시･도의원 지역선거구 획정에서 헌법상 허용되는 인구편차기준으로 삼는 것이 가장 적절하다고 할 것이다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985).
➀ [✗] 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 존재의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권인 것이다(헌재 1994. 12. 29. 94헌마2019). 한편, 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민발안에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌바75)
➁ [✗] 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙도 포함된다(헌재 2002.10.31. 2001헌라1).
➂ [○] 주민소환투표의 청구시 주민소환의 청구사유를 명시하지 아니하고 주민소환 청구사유의 진위 여부에 대한 확인을 규정하지 아니하고 있는 주민소환에 관한 법률 규정은 공무담임권을 침해하지 않는다(헌재 2011.3.31, 2008헌마355).
➃ [✗] 시･도의원 지역선거구의 획정에는 인구 외에 행정구역･지세･교통 등 여러 가지 조건을 고려하여야 하므로, 그 기준은 선거구 획정에 있어서 투표가치의 평등으로서 가장 중요한 요소인 인구비례의 원칙과 우리 나라의 특수사정으로서 시･도의원의 지역대표성 및 인구의 도시집중으로 인한 도시와 농어촌 간의 극심한 인구편차 등 3개의 요소를 합리적으로 참작하여 결정되어야 할 것이며, 현시점에서는 상하 60%의 인구편차(상한 인구수와 하한 인구수의 비율은 4：1) 기준을 시･도의원 지역선거구 획정에서 헌법상 허용되는 인구편차기준으로 삼는 것이 가장 적절하다고 할 것이다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985).
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