2017년 4월 8일에 시행한 국가직 9급 공무원 시험 형법총론 기출문제 (나책형) 입니다.
문 1. 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 형벌법규를 하위법령에 위임할 때 처벌법규의 기본사항에 관하여 구체적 기준이나 범위를 정함이 없이 포괄적으로 하위법령에 위임하였다면 명확성의 원칙에 위배되어 죄형법정주의에 반한다.
② 구성요건에 대한 확장적 유추해석은 금지되지만 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추해석하는 것은 허용된다.
③ 죄형법정주의의 핵심적 내용의 하나인 소급처벌금지의 원칙은 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준에도 적용되므로, 그 양형기준이 발효하기 전에 이미 공소가 제기된 범죄에 대하여는 그 양형기준을 참고하여 형을 양정할 수 없다.
④ 보안처분 중 신상정보공개명령, 위치추적전자장치부착명령에는 소급처벌금지의 원칙이 적용된다.
해설
① 헌법재판소 2000. 7.20. 99헌가15 ‘약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 보건복지부령으로 정하는 약국관리에 필요한 사항을 준수하여야 한다’라는 약사법 제19조 제4항 규정이 죄형법정주의에 위반된다는 취지의 판례이다. 물론 다른 판례도 많지만, 대표적으로 이것을 예로 들어 해설하였다.
② 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다.(대법원1997. 3.20. 96도1167 全合공직선거법 자수 사건)
③ 법관이 형을 양정함에 있어서 참고할 수 있는 자료에 달리 제한이 있는 것도 아닌 터에 법원이 양형기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 관하여 형을 양정함에 있어서 양형기준을 참고자료로 삼았다고 하여 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.(대법원 2009.12.10. 2009도11448 양형기준 소급적용 사건)
④ (1) 신상정보 공개·고지명령은 형벌과는 구분되는 비형벌적 보안처분으로서 어떠한 형벌적 효과나 신체의 자유를 박탈하는 효과를 가져오지 아니하므로 소급처벌금지원칙이 적용되지 아니한다.(헌법재판소 2016.12.29. 2015헌바196 성폭법 부칙 제7조 제1항 위헌소원사건) (同旨대법원 2011. 3.24. 2010도14393) (2) 전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라 의무적 노동의 부과나 여가시간의 박탈을 내용으로 하지 않고 전자장치의 부착을 통해서 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 처벌적인 효과를 나타낸다고 보기 어려워 부착명령은 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다.(헌법재판소 2012.12.27. 2010헌가82 전자발찌 소급적용 사건) (同旨대법원 2010.12.23. 2010도11996) 아청법 또는 성폭법상 전자감시, 정보공개 및 정보고지의 경우 신체의 자유를 제한하는 처분이 아니므로 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는 것이 원칙이지만, 예외적으로 개정 조문(특히 경과규정을 규정한 부칙)의 해석상 그 소급적용을 금지하면 소급효금지의 원칙이 적용된다. 이 지문은 원칙을 말하는 것으로 옳은 것으로 보아야 한다.
정답 ①
① 헌법재판소 2000. 7.20. 99헌가15 ‘약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 보건복지부령으로 정하는 약국관리에 필요한 사항을 준수하여야 한다’라는 약사법 제19조 제4항 규정이 죄형법정주의에 위반된다는 취지의 판례이다. 물론 다른 판례도 많지만, 대표적으로 이것을 예로 들어 해설하였다.
② 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다.(대법원1997. 3.20. 96도1167 全合공직선거법 자수 사건)
③ 법관이 형을 양정함에 있어서 참고할 수 있는 자료에 달리 제한이 있는 것도 아닌 터에 법원이 양형기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 관하여 형을 양정함에 있어서 양형기준을 참고자료로 삼았다고 하여 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.(대법원 2009.12.10. 2009도11448 양형기준 소급적용 사건)
④ (1) 신상정보 공개·고지명령은 형벌과는 구분되는 비형벌적 보안처분으로서 어떠한 형벌적 효과나 신체의 자유를 박탈하는 효과를 가져오지 아니하므로 소급처벌금지원칙이 적용되지 아니한다.(헌법재판소 2016.12.29. 2015헌바196 성폭법 부칙 제7조 제1항 위헌소원사건) (同旨대법원 2011. 3.24. 2010도14393) (2) 전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라 의무적 노동의 부과나 여가시간의 박탈을 내용으로 하지 않고 전자장치의 부착을 통해서 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 처벌적인 효과를 나타낸다고 보기 어려워 부착명령은 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다.(헌법재판소 2012.12.27. 2010헌가82 전자발찌 소급적용 사건) (同旨대법원 2010.12.23. 2010도11996) 아청법 또는 성폭법상 전자감시, 정보공개 및 정보고지의 경우 신체의 자유를 제한하는 처분이 아니므로 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는 것이 원칙이지만, 예외적으로 개정 조문(특히 경과규정을 규정한 부칙)의 해석상 그 소급적용을 금지하면 소급효금지의 원칙이 적용된다. 이 지문은 원칙을 말하는 것으로 옳은 것으로 보아야 한다.
정답 ①
문 2. 적법행위에 대한 기대가능성 법리의 구체화로 볼 수 없는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 위조통화취득 후 지정행사죄의 법정형이 위조통화행사죄보다 현저히 낮은 것
② 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 과잉방위를 벌하지 아니하는 것
③ 도주죄의 법정형이 도주원조죄보다 현저히 낮은 것
④ 사회통념상 허용될 만한 소극적 저항행위를 처벌하지 않는 것
해설
①②③ 통설에 의할 때 이들은 기대가능성의 법리가 형법에 구체화된 것으로 볼 수 있다.
④ 소극적 저항행위를 처벌하지 않는 것은 (책임조각이나 책임감경에 관한 기대가능성의 법리가 형법에 구체화된 것이 아니라) 위법성조각사유에 관한 형법 제20조의 정당행위와 관련된 판례 중의 하나이다.(대법원 2014. 3.27. 2012도11204 실내 어린이놀이터 사건 참고)
[핵심정리] 기대가능성 반영 규정
정답 ④
①②③ 통설에 의할 때 이들은 기대가능성의 법리가 형법에 구체화된 것으로 볼 수 있다.
④ 소극적 저항행위를 처벌하지 않는 것은 (책임조각이나 책임감경에 관한 기대가능성의 법리가 형법에 구체화된 것이 아니라) 위법성조각사유에 관한 형법 제20조의 정당행위와 관련된 판례 중의 하나이다.(대법원 2014. 3.27. 2012도11204 실내 어린이놀이터 사건 참고)
[핵심정리] 기대가능성 반영 규정
| 책임조각 | 강요된 행위(제12조), 면책적 과잉방위(제21조 제3항), 면책적 과잉피난(제22조 제3항), 친족간의 범인도피․은닉 및 증거인멸(제151조 제2항, 제155조 제4항) |
| 책임감경 | 과잉방위(제21조 제2항), 과잉피난(제22조 제3항), 과잉자구행위(제23조 제2항), 단순도주죄(제145조), 위조통화취득후지정행사(제210조) |
문 3. 구성요건의 유형에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 상태범은 행위자의 행위가 위법상태를 한 번 야기함으로 기수가 되고 동시에 종료되는 범죄로, 이미 야기한 위법상태에 포섭되는 기수 후의 행위는 불가벌적 사후행위가 된다.
② 구체적 위험범은 법익 침해의 결과 발생을 요하지는 않지만 법익 침해의 현실적 위험이 발생하여야 하는 범죄이다.
③ 거동범은 행위자가 직접 거동을 하여야 하는 범죄로 간접정범의 형태로 범할 수 없는 범죄이다.
④ 부진정신분범은 신분이 범죄의 성립에 영향을 미치지 않지만 형의 경중에 영향을 미치는 범죄이다.
해설
①②④ 통설에 의할 때 옳은 설명이다.
③ 거동범(또는 형식범)은 결과 발생을 요하지 않고 구성요건적 행위를 함으로써 성립하는 범죄이다(폭행죄, 주거침입죄, 위증죄, 무고죄, 명예훼손죄 등). 명예훼손죄와 같은 거동범의 경우에는 간접정범의 형태로 범할 수 있기 때문에(대법원 2002.6.28. 2000도3045 메디슨사 비리 제보사건 참고) 이 지문은 옳지 않다. 간접정범의 형태로 범할 수 없는 범죄는 자수범(自手犯)이다.
정답 ③
①②④ 통설에 의할 때 옳은 설명이다.
③ 거동범(또는 형식범)은 결과 발생을 요하지 않고 구성요건적 행위를 함으로써 성립하는 범죄이다(폭행죄, 주거침입죄, 위증죄, 무고죄, 명예훼손죄 등). 명예훼손죄와 같은 거동범의 경우에는 간접정범의 형태로 범할 수 있기 때문에(대법원 2002.6.28. 2000도3045 메디슨사 비리 제보사건 참고) 이 지문은 옳지 않다. 간접정범의 형태로 범할 수 없는 범죄는 자수범(自手犯)이다.
정답 ③
문 4. 과실범에서 신뢰의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 중앙선 표시가 있는 직선도로에서 특별한 사정이 없는 한 그 대향차선상의 차량이 중앙선을 넘어 반대차선에 진입하지 않으리라고 믿는 것이 우리의 경험칙에 합당하다.
② 약사가 의약품을 판매하거나 조제함에 있어서 특별한 사정이 없는 한 그 약의 포장상의 표시를 신뢰하고 이를 사용한 경우에는 과실이 없다.
③ 의사가 환자에 대하여 다른 의사와 의료행위를 분담하는 경우에 다른 의사의 전공과목에 전적으로 속하는 사항에 대하여는 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 없다.
④ 횡단보도의 보행자 신호등이 적색으로 표시된 경우에도 운전자는 보행자가 적색신호를 무시하고 갑자기 뛰어나올 가능성에 대비하여 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있다.
해설
① 대법원 1995. 7.11. 95도382
② 대법원 1976. 2.10. 74도2046 금정약국 감기약 참사사건
③ 대법원 2007. 2.22. 2005도9229
④ 교통이 빈번한 간선도로에서 횡단보도의 보행자 신호등이 적색으로 표시된 경우 자동차운전자에게 보행자가 적색신호를 무시하고 갑자기 뛰어 나오리라는 것까지 미리 예견하여 운전하여야 할 업무상 주의의무는 없다.(대법원 1985.11.12. 85도1893)
정답 ④
① 대법원 1995. 7.11. 95도382
② 대법원 1976. 2.10. 74도2046 금정약국 감기약 참사사건
③ 대법원 2007. 2.22. 2005도9229
④ 교통이 빈번한 간선도로에서 횡단보도의 보행자 신호등이 적색으로 표시된 경우 자동차운전자에게 보행자가 적색신호를 무시하고 갑자기 뛰어 나오리라는 것까지 미리 예견하여 운전하여야 할 업무상 주의의무는 없다.(대법원 1985.11.12. 85도1893)
정답 ④
문 5. 부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 어떤 범죄가 작위와 동시에 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우, 행위자가 작위에 의하여 타인의 법익을 침해하고 침해상태를 부작위에 의해 유지하였더라도 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
② 익사직전의 아이에 대한 보증인 지위가 인정되더라도 구조가 불가능한 상황에서는 부작위범이 성립할 수 없다.
③ 부작위범에 있어서 작위의무는 윤리적 의무가 아니라 법적 의무이므로 사회상규 혹은 조리에 의한 작위의무는 발생하지 않는다.
④ 기망행위라는 특정한 행위방법을 요건으로 하는 사기죄의 경우에는 부작위에 의한 기망행위가 작위의 기망행위와 동등한 의미를 가진다고 판단될 때 부작위에 의한 사기죄가 성립된다.
해설
① 대법원 2004. 6.24. 2002도995 보라매병원 사건
② 살인죄와 같은 부진정 부작위범의 경우에는 (중략) 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. (대법원 2015.11.12. 2015도6809 全合 세월호 사건) 지문과 같이 구조가 불가능한 상황에서는(개별적 행위가능성이 없는 경우에는) 부작위범이 성립할 수 없다.
③ 부작위범에 있어서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.(대법원 2015.11.12. 2015도6809 全合세월호 사건)
④ 부진정부작위범의 성립요건인 ‘행위의 동가치성’을 설명한 것으로 옳은 지문이다.
정답 ③
① 대법원 2004. 6.24. 2002도995 보라매병원 사건
② 살인죄와 같은 부진정 부작위범의 경우에는 (중략) 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. (대법원 2015.11.12. 2015도6809 全合 세월호 사건) 지문과 같이 구조가 불가능한 상황에서는(개별적 행위가능성이 없는 경우에는) 부작위범이 성립할 수 없다.
③ 부작위범에 있어서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.(대법원 2015.11.12. 2015도6809 全合세월호 사건)
④ 부진정부작위범의 성립요건인 ‘행위의 동가치성’을 설명한 것으로 옳은 지문이다.
정답 ③
문 6. 주관적 불법요소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 고의는 일반적 주관적 불법요소로서 인적 행위불법의 핵심적 요소에 해당한다.
② 목적범에서 ‘목적’은 범죄성립을 위하여 고의 외에 요구되는 초과주관적 위법요소이다.
③ 사문서위조죄는 행위자가 ‘행사할 목적’으로 사문서를 위조할 것을 규정하고 있으므로 여기서의 목적은 일반적 주관적 불법요소에 해당한다.
④ 불법영득의사는 과실범에서는 있을 수 없고 고의범에서만 있을 수 있는 특수한 주관적 불법요소(초과 주관적 구성요건요소)에 해당한다.
해설
①②④ 일반적 주관적 구성요건요소(고의)와 초과주관적 구성요건요소(목적, 불법영득의사)에 관한 옳은 설명이다. 고의, 목적 또는 불법영득의사가 인정되지 않으면 구성요건해당성이 부정되기 때문에, 이들은 ‘구성요건요소’라고 표현하는 것이 정확하다(대법원 2008. 2.14. 2007도10100 참고). 이 문제의 설문이나 지문들이 불법요소나 위법요소라는 표현을 쓰고 있고, 판례도 위법요소라는 표현을 쓰기도 하지만(대법원 2016. 8.26. 2015도11812 全合, 대법원 2015. 1.22. 2014도10978 全合 이석기 의원 사건, 대법원 2014. 9.26. 2014도9030 등) 이는 정확한 것이라고 할 수 없다. 다만 구성요건, 위법 그리고 불법의 개념 자체가 약간 추상적이고 다양한 의미로 해석될 수 있는 만큼 이런 표현을 썼다고 하여 출제오류라고는 할 수 없다.
③ 사문서위조죄에 있어 ‘행사할 목적’은 초과주관적 구성요건요소에 해당한다.
정답 ③
①②④ 일반적 주관적 구성요건요소(고의)와 초과주관적 구성요건요소(목적, 불법영득의사)에 관한 옳은 설명이다. 고의, 목적 또는 불법영득의사가 인정되지 않으면 구성요건해당성이 부정되기 때문에, 이들은 ‘구성요건요소’라고 표현하는 것이 정확하다(대법원 2008. 2.14. 2007도10100 참고). 이 문제의 설문이나 지문들이 불법요소나 위법요소라는 표현을 쓰고 있고, 판례도 위법요소라는 표현을 쓰기도 하지만(대법원 2016. 8.26. 2015도11812 全合, 대법원 2015. 1.22. 2014도10978 全合 이석기 의원 사건, 대법원 2014. 9.26. 2014도9030 등) 이는 정확한 것이라고 할 수 없다. 다만 구성요건, 위법 그리고 불법의 개념 자체가 약간 추상적이고 다양한 의미로 해석될 수 있는 만큼 이런 표현을 썼다고 하여 출제오류라고는 할 수 없다.
③ 사문서위조죄에 있어 ‘행사할 목적’은 초과주관적 구성요건요소에 해당한다.
정답 ③
문 7. 몰수와 추징에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 공무원 A에게 승용차 대금 명목으로 1,400만 원을 뇌물로 제공하기로 약속하였다면 甲으로부터 그 뇌물로 제공하기로 약속된 승용차 대금 명목의 금품을 추징해야 한다.
② 甲이 A로 하여금 사기도박에 참여하도록 유인하기 위하여 고액의 수표를 제시해 보였다면 그 수표를 직접적으로 도박자금으로 사용하지 않았더라도 몰수할 수 있다.
③ 수뢰자가 증뢰자로부터 뇌물을 교부받아 그대로 보관하였다가 증뢰자에게 뇌물 그 자체를 반환한 경우에는 증뢰자로부터 몰수 또는 추징한다.
④ 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것인 경우에는 추징가액의 산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다.
해설
① (1) 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다. (2) 뇌물로 약속된 승용차대금 명목의 금품은 특정되지 않아 이를 몰수할 수 없었으므로 그 가액을 추징할 수 없는 것임에도 이를 간과하고 그 가액을 추징한 원심판결은 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.(대법원 1996. 5. 8. 96도221) 다만, 지문 자체로 보았을 때 1,400만원으로 뇌물에 공할 금품이 특정되어 있어 그 가액을 추징할 수 있다고 생각되므로, 위 지문과 판례는 약간 이해되지 않는다. 여기서 다시 한번 형법 조문을 소개한다.
※ 제134조【몰수, 추징】범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
② 대법원 2002. 9.24. 2002도3589 8천만원 수표 몰수사건
③ 대법원 1984. 2.28. 83도2783
④ 대법원 2008.10. 9. 2008도6944
정답 ①
① (1) 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다. (2) 뇌물로 약속된 승용차대금 명목의 금품은 특정되지 않아 이를 몰수할 수 없었으므로 그 가액을 추징할 수 없는 것임에도 이를 간과하고 그 가액을 추징한 원심판결은 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.(대법원 1996. 5. 8. 96도221) 다만, 지문 자체로 보았을 때 1,400만원으로 뇌물에 공할 금품이 특정되어 있어 그 가액을 추징할 수 있다고 생각되므로, 위 지문과 판례는 약간 이해되지 않는다. 여기서 다시 한번 형법 조문을 소개한다.
※ 제134조【몰수, 추징】범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
② 대법원 2002. 9.24. 2002도3589 8천만원 수표 몰수사건
③ 대법원 1984. 2.28. 83도2783
④ 대법원 2008.10. 9. 2008도6944
정답 ①
문 8. 다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| 예비군중대장 甲이 예비군훈련을 받지 않게 해주는 대가로 乙로부터 180,000원을 교부받고 乙이 예비군훈련에 불참하였음에도 불구하고 참석한 것처럼 예비군 중대학급편성부에 ‘참’이라는 도장을 찍어 허위공문서를 작성하고 이를 예비군중대 사무실에 비치한 경우, 甲에게는 수뢰후부정처사죄, 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄가 성립한다. |
② 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄는 기능적 관점에서 목적과 수단의 관계에 있으므로 상상적 경합관계이다.
③ 가장 중한 죄인 수뢰후부정처사죄를 경합범가중하여 처벌해야 한다.
④ 연결효과이론은 위 3가지 죄 모두를 상상적 경합관계로 인정하는 이론이다.
해설
허위공문서작성죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합관계에 있을 때에는 허위공문서작성죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하고 따로 경합범 가중을 할 필요가 없다.(대법원 1983. 7.26. 83도1378 예비군중대장 사건) 이 판례는 ‘효과면에서’ 연결효과에 의한 상상적 경합이론을 채용한 것으로 평가되고 있다.
정답 ④
허위공문서작성죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합관계에 있을 때에는 허위공문서작성죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하고 따로 경합범 가중을 할 필요가 없다.(대법원 1983. 7.26. 83도1378 예비군중대장 사건) 이 판례는 ‘효과면에서’ 연결효과에 의한 상상적 경합이론을 채용한 것으로 평가되고 있다.
정답 ④
문 9. 범죄의 실현단계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 미수범은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌된다.
② 범죄의 결심은 원칙적으로 처벌하지 않지만, 교사 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행에 착수하지 않았다면 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③ 음모란 2인 이상이 범죄의 의사를 공유하는 것으로, 2인 이상이 일정한 범죄의 실행에 대한 결심을 외부에 표시․전달하는 것만으로도 음모죄가 성립한다.
④ 계속범의 경우 기수에 이르렀어도 범죄가 종료되지 않은 경우에는 그 범죄에 대한 방조와 정당방위의 성립이 가능하다.
해설
① 제29조 ② 제31조 제2항
③ 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다.(대법원 1999.11.12. 99도3801 꼴통군인들 사건)
④ 기수에 이르렀어도 범죄행위가 계속되는 것이므로 그에 대한 방조와 정당방위의 성립이 가능하다.(대법원 2012. 8.30. 2012도6027 범인 바꿔치기 변호사 사건 참고)
정답 ③
① 제29조 ② 제31조 제2항
③ 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다.(대법원 1999.11.12. 99도3801 꼴통군인들 사건)
④ 기수에 이르렀어도 범죄행위가 계속되는 것이므로 그에 대한 방조와 정당방위의 성립이 가능하다.(대법원 2012. 8.30. 2012도6027 범인 바꿔치기 변호사 사건 참고)
정답 ③
문 10. 공동정범에 대한 판례의 태도를 설명한 것으로 옳지 않은 것은?
① 판례는 최근에 “공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 그가 단순히 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여야 한다.”고 하여 공모공동정범의 성립범위를 제한하는 경향을 보이고 있다.
② 이른바 ‘승계적 공동정범’의 경우 비록 그 범행에 가담할 때에 이미 종전의 범행을 알았다 하더라도 자신이 가담하기 이전에 타인이 행한 부분에는 죄책을 지지 않는다.
③ 공범자 중의 한 사람이 실행의 착수 이전에 공모관계에서 이탈하였더라도 그 이후 다른 공모자에 의하여 범행이 이루어졌다면 그 이탈자는 공동정범의 죄책을 진다.
④ 실행행위가 종료함과 동시에 범죄가 기수에 이르는 이른바 ‘즉시범’에서는 범죄가 기수에 이르기 이전에 가담하는 경우에만 공동정범이 성립하고 범죄가 기수에 이른 이후에는 공동정범이 성립될 수 없다.
해설
① 대법원 2017. 1.12. 2016도15470 서해대 비리사건 다만, “공모공동정범의 성립범위를 제한하는 경향을 보이고 있다”는 부분은 무슨 논문에나 쓸 수 있는 말일 뿐, 시험문제 지문으로는 적절하지 않다.
② 대법원 2007.11.15. 2007도6336 시세조정 중 가담사건
③ 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다.(대법원 1995. 7.11. 95도955)
④ 범죄의 기수에 이름과 동시에 바로 종료되는 즉시범의 성질상 옳은 지문이다.(대법원 2003.10.30. 2003도4382 삼성전자 영업비밀 유출사건 참고) 이것이 바로 문제 9번 ④ 지문의 계속범과의 구별실익 중에 하나이다.
정답 ③
① 대법원 2017. 1.12. 2016도15470 서해대 비리사건 다만, “공모공동정범의 성립범위를 제한하는 경향을 보이고 있다”는 부분은 무슨 논문에나 쓸 수 있는 말일 뿐, 시험문제 지문으로는 적절하지 않다.
② 대법원 2007.11.15. 2007도6336 시세조정 중 가담사건
③ 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다.(대법원 1995. 7.11. 95도955)
④ 범죄의 기수에 이름과 동시에 바로 종료되는 즉시범의 성질상 옳은 지문이다.(대법원 2003.10.30. 2003도4382 삼성전자 영업비밀 유출사건 참고) 이것이 바로 문제 9번 ④ 지문의 계속범과의 구별실익 중에 하나이다.
정답 ③
문 11. 예비․음모죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 살인의 용도로 흉기를 준비하였으나 살해 대상자가 누구인지 확정되지 못한 경우에는 살인예비죄가 성립하지 않는다.
② 살인의사로 총을 구입하는 甲에게 자금을 제공한 乙은 甲에게 살인예비죄가 인정되더라도 살인예비죄의 방조범으로 처벌될 수는 없다.
③ 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙, 丁 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게는 살인예비죄가 성립한다.
④ 예비는 예외적으로 특별규정이 있는 경우에만 처벌되지만 예비죄를 처벌하기 위해서는 당해 법률규정에서 예비․음모의 구체적인 형벌의 종류와 양을 정해 둘 필요는 없다.
해설
① 대법원 1959. 9. 1. 59도387
② 대법원 1976. 5.25. 75도1549 강도예비 방조사건
③ 대법원 2009.10.29. 2009도7150 실패한 살인교사 사건
④ 부정선거관련자처벌법 제5조 제4항에 의하면 ‘동조 제1항에 예비, 음모와 미수는 처벌한다’고 규정하고 있으나 동 예비, 음모의 형에 관하여 아무런 규정이 없으며, 이를 본범이나 미수범에 준하여 처벌함은 죄형법정주의 원칙상 허용할 수 없으니 결국 위 소위는 처벌할 수 없다.(대법원 1979.12.26. 78도957 마산시위 발포명령 사건) 예비죄를 처벌하기 위해서는 당해 법률 규정에 예비․음모의 구체적인 형벌의 종류와 양이 정해져 있어야 한다.
정답 ④
① 대법원 1959. 9. 1. 59도387
② 대법원 1976. 5.25. 75도1549 강도예비 방조사건
③ 대법원 2009.10.29. 2009도7150 실패한 살인교사 사건
④ 부정선거관련자처벌법 제5조 제4항에 의하면 ‘동조 제1항에 예비, 음모와 미수는 처벌한다’고 규정하고 있으나 동 예비, 음모의 형에 관하여 아무런 규정이 없으며, 이를 본범이나 미수범에 준하여 처벌함은 죄형법정주의 원칙상 허용할 수 없으니 결국 위 소위는 처벌할 수 없다.(대법원 1979.12.26. 78도957 마산시위 발포명령 사건) 예비죄를 처벌하기 위해서는 당해 법률 규정에 예비․음모의 구체적인 형벌의 종류와 양이 정해져 있어야 한다.
정답 ④
문 12. 형법의 시간적 적용범위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 범죄 후 법률이 개정되었으나 개정 전후를 통하여 형의 경중에 차이가 없는 경우에는 신법우선의 원칙에 따라 법원은 개정 후 법률을 적용하여야 한다.
② 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정하여도 형벌불소급의 원칙이나 신법우선의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
③ 누설한 군사기밀사항이 누설행위 이후 군사기밀에서 해제되었다고 하더라도 이를 법률의 변경으로 볼 수 없으므로 재판시법 적용 여부가 문제될 여지는 없다.
④ 공소시효가 완성된 범죄를 소급하여 처벌하기 위한 진정소급입법은 원칙적으로 헌법에 위배된다.
해설
① 범죄 후 법률의 변경이 있더라도 형이 중하게 변경되는 경우나 형의 변경이 없는 경우에는 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용하여야 한다.(대법원 2015.10.29. 2015도5355 윤일병 사망사건) 법원은 개정 전 법률을 적용하여야 한다.
② 대법원 2013. 7.11. 2011도15056 자본시장법 제정 사건
③ 대법원 2000. 1.28. 99도4022 군사기밀 유출사건
④ 헌법재판소 1996. 2.16. 96헌가2 5․18특별법 위헌제청 사건
정답 ①
① 범죄 후 법률의 변경이 있더라도 형이 중하게 변경되는 경우나 형의 변경이 없는 경우에는 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용하여야 한다.(대법원 2015.10.29. 2015도5355 윤일병 사망사건) 법원은 개정 전 법률을 적용하여야 한다.
② 대법원 2013. 7.11. 2011도15056 자본시장법 제정 사건
③ 대법원 2000. 1.28. 99도4022 군사기밀 유출사건
④ 헌법재판소 1996. 2.16. 96헌가2 5․18특별법 위헌제청 사건
정답 ①
문 13. 방조범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 정범이 누구인지에 대하여 확정적으로 인식하지 않은 경우에도 방조범이 성립할 수 있다.
② 정범의 행위에 대한 방조범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하며 미필적 인식으로는 부족하다.
③ 부작위에 의하여도 형법상 방조행위가 성립될 수 있다.
④ 형법상 방조행위는 정범의 실행행위 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 한 경우에도 성립할 수 있다.
해설
① 대법원 1977. 9.28. 76도4133
② 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다.(대법원 2011.12. 8. 2010도9500 유사수신프로그램 제작·공급 사건)
③ 대법원 2006. 4.28. 2003도4128 음란만화판매 방치사건
④ 대법원 2013.11.14. 2013도7494 대처승 보험사기사건
정답 ②
① 대법원 1977. 9.28. 76도4133
② 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다.(대법원 2011.12. 8. 2010도9500 유사수신프로그램 제작·공급 사건)
③ 대법원 2006. 4.28. 2003도4128 음란만화판매 방치사건
④ 대법원 2013.11.14. 2013도7494 대처승 보험사기사건
정답 ②
문 14. 결과적 가중범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합관계에 있다.
② 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 피해자를 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄와 살인죄의 상상적 경합으로 의율하여야 한다.
③ 공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의로 살상을 가한 경우에도 다른 집단원에게 그 사상의 결과가 예견가능한 것이었다면 다른 집단원도 그 결과에 대하여 특수공무방해치사상의 책임을 면할 수 없다.
④ 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.
해설
① 대법원 2008.11.27. 2008도7311 음주단속경찰관 치상사건
② 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율할 것은 아니다.(대법원 1996. 4.26. 96도485 아버지․동생 방화살해사건)
③ 대법원 1990. 6.26. 90도765 동의대 참사 사건Ⅱ
④ 대법원 2005. 5.26. 2005도945 서울지검 가혹행위 사건
정답 ②
① 대법원 2008.11.27. 2008도7311 음주단속경찰관 치상사건
② 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율할 것은 아니다.(대법원 1996. 4.26. 96도485 아버지․동생 방화살해사건)
③ 대법원 1990. 6.26. 90도765 동의대 참사 사건Ⅱ
④ 대법원 2005. 5.26. 2005도945 서울지검 가혹행위 사건
정답 ②
문 15. 불능미수에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㄱ. ｢형법｣은 실행의 주체, 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우에는 처벌이 가능하도록 규정하며, 처벌의 수준에 있어서는 형의 임의적 감면을 규정하고 있다. ㄴ. 대법원은 불능미수의 판단 기준으로서 일관하여 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다는 입장을 취하고 있다. ㄷ. 甲이 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다. ㄹ. 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 ‘히로뽕’ 제조를 시도하였으나 ‘약품배합 미숙’으로 그 완제품을 제조하지 못하였더라도 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다. |
② ㄱ, ㄷ
③ ㄴ, ㄹ
④ ㄷ, ㄹ
해설
㉠ 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.(제27조) 형법은 결과발생 불가능의 원인으로 ‘주체의 착오’는 규정하고 있지 않다.
㉡ 대법원은 위험성 판단과 관련하여 아래와 같이 그때그때 다르게 판시하고 있다.
(1) 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말한다.(대법원 2007. 7.26. 2007도3687 초우뿌리 부자 사건) (同旨대법원 1985. 3.26. 85도206) 구객관설을 취한 듯한 판례이다.
(2) 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.(대법원 2005.12.8. 2005도8105 소송비용 사건) (同旨대법원 1978. 3.28. 77도4049) 추상적 위험설을 취한 듯한 판례이다.
㉢ 대법원 2005.12. 8. 2005도8105 소송비용 사건
㉣ 대법원 1985. 3.26. 85도206
㉢㉣ 2 항목이 옳다.
정답 ④
㉠ 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.(제27조) 형법은 결과발생 불가능의 원인으로 ‘주체의 착오’는 규정하고 있지 않다.
㉡ 대법원은 위험성 판단과 관련하여 아래와 같이 그때그때 다르게 판시하고 있다.
(1) 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말한다.(대법원 2007. 7.26. 2007도3687 초우뿌리 부자 사건) (同旨대법원 1985. 3.26. 85도206) 구객관설을 취한 듯한 판례이다.
(2) 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.(대법원 2005.12.8. 2005도8105 소송비용 사건) (同旨대법원 1978. 3.28. 77도4049) 추상적 위험설을 취한 듯한 판례이다.
㉢ 대법원 2005.12. 8. 2005도8105 소송비용 사건
㉣ 대법원 1985. 3.26. 85도206
㉢㉣ 2 항목이 옳다.
정답 ④
문 16. 공범과 신분에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㄱ. 신분관계로 인하여 형이 중한 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 ｢형법｣ 제31조 제1항이 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범과 동일하게 처벌된다. ㄴ. ｢형법｣ 제33조의 ‘신분관계’는 남녀의 성별, 내․외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계 및 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 포함한다. ㄷ. 타인의 재물을 업무상 보관하는 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다면 신분관계가 없는 자에 대하여는 ｢형법｣ 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단하여야 한다. ㄹ. 피해자를 모해할 목적으로 증인에게 위증을 교사하였다면 증인에게는 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 교사자를 모해위증교사죄로 처단할 수 있다. |
② ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
해설
㉠ 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다. (대법원 1994.12.23. 93도1002 모해위증교사 사건)
㉡㉣ 대법원 1994.12.23. 93도1002 모해위증교사 사건
㉢ 대법원 2015. 2.26. 2014도15182
㉡㉢㉣ 3 항목이 옳다.
정답 ④
㉠ 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다. (대법원 1994.12.23. 93도1002 모해위증교사 사건)
㉡㉣ 대법원 1994.12.23. 93도1002 모해위증교사 사건
㉢ 대법원 2015. 2.26. 2014도15182
㉡㉢㉣ 3 항목이 옳다.
정답 ④
문 17. 다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은?
| 甲은 자기 집 2층에서 아래를 내려다보던 중 乙이 자신의 집 정원에서 어슬렁거리는 것을 보았다. 甲은 乙과 원수지간으로 그렇지 않아도 乙을 살해할 생각을 가지고 있던 터라 옆에 있던 사냥용 엽총으로 정조준하여 乙을 향해 발사하여 즉사케 하였다. 그런데 나중에 알고 보니 乙도 甲을 살해하기 위해 甲의 집에 폭탄을 설치하고 폭발시키려던 순간이었다. |
② 정당방위의 성립요건 중 현재성을 갖추고 있지 못하므로 甲은 살인죄로 처벌된다.
③ 정당방위의 성립요건 중 방위의사 불요설에 따르면 甲에게는 방위의사가 없었더라도 정당방위는 성립하여 위법성이 조각된다.
④ 이 사례의 구조를 불능미수와 유사하다고 보는 입장에서는 甲의 행위는 위험성이 없는 것으로 보아 불가벌로 취급한다.
해설
① 방위의사 필요설에 따르면 甲에게는 방위의사가 없었으므로 정당방위가 성립하지 않고, 학설에 따라 살인죄(기수범설) 또는 살인불능미수죄(불능미수범설)가 성립한다.
② 甲에게 방위의사가 없었다고 하더라도 설문의 경우 정당방위의 성립요건 중의 하나인 현재성을 갖추고 있다고 보아야 한다.
③ 방위의사 불요설에 따르면 甲에게 방위의사가 없었더라도 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.
④ 불능미수범설에 의할 때 위험성이 당연히 인정되어 甲은 살인불능미수죄로 처벌된다.
정답 ③
① 방위의사 필요설에 따르면 甲에게는 방위의사가 없었으므로 정당방위가 성립하지 않고, 학설에 따라 살인죄(기수범설) 또는 살인불능미수죄(불능미수범설)가 성립한다.
② 甲에게 방위의사가 없었다고 하더라도 설문의 경우 정당방위의 성립요건 중의 하나인 현재성을 갖추고 있다고 보아야 한다.
③ 방위의사 불요설에 따르면 甲에게 방위의사가 없었더라도 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.
④ 불능미수범설에 의할 때 위험성이 당연히 인정되어 甲은 살인불능미수죄로 처벌된다.
정답 ③
문 18. 고의에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 살인죄에서의 고의는 자기행위로 인하여 타인의 사망결과를 발생시킬만한 가능성 또는 위험성이 있음을 인식․예견함과 동시에 사망의 결과발생에 대한 희망을 필요로 한다.
② 운전면허가 취소된 상태에서 운전자가 면허가 취소되었다는 사실을 인식하지 못하고 자동차를 운전한 경우 ｢도로교통법｣상 무면허운전죄에 해당하지 않는다.
③ 유흥업소의 업주가 고용희망자의 것이 아닌 타인의 건강진단결과서상의 생년월일 기재만을 확인하고 자신이 성인이라는 청소년의 말을 믿고 청소년을 고용한 경우, 청소년 고용에 대한 미필적 고의가 있다고 볼 수 없다.
④ 새로 부임한 목사가 전임목사에 대한 좋지 않은 소문의 진위를 확인하기 위해 교회의 집사들에게 이에 대해 물었다면 명예훼손의 고의 혹은 미필적 고의가 인정된다.
해설
① 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식, 예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다.(대법원 2002.10.25. 2002도4089 병신을 만들어라 사건)
② 운전자가 면허가 취소되었다는 사실을 인식하지 못했으므로 고의범인 도로교통법상 무면허운전죄는 성립하지 않는다.(대법원 2004.12.10. 2004도6480 적성검사미필 면허취소사건Ⅱ, 대법원 1993. 3.23. 92도3045 벌점누적 면허취소사건 참고)
③ 피고인이 A가 제시하는 성년인 B 명의의 건강진단결과서만을 확인한 채 고용대상자인 A 및 소개인들의 거짓말에 터잡아 그녀가 성인이라고 가볍게 믿고 당일로 A와 고용계약을 체결한 후 일을 시킨 경우, 피고인에게는 A가 청소년임에도 그녀를 고용한다는 점에 관하여 적어도 미필적 고의가 있었다고 볼 것이다.(대법원 2002. 6.28. 2002도2425)
④ 새로 목사로서 부임한 피고인이 전임목사에 관한 교회내의 불미스러운 소문의 진위를 확인하기 위하여 이를 교회집사들에게 물어보았다면 이는 명예훼손의 고의없는 단순한 확인에 지나지 아니하여 사실의 적시라고 할 수 없다 할 것이므로 이 점에서 피고인에게 명예훼손의 고의 또는 미필적 고의가 있을 수 없다고 할 수 밖에 없다.(대법원 1985. 5.28. 85도588 전임목사 소문 확인사건)
정답 ②
① 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식, 예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다.(대법원 2002.10.25. 2002도4089 병신을 만들어라 사건)
② 운전자가 면허가 취소되었다는 사실을 인식하지 못했으므로 고의범인 도로교통법상 무면허운전죄는 성립하지 않는다.(대법원 2004.12.10. 2004도6480 적성검사미필 면허취소사건Ⅱ, 대법원 1993. 3.23. 92도3045 벌점누적 면허취소사건 참고)
③ 피고인이 A가 제시하는 성년인 B 명의의 건강진단결과서만을 확인한 채 고용대상자인 A 및 소개인들의 거짓말에 터잡아 그녀가 성인이라고 가볍게 믿고 당일로 A와 고용계약을 체결한 후 일을 시킨 경우, 피고인에게는 A가 청소년임에도 그녀를 고용한다는 점에 관하여 적어도 미필적 고의가 있었다고 볼 것이다.(대법원 2002. 6.28. 2002도2425)
④ 새로 목사로서 부임한 피고인이 전임목사에 관한 교회내의 불미스러운 소문의 진위를 확인하기 위하여 이를 교회집사들에게 물어보았다면 이는 명예훼손의 고의없는 단순한 확인에 지나지 아니하여 사실의 적시라고 할 수 없다 할 것이므로 이 점에서 피고인에게 명예훼손의 고의 또는 미필적 고의가 있을 수 없다고 할 수 밖에 없다.(대법원 1985. 5.28. 85도588 전임목사 소문 확인사건)
정답 ②
문 19. 죄수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① A와 B가 체포하려고 하자 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 A의 얼굴을 팔꿈치로 폭행하고, 발로 B의 정강이를 걷어 차 약 2주간 치료가 필요한 상해를 입힌 경우 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.
② 경찰 A와 B가 甲에 대해 접수된 피해신고를 받고 함께 출동하여 신고 처리 및 수사업무를 집행 중이었는데, 甲이 같은 장소에서 욕설을 하면서 A를 폭행하고 곧이어 이를 제지하는 B를 폭행한 경우 하나의 공무집행방해죄만 성립한다.
③ 甲이 집주인 A의 방 안에서 재물을 절취하고 이어 세 들어 사는 B의 방 안에서 재물을 절취한 경우 A에 대한 절도죄와 B에 대한 절도죄의 실체적 경합이다.
④ 甲이 2001. 11. 23.부터 2002. 3. 22. 사이에 직계존속을 동일한 폭력습벽의 발현으로 2회 폭행하고 4회 상해를 입힌 경우 하나의 상습존속상해죄가 성립한다.
해설
① 대법원 2001. 8.21. 2001도3447 평화빌라 주차장 사건
② 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다.(대법원 2009. 6.25. 2009도3505 경찰관 2명 폭행사건)
③ 대법원 1989. 8. 8. 89도664
④ 대법원 2003. 2.28. 2002도7335 망나니 아들 사건Ⅰ
정답 ②
① 대법원 2001. 8.21. 2001도3447 평화빌라 주차장 사건
② 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다.(대법원 2009. 6.25. 2009도3505 경찰관 2명 폭행사건)
③ 대법원 1989. 8. 8. 89도664
④ 대법원 2003. 2.28. 2002도7335 망나니 아들 사건Ⅰ
정답 ②
문 20. ｢형법｣ 제16조의 법률의 착오에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 엄격고의설에 따르면 법률의 착오와 사실의 착오의 구별이 없어지고 양자를 같은 기준에 의하여 처리하게 된다.
② 제한고의설에 따르면 법률의 착오의 법적 효과는 착오의 회피가능성에 의하여 좌우된다.
③ 엄격책임설에 따르면 위법성인식이 없는 경우에는 고의가 조각되는 것이 아니라 책임이 조각된다.
④ ‘정당한 이유’의 유무는 행위자가 자신의 지적능력을 다하여 위법을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 자기행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있었는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
해설
① 엄격고의설은 고의설의 일종으로 위법성의 인식을 고의의 구성요소로 본다. 따라서 법률의 착오가 있는 경우나(위법성 인식이 없는 경우나) 사실의 착오가 있는 경우 모두 과실범으로 처벌하게 된다.
② 제한고의설도 고의설의 일종으로 위법성의 인식을 고의의 구성요소로 본다. 다만 엄격고의설과는 달리 위법성 인식가능성만 있으면 고의가 인정된다. 따라서 이 견해에 따르면 법률의 착오의 법적 효과는 위법성의 인식가능성에 의하여 좌우된다. 법률의 착오의 법적 효과가 착오의 회피가능성에 의하여 좌우되는 것은 책임설이다.
③ 엄격책임설은 책임설의 일종으로 위법성의 인식을 책임의 구성요소로 본다. 따라서 위법성 인식이 없는 경우 고의가 조각되는 것이 아니라 책임이 조각된다.
④ 대법원 2015.10.29. 2015도9010 서울시 공무원간첩 국정원 증거조작 사건
정답 ②
① 엄격고의설은 고의설의 일종으로 위법성의 인식을 고의의 구성요소로 본다. 따라서 법률의 착오가 있는 경우나(위법성 인식이 없는 경우나) 사실의 착오가 있는 경우 모두 과실범으로 처벌하게 된다.
② 제한고의설도 고의설의 일종으로 위법성의 인식을 고의의 구성요소로 본다. 다만 엄격고의설과는 달리 위법성 인식가능성만 있으면 고의가 인정된다. 따라서 이 견해에 따르면 법률의 착오의 법적 효과는 위법성의 인식가능성에 의하여 좌우된다. 법률의 착오의 법적 효과가 착오의 회피가능성에 의하여 좌우되는 것은 책임설이다.
③ 엄격책임설은 책임설의 일종으로 위법성의 인식을 책임의 구성요소로 본다. 따라서 위법성 인식이 없는 경우 고의가 조각되는 것이 아니라 책임이 조각된다.
④ 대법원 2015.10.29. 2015도9010 서울시 공무원간첩 국정원 증거조작 사건
정답 ②
| 문제 1 | 문제 2 | 문제 3 | 문제 4 | 문제 5 |
| 1 | 4 | 3 | 4 | 3 |
| 문제 6 | 문제 7 | 문제 8 | 문제 9 | 문제 10 |
| 3 | 1 | 4 | 3 | 3 |
| 문제 11 | 문제 12 | 문제 13 | 문제 14 | 문제 15 |
| 4 | 1 | 2 | 2 | 4 |
| 문제 16 | 문제 17 | 문제 18 | 문제 19 | 문제 20 |
| 4 | 3 | 2 | 2 | 2 |
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